MAGALI MORSCH DA SILVA
AS CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL
Três Passos 2012
MAGALI MORSCH DA SILVA
AS CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: André Leonardo Copetti Santos
Três Passos (RS) 2012
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por me dar forças e sabedoria para percorrer o meu caminho. Aos meus pais pelo tamanho esforço que empreenderam para que eu chegasse até aqui e, especialmente, por me ensinarem a lutar pelos meus ideais.
Ao meu professor orientador, André Leonardo Copetti Santos, bem como a professora Patrícia Borges Moura, pela paciência e dedicação. E, a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
“A impunidade não salva da pena e castigo merecido; retarda-o para o fazer mais grave pela reincidência e agravação das culpas e crimes subsequente.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise da Lei 9.099/95, a qual instituiu os Juizados Especiais Criminais e, consequentemente, ocasionou uma considerável mudança em nosso sistema penal pátrio. Dentre as inovações que o referido diploma apresentou está a transação penal, como uma medida despenalizadora diversa do cárcere. Deste modo, por se tratar de um instituto que ainda gera muitas controvérsias, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, no tocante as consequências no caso de descumprimento do referido benefício pelo agente infrator, ante a lacuna legislativa neste sentido, apresenta-se com este trabalho algumas correntes doutrinárias e posicionamentos jurisprudenciais acerca do tema.
Palavras-Chave: Juizados Especiais Criminais. Delitos de menor potencial ofensivo. Transação Penal.
ABSTRACT
The present research monograph analyzes the Law 9.099/95, which created the Special Criminal Courts and, consequently, caused a considerable change in our paternal penal system. Among the innovations this diploma brought is the criminal transaction, as a non-penalty measure. Thus, being an institute that still generates a lot of controversy, both in doctrine and jurisprudence, about the consequences in case of breaching by the said benefit by offender agent, in view of the legislative gap in this way, presents with this work some doctrinal and jurisprudential positions about the subject.
Keywords: Special Criminal Court. Minor offense delicts. Criminal transaction.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS E OS INSTITUTOS DE POLÍTICA ALTERNATIVA...11
1.1 Fatores que motivaram a criação dos Juizados Especiais Criminais...11
1.2 Critérios e princípios informadores...15
1.3 O devido processo legal e os institutos da Lei nº. 9.099/95...18
1.4 A competência dos Juizados Especiais Criminais...25
2 A TRANSAÇÃO PENAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS...32
2.1 Características da Transação Penal e requisitos de admissibilidade...32
2.2 Controle jurisdicional e natureza jurídica da sentença...35
2.3 A Transação Penal no direito comparado...38
2.4 Transação Penal e descumprimento da medida alternativa: as lacunas da Lei e a interpretação jurisprudencial...42
CONCLUSÃO...48
INTRODUÇÃO
A escolha do presente tema se deu com o intuito de esclarecer e melhor compreender alguns aspectos da Lei dos Juizados Especiais Criminais, bem como se sua aplicação está trazendo pontos positivos à sociedade, tendo em vista algumas questões controvertidas deixadas pela lei, sendo a mais tormentosa o conjunto de consequências que sofreria o autor (ou suposto autor) do fato em caso do descumprimento da transação penal.
Trata-se de matéria muito controvertida, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, não só pela lacuna legislativa, mas também pela diversidade de soluções apresentadas em caso de descumprimento das medidas, as quais, na maioria das vezes, resultam em violações aos princípios fundamentais do Direito Penal.
Em razão desse silêncio, não demoraram a surgir os problemas que o judiciário cotidianamente vem enfrentando. O que fazer nos casos em que o autor do fato aceita a proposta de transação penal, contudo, deixa de cumprir com as condições impostas? É nesse ponto que a lei se apresenta omissa, forçando o operador jurídico a um grande empenho hermenêutico, a fim de encontrar uma solução para esses casos.
Em um primeiro momento, serão analisados os fatores que motivaram a criação dos Juizados Especiais Criminais, abordando seus princípios informadores, bem como os institutos despenalizadores presentes em seu contexto.
Na sequência, será abordado, especificamente, o instituto da transação penal, suas características e requisitos de admissibilidade, dando ênfase aos
posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais em caso de descumprimento da medida alternativa, já que neste sentido restou silente o legislador.
1. OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS E OS INSTITUTOS DE POLÍTICA CRIMINAL ALTERNATIVA
Dentre as hipóteses de se efetivar o propósito da Lei dos Juizados Especiais, foram inseridas algumas medidas despenalizadoras, institutos criados para se evitar a prisão do acusado.
Tendo em vista que a pena privativa de liberdade já demonstrou ser ineficaz na reabilitação e reintegração de condenados ao meio social, as chamadas penas alternativas e/ou restritivas de direitos surgiram como uma forma de responsabilizar o réu ou de solucionar o conflito com um caráter mais humanitário. Em tese, são mais eficazes na execução do objetivo de se obter o sentido das penas, qual seja: a reeducação e a ressocialização do agente infrator.
1.1 Fatores que motivaram a criação dos Juizados Especiais Criminais
A preocupação dos operadores do Direito no Brasil já vem de algum tempo com relação a um processo penal mais célere e de resultados satisfatórios. É fato que com mais agilidade na prestação jurisdicional, a impunidade, que muitas vezes tem como uma das causas a morosidade da Justiça, tende a diminuir. Com isso, os agentes de condutas ilícitas tendem a refletir mais antes de agir, eliminando de seus pensamentos a ideia de que diante da morosidade dos procedimentos vão conseguir sair impunes, muitas vezes até mesmo por causa da prescrição do delito.
Isso, porque antes da criação do Juizado Especial Criminal, os delitos hoje definidos como de menor potencial ofensivo também tinham tramitação nas varas criminais comuns da Justiça, acarretando tamanha sobrecarga de processos. Com isso, até por uma questão de bom senso, eram dispensados esforços prioritários aos processos cujos crimes eram definidos como de maior gravidade e, em consequência, aqueles de menor gravidade acabavam prescrevendo, o que gerava uma visão de impunidade a estes delitos, os quais, mesmo não sendo graves, acarretavam certo descrédito na Justiça por parte da sociedade em geral. Nesse sentido, Ada Pelegrini Griover et al. (1996, p. 9) refere que:
Há muito tempo o jurista brasileiro preocupa-se com um processo penal de melhor qualidade, propondo alterações ao vetusto código de 1940, com o intuito de alcançar um “processo de resultados”, ou seja, um processo que disponha de instrumentos adequados à tutela de todos os direitos, com o objetivo de assegurar praticamente a utilidade das decisões. Trata-se do tema da efetividade do processo, em que se põe em destaque a instrumentalidade do sistema processual em relação ao direito material e aos valores sociais e políticos na nação.
Assim, preocupados com o elevado número de infrações consideradas de pequeno potencial ofensivo que acarretavam lentidão à máquina judiciária sem nenhum resultado prático e satisfatório, decidiram os constituintes em dar um passo rumo à modernidade criando os Juizados Especiais no âmbito destinado ao Poder Judiciário, no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal. Veja-se:
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
Com isso, já havia indicação constitucional para a criação dos Juizados Especiais Criminais, porém, faltava-lhe a regulamentação de seu procedimento geral, este de competência privativa da União (art. 22, inciso I, da CF1), o que ocorreu com a publicação da Lei nº. 9.099/95, ou seja, sete anos após a promulgação da Constituição, pautando todo o procedimento dos Juizados Especiais, tanto na esfera cível quanto na criminal (ASSIS, 2008, p. 47).
Ismar Estulano Garcia (2005, p. 2) relembra que a lei, antes de entrar em vigor, é submetida a várias etapas, começando pela apresentação do anteprojeto, que depois, consequentemente, é transformado em projeto. Na esfera penal, o anteprojeto de que derivou a Lei nº. 9.099/95 foi criado por um grupo de juristas paulistas com a sugestão de novas normas procedimentais para delitos de menor gravidade. Nesta senda, Garcia (2005, p. 3) ainda menciona:
1
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
Inicialmente havia várias propostas de anteprojetos, objetivando procedimentos mais rápidos. As diversas propostas de normas procedimentais foram entregues a um mesmo relator que escolheu as duas melhores: uma para as causas cíveis de menor complexidade e outra para as infrações de menor potencial ofensivo. As duas propostas foram unificadas em um único substitutivo. Após alguns anos de “tramitação normal” nas duas Casas (Câmara dos Deputados e Senado Federal) ocorreu a aprovação das sugestões iniciais, com algumas alterações. Remetido o Projeto de Lei ao Presidente da República, foi sancionado em 26.09.95, publicado no Diário Oficial da União de 27.09.95, estando em vigor a partir de 27.11.95.
Todavia, dependia-se de uma iniciativa da Justiça Estadual para por em prática esta inovação trazida. A Lei nº. 9.099/95, em seu art. 952, fixou o prazo de 06 meses, contados da data em que a lei entrou em vigor, para a criação e instalação dos referidos Juizados nas comarcas. Contudo, até os dias de hoje se vislumbra que em alguns foros não houve essa instalação, sendo os procedimentos aplicados na própria Justiça Comum.
Veja-se que o legislador pátrio, com o intuito de acelerar a prestação jurisdicional, porém, de forma eficaz, mas sem deixar de sancionar o autor do fato, criou o Juizado Especial Criminal, com competência para as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. Essas infrações são assim denominadas como de menor potencial ofensivo, merecendo um tratamento penal e processual diverso daqueles de maior gravidade3.
Vista como uma grande inovação no ordenamento jurídico pátrio, a Lei n.º 9.099/95, em consonância com o texto constitucional de 1988, trouxe inegáveis avanços. Destacou, como nenhuma outra lei, a importância da aplicação de pena diversa da privativa de liberdade, bem como optou por formas compositivas de litígios que primem pelo consenso e pela reparação dos danos à vítima. Fernando Célio de Brito Nogueira (2006, p. 15) destaca alguma destas inovações:
2
Art. 95. Os Estados, Distrito Federal e Territórios criarão e instalarão os Juizados Especiais no prazo de seis meses, a contar da vigência desta Lei.
3
A redação original do art. 61 da Lei n.º 9.099/95 previa que as infrações de pequeno potencial ofensivo seriam aquelas contravenções penais e os crimes em que a pena máxima não ultrapassasse a um ano, excluindo-se os casos em que a lei previsse procedimento especial. A lei foi ampliada pela Lei nº. 11.313/06.
A nova lei trouxe a exigência de representação como condição de procedibilidade para a ação penal [...] Humanizou ainda mais o processo penal, pois colocou Estado-acusação (Promotor de Justiça) e autor do fato frente a frente, para a formalização de propostas de transação penal ou suspensão condicional do processo. Defrontou autor do fato e ofendido, impondo ao juiz tentativa de conciliação para a composição dos danos civis (art. 74).
Ademais, tudo é válido para se evitar o processo penal, desde que obedecidas as normas legais e respeitadas as garantias constitucionais. A doutrina já tem se posicionado no sentido de que medidas restritivas de direito são mais eficazes do que as privativas de liberdade. Isso porque o sistema prisional brasileiro é um tanto precário e alvo de inúmeras críticas, em especial ante a superlotação dos presídios, os quais sequer dispõem de condições de vida que possam garantir os direitos fundamentais de que faz jus o ser humano.
Neste sentido, Cezar Roberto Bitencour (2001, p. 67), um dos principais defensores da falência da pena de prisão, afirma que a crítica principal à pena privativa de liberdade refere-se à impossibilidade – absoluta ou relativa- de obter algum efeito positivo sobre o apenado. Em sua obra, o autor indaga como a pena privativa de liberdade poderia ressocializar os apenados, chamados de forma simplista de “anti-sociais”, retirando-os de seu meio de vida, obrigando-os a abandonar seus familiares e, colocando-os em um ambiente totalmente hostil, ainda, ao lado de outros “anti-sociais”.
Assim, medidas despenalizadoras se mostram mais voltadas ao encontro da proposta ressocializadora ou reeducadora da responsabilização penal do que o cárcere. Logo, medidas alternativas ao processo e à pena também vão ao encontro de uma política criminal que vislumbra na penalização e, em especial, na pena privativa de liberdade como a última ratio.
Com isto, o Estado, detentor do jus puniendi, ao não atingir seu propósito com a pena privativa de liberdade, seja ela de detenção ou reclusão, buscou outras possibilidades na tentativa de reaver o projeto inicial em transfigurar “criminosos em cidadãos sociáveis”.
1.2 Critérios e princípios informadores
Como é sabido, o direito penal e processual penal estão vinculados a princípios, os quais também norteiam o processo sumaríssimo dos Juizados Especiais, ambos voltados à pacificação social. Todavia, existem princípios específicos que regem a Lei nº. 9.099/95, são eles: princípio da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, conforme dispõe os arts. 2º e 62 da referida Lei4.
Referidos princípios têm a finalidade de simplificar o procedimento, deixando de lado aqueles formalismos dispensáveis que só acarretam a morosidade dos atos. Também têm como objetivo a economia processual e a presteza em seu agir, buscando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima (NOGUEIRA, 2006, p. 137).
Em suma, a criação desse novo modelo de justiça criminal consensual tem como objetivo responder aos conflitos de pequena monta, de forma que a resposta jurídica dada seja a mais rápida e adequada, com o intuito de prevenir a reincidência de crimes dessa natureza.
Segundo João Francisco de Assis (2008, p. 50) “A Lei também prestigia o
status libertatis, pois coloca a privação da liberdade como última alternativa,
evitando, com isso, os efeitos estigmatizantes decorrentes do encarceramento”. Além disso, nos casos de flagrante, a prisão não é mais medida impositiva em se tratando de infração de menor potencial ofensivo, nem mesmo a exigência do pagamento de fiança, caso o autor do fato assuma o compromisso de comparecer junto ao Juizado, conforme previsão legal do art. 69, parágrafo único5.
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Art. 2º. O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.
Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.
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Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
O princípio da oralidade foi minuciosamente estudado por Giuseppe Chiovenda (1998, p. 61), no inicio do Século XX, o qual o resumiu como um conjunto de princípios distintos, embora intimamente ligados entre si, que, momento em que aplicados a uma legislação processual, faz nascer o processo oral. Acrescenta o referido autor, em seu estudo, que a celeridade do processo oral, acarreta uma duração de três a quatro vezes menos tempo do que o processo na forma escrita.
Contudo, não significa dizer que por se utilizar da forma oral no curso da ação, o emprego da escrita deva ser deixado de lado, pois a documentação do procedimento ainda é fator indispensável. No entanto, deve-se a reduzir ao máximo possível. Isso demonstra que o que ocorre no processo, via de regra, é um complemento entre a forma oral e a escrita, sendo que no procedimento do Juizado a oralidade surge de forma mais intensa.
O art. 81, § 2º da Lei nº. 9.099/956 estabelece que todos os atos ocorridos em audiência, com inclusão das declarações das testemunhas, das partes e de seus respectivos representantes, serão reduzidos a termo, constando nele breve resumo dos fatos tidos como relevantes.
Como resultados da adesão ao princípio da oralidade surgem a mediação, a identidade física do juiz, a concentração e a irrecorribilidade das interlocutórias, conforme preconiza Assis (2008, p. 52):
Verifica-se que, pelo princípio da imediação, exige-se um contato direto do juiz com as partes e as provas, recebendo diretamente os elementos para formação de seu convencimento, os quais servirão de base para sua decisão. A identidade física do juiz consiste na vinculação do magistrado aos processos cuja instrução já se iniciou, ou seja, o juiz deverá ser o mesmo, do início ao fim da instrução. Pelo princípio da concentração, encontram-se os atos processuais concentrados numa mesma audiência, ou em audiências aproximadas, proporcionando uma visão global ao magistrado. Completa-se com a irrecorribilidade das interlocutórias, pois se evita a paralisação dos atos ou surgimento de qualquer tumulto que possa prejudicar o bom andamento do processo.
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Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.
§ 2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo Juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a sentença.
Deve-se frisar, ainda, que referidos princípios representam um todo incindível, sendo todos essenciais para instigar a oralidade, instrumento agilizador dos atos processuais, trazido pela Lei nº. 9.099/95. Além disso, a oralidade, de certa forma, promove uma aproximação entre o acusado e a sua vítima, gerando maior probabilidade de acordos.
Adicionalmente, considerando que o Juizado Especial Criminal tem como finalidade o julgamento de infrações de menor potencial ofensivo, de pouca monta, uma vez que não geram tamanha complexidade, o processo corre de modo mais singelo, sem a exigência de regras muito severas, isto, é o princípio da informalidade.
Cumpre frisar que o formalismo exacerbado no procedimento não deve ser admitido, isto porque afetaria o bom andamento do processo, bem como a agilidade na resposta.
Ainda, emana do princípio da informalidade a possibilidade de atuação de conciliador e juízes leigos, pois o Fórum Permanente de Magistrados Coordenadores editou o enunciado nº 70, prevendo expressamente está possibilidade (NOGUEIRA, 2006, p. 139), in verbis: o conciliador ou o juiz leigo podem presidir audiências
preliminares nos Juizados Especiais Criminais, propondo conciliação e encaminhamento da proposta de transação.
ASSIS (2008, p. 53) aponta que outro efeito está quando a lei prevê que todos os atos serão considerados válidos, desde que atinjam a sua finalidade, ou seja, se o ato alcançou ao fim visado, pouco importa a não observância, de forma rigorosa, à forma prescrita para sua realização. Assim, não há que se falar em nulidade sem que tenha havido prejuízo. É a adesão ao princípio da instrumentalidade das formas.
Na mesma senda é o princípio da economia processual que segundo Assis (2008, p. 53), “se traduz na obtenção do máximo de resultado na atuação do direito com o mínimo de atividades processuais.” Isto, porque muitos dos atos processuais
dos Juizados Especiais são bem singelos, não necessitando de todo o formalismo do procedimento comum.
Outro efeito do princípio da economia processual é a dispensável instauração de inquérito policial para a investigação dos fatos delituosos, cabendo a realização de um simples termo circunstanciado para a elucidação dos fatos (GONÇALVES, 2002, p. 9).
Quanto ao princípio da celeridade, este tem como propósito a solução dos conflitos em um menor tempo possível. Somados os demais princípios a este, vislumbra-se que reunidos buscam dar celeridade ao processo, solucionando a lide em um pequeno espaço temporal. Assis (2008, p. 54) neste aspecto refere que:
O princípio em questão vem impregnado da orientação de que as demandas precisam ser rápidas na solução dos conflitos, simples no seu tramitar, informais nos seus atos e o menos onerosa possível aos litigantes para o bom desenvolvimento das atividades processuais.
É certeiro que a culpa pela morosidade na solução dos litígios recai à falta de método mais ágil para solucioná-los, por esta razão a aplicação deste princípio é medida impositiva, a fim de acelerar a prestação jurisdicional.
1.3 O devido processo legal e os institutos despenalizadores da Lei nº. 9.099/95
Os institutos despenalizadores têm a finalidade de evitar o início de uma ação criminal, com o intuito de resolver os conflitos por meio de uma via alternativa, isto é, com algo diverso da pena privativa de liberdade. Não é simplesmente um contrato de adesão, que se não aceito o acusado será denunciado, pois a ideia do consenso é poder discutir sobre o sursis oferecido, não havendo, neste âmbito, que se discutir quanto à culpabilidade ou não do agente.
As medidas despenalizadoras são consideradas como uma grande inovação em nosso ordenamento jurídico, pois são formas de punir sem penalizar, uma vez que estão ligadas à ideia de que a pena privativa de liberdade não deve ser vista
como único modo de responsabilização pelo delito e medida preventiva à reincidência.
Enfim, os institutos trazidos pela Lei nº 9.099/95, quais sejam: a composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo, são direito subjetivo do autor do fato7, uma vez que, o que gera o cabimento ou não das medidas é o preenchimento de alguns requisitos elencados na lei. Deste modo, se o Ministério Público deixar de ofertar a transação ou a suspensão condicional do processo, deverá fundamentar sua decisão, a qual se sujeitará ao controle judicial.
Por conseguinte, será analisado cada um destes institutos, a fim de conferir os requisitos de sua admissibilidade e o momento oportuno para seu oferecimento.
A Lei n.º 9.099/95, na redação dada ao art. 62, prevê, como um de seus objetivos, a reparação dos danos sofridos pela vítima, sempre que possível. Já em seu art. 74 estabelece o modo em que está reparação será realizada, in verbis:
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
É na primeira fase da audiência preliminar, em que se fazem presentes o representante do Ministério Público, a vítima e o autor do fato, este acompanhado de seu advogado, que o juiz possibilita ao acusado a composição dos danos. Nesta linha, veja-se o que refere Assis (2008, p. 76):
[...] A composição civil, assim, figura como uma das modalidades de conciliação, na qual ocorre uma combinação entre o autor do fato e a vítima quanto à reparação dos danos por esta sofridos. Pode ser realizada na audiência preliminar (extraprocessual), antes da transação penal, ou na audiência de instrução e julgamento (endoprocessual), antes de formulada a acusação (Lei 9.099, arts. 71 a 74) [...] Tem, portanto, natureza jurídica mista, sendo de natureza civil e penal ao mesmo tempo.
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Entende-se por direito subjetivo do réu aquele pertencente a ele, ou seja, algo de que faz jus, desde que preenchidos os requisitos exigidos, sendo direito seu reivindicar por aquilo que lhe foi negado por representante do poder público.
Esta composição havida entre as partes resulta na reparação dos danos causados pelo infrator, abrangendo danos materiais, lucros cessantes, danos morais, obrigação de fazer ou não fazer ou, meramente, um pacto de respeito mútuo, o que muitas das vezes já resulta de modo satisfatório.
Na audiência preliminar, o juiz levará a conhecimento das partes a possibilidade de composição civil dos danos. Caso o magistrado entenda como injustos os termos da composição, não será ela homologada, cabendo desta decisão recurso de apelação (ASSIS, 2008, p. 79). Restando exitosa a composição, está será reduzida a termo e homologada pelo juiz.
Quando se tratar de delito de ação penal pública condicionada à representação, bem como nos casos de ação penal privada, havendo êxito no acordo com a devida homologação judicial, extingue-se a punibilidade do agente por renúncia ao direito de representação/queixa, conforme disposto no parágrafo único, do art. 74, da Lei 9.099/958. Em se tratando de ação penal pública incondicionada, independentemente de êxito na composição civil, o Ministério Público ainda poderá propor a transação penal, segundo art. 76, caput, da referida Lei9.
Por fim, a sentença que homologa o acordo tem natureza jurídica de sentença irrecorrível, gerando um título executivo judicial, podendo, inclusive, ser executado no juízo competente.
Quanto ao instituto da transação penal, este será examinado mais detalhadamente no segundo capítulo deste trabalho, razão pela qual nesta etapa será elaborado apenas breve comentário sobre seu conceito.
Em resumidas palavras, a transação penal compreende uma proposta de medida alternativa diversa da prisão, oferecida pelo Promotor de Justiça ao acusado, sem adentrar no mérito da questão.
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Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
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Art. 76 - Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Deste modo, inexitosa a composição e havendo a possibilidade de oferecimento da transação penal ao autor do fato, em uma segunda fase da audiência preliminar, o agente ministerial a ofertará, desde que preenchidos os requisitos de sua admissibilidade. Quanto a isto, Marcos Paulo Dutra Santos (2006, p. 07) reforça que:
A transação penal consiste, em linhas gerais, num acordo – daí o nome Transação – entabulado entre o Ministério Público e o autuado, no qual o primeiro propõe ao segundo a aplicação imediata de uma pena pecuniária ou restritiva de direitos. Aceita a sanção pelo pretenso autor do fato, devidamente assistido por um defensor, o magistrado homologa por sentença a avença, impondo-lhe a reprimenda ajustada [...] Mediante este pacto, o Ministério Público deixa de oferecer a ação penal pública, optando por uma composição consensual do conflito de interesses.
Muitas vezes, a transação penal é mais benéfica ao autor do fato sob o ponto de vista das consequências jurídicas, pois não gera qualquer inscrição para fins de registros públicos de maus antecedentes, tampouco, afasta a condição de primariedade do acusado. Contudo, a aceitação de tal benefício não pode ser considerada como confissão por parte do transator, ou seja, não é argumento precedente para que o Juiz, em uma futura ação civil, reconheça o direito e julgue procedente a causa.
Santos (2006, p. 7) refere, ainda, que “o único ônus imposto ao autuado, e, mesmo assim, de duvidosa constitucionalidade, traduz-se na impossibilidade de nova transação penal nos próximos 05 anos.”
Veja-se, também, que a transação penal só é aceitável quando não seja caso de arquivamento. Assis (2008, p. 81) descreve que:
Caracterizada a ausência de tipicidade do fato ou outra causa que impeça o oferecimento da denúncia (como ocorrência da prescrição ou inimputabilidade), o feito (termo circunstanciado ou inquérito) deverá ser arquivado.
Portanto, a proposta da transação penal realizada pelo Ministério Público só poderá se valer quando este se certificar da possibilidade de seu oferecimento, observando atentamente aos requisitos exigidos para o seu cabimento.
Já a suspensão condicional do processo nada mais é do que outra forma de resolver o conflito por uma via alternativa, sem processo e pena de prisão. O art. 89, da Lei n.º 9.099/95 traz em sua redação este instituto, também chamado de sursis
processual, in verbis:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
Nesta fase, o acusado tem novamente a oportunidade de não ver prosseguir a ação penal contra si, isto, por meio da suspensão condicional do processo, ficando suspenso o expediente até o cumprimento das medidas impostas. Não há referência de pena máxima para seu cabimento, porém, tem como requisito pena igual ou inferior a um ano, podendo ser proposta em qualquer procedimento. Assim como a Transação penal, também é vista como direito subjetivo público do réu. Em sua obra, Garcia (2005, p. 150) traz à baila que:
[...] A suspensão abrange, inclusive, os ilícitos para os quais seja previsto procedimento especial, pouco importando se a previsão seja no Código Penal ou em lei especial. Em assim sendo, resta claro que a Lei nº. 9.099/95 introduziu a possibilidade da aplicação, por todos os juízos (comuns estaduais, comuns federais e eleitorais), de suspensão do processo em todo e qualquer procedimento em que a pena mínima prevista não for superior a um ano. Isso significa que até mesmo no crime de furto simples e de estelionato, cujo procedimento é comum ordinário, poderá o processo ser suspenso [ante a pena destes delitos]
Os requisitos de admissibilidade para este instituto consideram a pessoa do réu, o fato e as suas circunstâncias, são eles: pena mínima cominada igual ou inferior a um ano, conforme supracitado; inexistência de fato envolvendo o acusado, isso quer dizer que não pode haver processo em curso envolvendo o acusado; inexistência de condenação por outro crime, ou seja, não poderá ter sido condenado por crime anterior; e a presença dos demais requisitos elencados no art. 77 do Código Penal10.
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Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
Deve se atentar que “em se tratando de concurso material, concurso formal e crime continuado, a suspensão condicional do processo será cabível somente se a soma das penas não for superior a um ano.” (Nogueira, 2006, p. 118).
Dito benefício é proposto ao réu pelo Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia. Deste modo, antes de o Juiz recebê-la questionará o acusado quanto ao seu interesse no sursis processual, caso as condições estabelecidas sejam por ele aceitas e, cumpridos os seus requisitos, a extinção da punibilidade é medida que se impõe, não se prosseguindo com a ação penal. Garcia (2005, p. 160) ainda menciona que:
Como a vedação é a condenação por crime, é cabível a proposta de suspensão quando se tratar de condenação por contravenção penal. Inexiste referência ao prazo de condenação anterior, sendo recomendável o prazo de até cinco anos, que é o exigido para efeito de reincidência. Não há proibição de suspensão, quando a condenação anterior for a pena de multa.
Evidente que o comparecimento do autor do fato em ambas as fases é requisito indispensável, pois restaria frustrada, por inteiro, a tentativa de composição, bem como o oferecimento da transação penal e suspensão condicional do processo ante sua ausência (ASSIS, 2008, p. 77). Do mesmo modo, há expressa previsão legal quanto à presença do advogado das partes a audiência, como forma de resguardar a manifestação de vontade das destas, bem como a do representante do Ministério Público, independentemente da ação penal, conforme disposto no art. 72, da Lei n.º 9.099/9511.
Quanto à suspensão condicional do processo em crimes de ação penal privada, os últimos julgados da Suprema Corte interna têm entendido que cabe ao querelante, já que autor da persecução penal, oferecê-la ao investigado. A exemplo, a ementa abaixo, referente ao julgamento de Habeas Corpus pela Primeira Turma Recursal:
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
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Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.
EMENTA: I. Suspensão condicional do processo e recebimento de denúncia. Cabível, em tese, a suspensão condicional do processo, é válido o acórdão que - não a tendo proposto o autor da ação - recebe a denúncia ou queixa e determina que se abra vista ao MP ou ao querelante para que proponha ou não a suspensão: não faria sentido provocar a respeito o autor da ação penal antes de verificada a viabilidade da instauração do processo. II. Suspensão condicional do processo instaurado mediante
ação penal privada: acertada, no caso, a admissibilidade, em tese, da
suspensão, a legitimação para propô-la ou nela assentir é do
querelante, não, do Ministério Público. (BRASIL, 2002, grifo nosso)
Grande parte da doutrina também tem este entendimento, Assis (2008, p. 118) explica que “se o querelante pode o mais, que é perdoar, é evidente que também pode o menos, que é optar pela solução alternativa do conflito penal.”
As condições impostas ao acusado devem ser minuciosamente cumpridas, caso contrário, a lei determina expressamente sua revogação. As hipóteses previstas no art. 89, §§ 3º e 4º, dão conta dos casos em que o sursis será revogado:
Art. 89
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
Como se pode ver são duas as causas de revogação: obrigatórias e facultativas. Assis (2008, p. 131) leciona sobre cada uma delas, o que segue:
As duas primeiras, previstas no § 3º, são tidas como causas obrigatórias da revogação, pois o citado parágrafo diz que “a suspensão será revogada
[...]”, ao passo que as duas segundas, são causas facultativas da
revogação, já que o § 4º menciona que “a suspensão poderá ser revogada
[...]”
Expirado o prazo da medida sem causa que acarrete a sua revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade do acusado.
Veja-se que com o advento da Lei n.º 9.099/95 surgiram diversas formas de se evitar o prosseguimento da ação penal sem deixar o autor de ato ilícito impune.
Da mesma forma, sem ser necessária a privação da liberdade do agente, ou seja, sucintamente, puderam-se verificar quais são esses institutos despenalizadores com caráter ressocializador que a lei trouxe em seu contexto e que estão contribuindo, de modo significativo, para a solução dos conflitos da sociedade em geral.
1.4 A competência dos Juizados Especiais Criminais
Primeiramente, interessante se explanar sobre a alteração da definição de infrações de menor potencial ofensivo constante no art. 98, inciso I, da Constituição Federal.
Como referido, a antiga redação da Lei n.º 9.099/95 previa que as infrações de pequeno potencial ofensivo seriam aquelas contravenções penais e os crimes em que a pena máxima não ultrapassasse a um ano, excluindo-se os casos em que a lei previsse procedimento especial.
Contudo, com o surgimento da Lei n.º 10.259/01, a qual criou os Juizados Especiais no campo da Justiça Federal, restou estabelecido que as infrações de pequeno potencial ofensivo seriam aquelas em que a pena máxima não excedesse ao prazo máximo de dois anos.
Devido a isto foi gerada tamanha discussão acerca de que se a nova norma havia estabelecido duas definições diferentes de infração de menor potencial ofensivo, uma no âmbito Federal e outra Estadual ou apenas estendido a definição antiga.
No entanto, a fim de eliminar qualquer tipo de incerteza, surgiu a Lei n.º 11.313/06 que alterou a redação do art. 61 da Lei n.º 9.099/95, passando a considerar como infração de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes em que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa12.
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Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Via de regra, a competência dos Juizados Especiais Criminais está voltada às infrações penais cuja pena não ultrapasse aos dois anos, contudo, como toda a regra, possui algumas exceções, as quais serão analisadas no curso da pesquisa. “Assim, temos infrações de menor potencial ofensivo tipificadas na lei das Contravenções Penais [...], no Código Penal [...] e em legislação complementar”. (Garcia, 2005, p. 7).
A regra geral é de que a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal, conforme dispõe o art. 63, da Lei 9.099/95, aplicando de forma subsidiária as disposições do Código Penal e de Processo Penal.
Porém, como apontado por Garcia (2005, p.11) “de qualquer modo a regulamentação da competência ficou a cargo da legislação estadual”, pois o art. 9313 dispõe que a lei estadual é que disporá sobre os Juizados no que tange a sua organização, composição e competência.
Cumpre frisar, que a Lei n.º 10.259/01 foi que criou os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal. De acordo com Daniel Gerber e Marcelo Lemos Dornelles:
A lei 10.259/01, inicialmente, teve por escopo encontrar uma alternativa que desafogasse a Justiça Federal, que, até então, estava excessivamente morosa em face do elevado número de processos que lá tramitavam, desproporcional a sua estrutura física e de pessoal. A referida lei disciplinou as matérias cíveis e criminais, pois já tinha a experiência positiva dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito estadual.
Por conseguinte, a Justiça Federal passou a julgar todas as infrações de menor potencial ofensivo. No entanto, a lei está muito mais voltada ao âmbito cível que criminal, visto que na sua redação disponibilizou apenas dois de seus vinte e sete artigos (art. 1º e 2º14) para tratar da área Penal.
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Art. 93. Lei Estadual disporá sobre o Sistema de Juizados Especiais Cíveis e Criminais, sua organização, composição e competência.
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Art. 1o São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei 9.099/95.
Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal
Quanto a isso, por expressa autorização, as varas criminais federais passaram a seguir o procedimento previsto na Lei n.º 9.099/95, cumprindo com a celeridade pretendida.
No que tange aos crimes Militares de pequena monta, a Lei n.º 9.839/99 inseriu na Lei dos Juizados Especiais o art. 90-A, proibindo expressamente o emprego desta Lei na Justiça Militar, tendo como motivo o argumento de que os dispositivos da Lei n.º 9.099/95 são conflitantes com os princípios de hierarquia e disciplina da justiça militar.
Argumento este que muitos doutrinadores discordaram por entenderem ser inconstitucional, sob alegação de afronta aos princípios constitucionais de isonomia e igualdade, aduzindo não haver lógica a não aplicação desses benefícios ao acusado pelo simples fato de a competência para o exame da matéria ser de uma justiça especializada. Relembrando, ainda, que a jurisdição é una, e que as repartições existentes no que tange as competências foram criadas para melhor assegurar a aplicabilidade da lei e não para gerar desigualdades (GERBER; DORNELLES, 2006).
Gerber e Dornelles (2006, p.133) para melhor entender o acima exposto, trazem em sua bibliografia um exemplo muito claro:
Se um crime de lesão corporal leve praticado no interior de uma escola, será o autor do fato contemplado pelos benefícios da Lei, mas se o mesmo delito for praticado no interior de um quartel militar, não haverá de receber o autor do fato esses mesmos benefícios. Por que a diferença de tratamento? Não há explicação lógica ou jurídica para isso.
Desta forma, mesmo que os crimes militares alcancem o conceito de infração de menor potencial ofensivo, permanecem eles excluídos dos benefícios trazidos pela Lei nº. 9.099/95.
Já quanto aos crimes eleitorais, aplicam-se os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, sempre que presentes os requisitos legais de cada instituto, isso porque não há vedação expressa. (NOGUEIRA, 2006. p. 27).
Nesse sentido também é o entendimento de Alberto Silva Franco et al (1995, p. 27):
Já não víamos razão para não se aplicar a Lei dos Juizados Especiais aos crimes eleitorais, mas, após a vedação expressa de aplicação da Lei 9.099/95 à Justiça Militar, claro restou, em contrapartida, a admissibilidade dos Juizados, nos casos em que não houvesse expressa vedação legal. Quisesse o legislador impedir a incidência da Lei 9.099 na Justiça Eleitoral, tê-lo-ia feito de forma expressa, assim como o fez com relação à Justiça Castrense. Dessa forma, até mesmo por pura interpretação, não há se negar sua aplicação.
Importante mencionar que mesmo sendo possível o oferecimento dos referidos institutos, a competência para julgá-los será do juízo eleitoral e suas respectivas instâncias superiores (TRE e TST) e não dos Juizados Especiais da Justiça Comum.
Quanto aos casos de violência doméstica, os quais são de tamanha incidência nos lares brasileiros, a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) não admite a aplicação da Lei n.º 9.099/95 em caso de crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente de qual seja a pena prevista, havendo expressa previsão legal neste sentido: “Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099.” Paulo Rangel (2009, p. 186) parte da ideia de inconstitucionalidade do art. 41, argumentando que:
É a constituição que determina as infrações penais de menor potencial ofensivo sejam julgadas no JECRIM, ou seja, trata-se de competência constitucional em razão da matéria motivo pelo qual a lei ordinária não pode afastá-las do seu órgão jurisdicional constitucional.
Contudo, em 09.02.2012, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 19, reconheceu a constitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.340/06, entendendo-se que não será aplicável aos crimes de violência doméstica e familiar o disposto na Lei 9.099/95, possuindo, tal decisão, eficácia erga omnes e efeito ex
Ainda, a Lei n.º 11.340/06 tem expresso em um de seus dispositivos a vedação à aplicação de cesta básica ao acusado como substituição da pena, previsão está estampada no art. 1715 da referida lei.
A Lei Maria da Penha está em plena vigência, tendo os delitos desta natureza tramitação perante os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra Mulher e, na falta deste, perante a Justiça Comum.
Aos delitos praticados contra o idoso, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapassem 4 anos, aplicar-se-á o procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95, conforme dispõe o art. 94 da Lei 10.741/0316 (Estatuto do Idoso).
Contudo, o rito sumaríssimo será adotado apenas quanto ao seu procedimento (celeridade), não se aplicando ao infrator os benefícios de Transação Penal ou Suspensão Condicional do Processo. (GERBER; DORNELLES, 2006, p. 135).
Neste sentido, veja qual o entendimento da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
Ementa: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. LEI Nº 10.741/2003. ESTATUTO
DO IDOSO. 1. Competência deste Tribunal de Justiça para apreciar feitos envolvendo conflito de competência entre Juiz do Juizado Especial Criminal e Juiz da Justiça Comum. Recente precedente no E. STF, alterando a Súmula nº 348 do E. STJ. 2. Em atenção à natureza protetiva das normas instituídas pela Lei 10.741/2003, a melhor exegese do seu art. 94 é a de que, aos crimes cometidos contra idosos, cuja pena máxima cominada seja de até 4 anos, aplica-se, tão-somente, o procedimento sumaríssimo da Lei nº 9.099/95, porque mais célere, e, como tal, mais benéfico ao idoso, mas não os benefícios da conciliação e transação penal. Aproveitamento
apenas da ritualística processual, sem que, com isso, se esteja a considerá-los como crimes de menor potencial ofensivo. Inalterada, por conseqüência, a competência, que continua sendo do juiz comum. Competência do juiz de direito da 1ª Vara Criminal afirmada. CONFLITO
DE COMPETÊNCIA JULGADO PROCEDENTE, fixando-se a competência do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal do Foro da Tristeza, desta
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Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
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Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099 e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.
Capital, para apreciação e julgamento do feito. (RIO GRANDE DO SUL, 2009, grifo nosso).
Deste modo, não havendo composição civil na audiência preliminar, o Juiz receberá a denúncia, momento em que se passará a aplicação do rito sumaríssimo. Repare-se que a competência continua sendo da justiça comum e não do Juizado Especial.
Os crimes de trânsito com pena até 2 anos são considerados infrações de pequeno potencial ofensivo do Juizado Especial, a não ser que se enquadre no parágrafo único do art. 291, da Lei n.º 9.503/97.
Considerando o significativo aumento no número de vítimas decorrentes de acidentes de trânsito, o legislador, com o intuito de se acabar com essa tendência de crimes, cessou a possibilidade das medidas despenalizadoras em alguns desses casos.
A inovação trazida pela Lei nº. 11.705/08 ao artigo 291, do CTB e seus parágrafos, proporcionou maior rigor às normas processuais e aboliu a discussão que existia em relação ao como proceder com relação aos autores de crimes de embriaguez ao volante, afastando a possibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores a eles, in verbis:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei 9.099, no que couber.
§ 1º. Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).
§ 2º. Nas hipóteses previstas no § 1º deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.
Como regra geral, ocorrendo um crime culposo de trânsito, do qual decorra uma lesão corporal, o autor do fato apenas será processado se a vítima contra ele representar, conforme prevê o art. 88 da Lei n.º 9.099/9517.
Diante de todo o exposto, conclui-se que havendo lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, possível a aplicação dos institutos despenalizadores dispostos na Lei 9.099/95, no entanto, caso o autor do fato se enquadre nas hipóteses previstas no § 1º, inciso I, II e III do CTB, não há que se falar em composição civil, transação penal ou suspensão condicional do processo em seu favor.
Analisadas estas questões preliminares a respeito do Juizado Especial Criminal, no que tange a criação dos institutos de política criminal alternativa, a seguir serão examinadas as características da transação penal, bem como os requisitos de sua admissibilidade, constatando as lacunas deixadas pela lei em caso de seu descumprimento e qual a interpretação jurisprudencial neste sentido.
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Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.
2. A TRANSAÇÃO PENAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS
Da análise do próprio intuito da Lei n.º 9.099/95, na qual constam seus critérios, princípios informadores e pressupostos objetivos e subjetivos para a aplicação das medidas de política criminal alternativa, vislumbra-se tamanha controvérsia, pois, ao mesmo tempo em que prevê os pressupostos de sua aplicabilidade, bem como as condições de seu cumprimento, é silente quanto às consequências advindas de seu descumprimento.
Esta falta de previsão legal por parte do legislador afronta princípios básicos do direito penal e processual penal, considerados pilares do ordenamento jurídico, isto porque, no momento em que a referida lei regula um comportamento que se exige do indivíduo perante o Estado, não se preocupa em lhe impor uma sanção, caso tal conduta seja violada, de modo que as soluções mais rotineiramente
apresentadas acabam ofendendo direitos fundamentais garantidos pela nossa Constituição Federal de 1988.
2.1 Características da transação penal e requisitos de admissibilidade
A transação penal nada mais é do que uma espécie de acordo em que o Ministério Público propõe ao suposto autor do fato a aplicação imediata de uma “pena” pecuniária ou restritiva de direitos, desde que a infração penal supostamente praticada não exceda há dois anos. João Francisco de Assis (2008, p. 80) a conceitua como:
[...] ato jurídico através do qual o Ministério Público e o autor do fato, atendidos os requisitos legais, e na presença do magistrado, acordam em concessões recíprocas para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela prática de fato típico, mediante o cumprimento de uma pena consensualmente ajustada, que não seja, frisa-se, privativa de liberdade.
Porém, há de se frisar que em algumas situações se pode estar frente a um crime que, a princípio, não se reconheceria a possibilidade de transação. Todavia,
ao se evidenciar uma ou mais causas de redução da pena, é admissível que a sanção se aquiete em patamar igual ou inferior a dois anos, possibilitando a incidência da transação penal (Marcos Paulo Dutra Santos, 2006, p. 123).
Esta medida despenalizadora apresenta algumas características, que Cezar Roberto Bitencourt (2006, p. 734-737) as intitula como:
a) personalíssima, ou seja, ato exclusivo do transator, pois ninguém, mesmo que com poderes específicos para tanto, poderá cumprir a transação penal em nome do autor do fato;
b) voluntária, pois cabe ao transator a decisão de aceitar ou não a proposta formulada pelo Parquet, devendo, ainda, ser cientificado das consequências de sua opção;
c) formal, visto que a avença deve, essencialmente, ser realizada em juízo e com a presença de defensor;
d) tecnicamente assistida, considerando que os transatores geralmente são pessoas leigas, por isso a exigência de se fazer presente o defensor, sob pena de violar o princípio constitucional da ampla defesa.
O agente ministerial, ao elaborar a proposta, deve fazê-la de forma clara e precisa, observando as circunstâncias judiciais elencadas no art. 5918 do Código Penal, pois com base neste dispositivo será fixado o quantum da pena. Em caso de multa, o raciocínio será o mesmo, no entanto, serão analisadas as condições financeiras do transator.
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Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
Assis (2008, p. 81) em sua doutrina traz à baila que:
Nos termos do art. 76 da Lei 9.099/95, em se tratando de crime de ação penal pública incondicionada ou havendo representação no de ação penal pública condicionada e não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.
Em caso de ação penal privada, sendo ela privativa do ofendido, a ele caberá formular a proposta de transação penal. No entanto, “em qualquer das modalidades de ação (pública ou privada), não havendo conciliação, passa-se para a fase seguinte, que é o inicio do procedimento sumaríssimo” (GARCIA, 2005, p. 99).
Contudo, não é toda a pessoa que faz jus à concessão deste benefício, visto que ele tem como condição o cumprimento de alguns requisitos de admissibilidade. Nesta senda, vejam-se as causas impeditivas objetivas elencadas no parágrafo 2º do artigo 76, da Lei nº. 9.099/95:
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
São diversas as interpretações dadas a este dispositivo. Em primeiro lugar está o entendimento de que a condenação tida anteriormente por contravenção penal não afastaria a possibilidade de transação penal, visto que a lei se refere a crime, o qual possui conceito diferente daquele. Tampouco, obstaria a transação penal a condenação por crime anterior punido com medida restritiva de direitos ou multa, já que o dispositivo faz menção apenas quanto a pena privativa de liberdade (SANTOS, 2006, p. 129).
Destaca-se que o artigo supracitado, em seu inciso I, na prática, vem sendo interpretado analogicamente com o art. 64, I, do Código Penal, o qual prevê o prazo de 5 anos para a reincidência, isso, porque em nosso ordenamento jurídico brasileiro vige o princípio da temporariedade das penas.
Contudo, considerando que o benefício da transação penal é direito subjetivo do autor do fato, caso o Ministério Público deixe de oferecê-la com fundamento no inciso III, deverá, de forma profundamente justificada, expor suas razões.
Isso evidencia que ao se analisar os requisitos de admissibilidade, sejam eles objetivos ou subjetivos, deve-se valer de cautela, como por exemplo, em uma situação em que duas pessoas em igual condição jurídica pleiteiam pelo mesmo direito, concedê-lo a uma e negá-lo a outra configuraria tamanha injustiça.
2.2 Controle Jurisdicional e natureza jurídica da sentença
Aceita a proposta de transação penal pelo suposto infrator, esta permanecerá sujeita ao controle jurisdicional, ou seja, a apreciação do juiz, conforme preconiza o art. 76, § 3º, da Lei nº. 9.099/9519. Nesta senda, Santos (2006, p. 66) ensina que:
O Juízo apenas acatará a proposta de transação penal se houver justa causa para tanto, isto é, se existir lastro probatório razoável relativo à existência do crime, e à sua autoria pelo réu. Além disso, o juiz deve equilatar se de fato existem excludentes da ilicitude e da culpabilidade, bem como certificar se a conduta encetada pelo acusado não é atípica e, se não se operou qualquer causa extintiva da punibilidade.
Além disso, será analisado pelo magistrado se a aceitação do acusado é fruto de uma manifestação livre e consciente de vontade, pois de maneira alguma estará ele obrigado a aceitá-la, visto que poderá optar por ver prosseguir a persecução penal contra si, objetivando ao final provar sua inocência.
Segundo o parágrafo 4º20, o magistrado, ao evidenciar que os requisitos de admissibilidade se fazem presentes, homologará a proposta apresentada e aplicará a medida restritiva de direitos ou multa.
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Art. 76 [...] § 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.
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§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
Mesmo com a oposição do Ministério Público, o Juiz poderá acolher a transação penal, mas não poderá, no entanto, ofertá-la de ofício, pois pende de provocação do acusado (SANTOS, 2006, p. 145).
Há de se atentar, ainda, à possibilidade de o transator substituir sua pena restritiva de direitos por outra, mesmo após ter sido ela homologada e já ter ele iniciando o seu cumprimento. Não há previsão legal que impeça essa substituição,
[...] necessário, contudo, que a medida substituída também seja adequada ao fato e viável em termos de cumprimento e eventual execução. Assim, se o autor do fato aceitou entregar cestas básicas, mas lhe sobreveio desemprego, após a homologação da transação penal, nada impede que, a seu requerimento, se substitua a entrega de cestas básicas por prestações de serviços à comunidade. (NOGUEIRA, 2006, p. 101).
Outra questão sujeita ao controle jurisdicional é quando a proposta é aceita pelo suposto autor do fato e a defesa é contrária a sua aceitação. Neste sentido Santos (2006, p. 152) leciona que a lei, ao referir que a transação penal deve ser apreciada também pelo defensor, teve o intuito de garantir que a concordância com a proposta apresentada se desse de forma consciente, ou seja, de modo que o transator estivesse ciente das consequências jurídicas e da possibilidade de uma condenação criminal, caso prefira o prosseguimento do processo. Portanto, havendo divergência entre o autuado e seu defensor, a vontade do primeiro sempre há de prosperar.
No entanto, “caso o defensor entenda que o autuado não deveria ter aceitado a transação penal – em virtude, por exemplo, da falta de justa causa [...] - nada impede que, se homologada a transação penal, interponha apelação.” (SANTOS, 2006, p. 153).
O Juiz não está limitado à proposta apresentada pelo Parquet, podendo, contudo, retificá-la caso entenda necessária, isso porque
[...] o art. 76, § 1º, da Lei nº. 9.099/95 admite claramente esse controle, porquanto autoriza o magistrado a reduzir o valor da multa aplicada até a metade, em virtude da situação socioeconômica do autuado. Se o juiz pode realizar tal controle no tocante à multa, é certo que igualmente poderá fiscalizar a razoabilidade das demais regras de conduta arbitradas na transação penal, evitando a imposição de medidas excessivamente
rigorosas ao autuado. Em última análise, resguarda-se o princípio da dignidade da pessoa humana. (SANTOS, 2006, p. 154).
Considerando que o art. 76, § 5º, da Lei nº. 9.099/95 estabelece que caberá apelação da decisão que homologar a transação, silenciou quanto aquela que vier a indeferi-la. Neste sentido, Santos (2006, p. 156) em sua doutrina também explica que:
Houve, aqui, uma lacuna legislativa, pois o legislador esqueceu de mencionar que será pertinente a apelação não só contra a decisão homologatória, mas também contra o provimento que a indeferiu. Diante do princípio da recorribilidade das decisões, que possui na garantia do duplo grau de jurisdição um dos seus pilares, não se pode conceber que a decisão que rejeita a transação penal ao arrepio da vontade das partes seja inatacável. Tal pensar não teria a menor razoabilidade, além de ser impróprio a um Estado Democrático de Direito como o nosso. Por conseguinte, em vista da omissão legislativa, será possível, sim, a interposição de apelo, aplicando-se subsidiariamente o art. 593, II, do CPP – ademais, não se olvide que a apelação e os embargos de declaração são os únicos recursos expressamente previstos na Lei nº. 9.099/95 (arts. 76, § 5º e 82, caput, da Lei nº. 9.099/95).
Por outro lado, Garcia (2005, p. 102) entende que “se presentes os requisitos legais, é de se impetrar, em razão do direito subjetivo do autor do fato, líquido e certo”, mandado de segurança. E, caso o processo não evitado resulte ou venha a resultar em pena privativa de liberdade, cabível seria o habeas corpus preventivo, posicionamento este, adotado pela doutrina majoritária.
Questão também bastante controvertida é a da natureza jurídica da sentença homologatória, no entanto, evidente que não se trata de sentença absolutória, haja vista que o efeito produzido é de uma sanção penal, contudo, diversa da pena privativa de liberdade.
A essência do problema quanto às consequências advindas do descumprimento da transação penal estão justamente na natureza jurídica da sentença que a homologa.
Ada Pellegrini Grinover (2002, p. 156-157), explica que a natureza jurídica da sentença não tem caráter condenatório, ainda que impróprio, pois não há que se falar, neste momento, em acusação, de modo que a aceitação da medida alternativa não causa nenhuma consequência no campo penal, exceto impedir que seja o
