UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CAROLINA LAÍS BIEGER KAMCHEN
A APLICAÇÃO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO AOS TRANSEXUAIS
Três Passos (RS). 2019
CAROLINA LAÍS BIEGER KAMCHEN
A APLICAÇÃO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIOS AOS TRANSEXUAIS
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Nelci Lurdes Gayeski Meneguzzi
Três Passos (RS). 2019
Dedico este trabalho a minha família, em especial, à minha mãe, que esteve sempre ao meu lado, fazendo o possível e o impossível para que esse sonho se realizasse.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, e pela sustentação dada a mim para enfrentar todos os desafios da minha vida.
A minha orientadora Nelci pela sua dedicação e apoio, principalmente pela maneira como auxiliou a esta monografia, por muitas vezes fazendo com que eu desse o melhor de mim.
Agradeço, também a paciência e compreensão de minha mãe e irmãs, pois não foi um período fácil, e quando o cansaço batia, eu sabia que elas estariam ao meu lado, para me acolher.
“Posso não concordar com nenhuma das palavras que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las”.
RESUMO
A homossexualidade não é um tema recente, está presente na sociedade desde os primórdios. Com o passar dos anos, foi ganhando força, o público LGBTS vêm lutando com maior intensidade para conquistar seus direitos. Por isso, há necessidade de trazer esse assunto à tona, tendo em vista o crescimento da população transexual, visto que, por vezes, a sociedade transmite um olhar de preconceito. Importante discorrer sobre diferenciação dos termos, para isso temos que gênero, em uma breve explicação, é ligado a distinção social dos sexos, como masculino e feminino e, a partir disso, já é imposto o comportamento que a pessoa deve seguir no meio social; o sexo biológico, por sua vez refere-se aos aspectos anatômicos e fisiológicos; a orientação sexual diz respeito a atração que o indivíduo sente sentimentalmente e sexualmente pelo outro, o que será melhor especificado no decorrer do trabalho. Ainda, a falta de legislação acerca desse assunto, nos remete a citar que os princípios da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa como principal fundamentação para proteção jurídica dos transexuais. Por fim, considerando os pequenos avanços positivos ocorridos na legislação brasileira, no que diz respeito a alteração do nome e do gênero da pessoa que realiza a cirurgia de transgenitalização, entende-se que os demais ramos do direito, especificamente o direito previdenciário, deve se tornar receptivo a essas mudanças e acolher os transexuais de acordo com o seu gênero e identidade psicológica. Para a realização da pesquisa adotou-se o método hipotético dedutivo utilizando-se das bibliografias, legislações e decisões da área jurídica.
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ABSTRACT
Homosexuality is not a recent theme, it has been present in society since its beginnings. Over the years, it has been gaining strength, the LGBTS audience have been struggling harder to win their rights. Therefore, there is a need to bring this subject to the fore, in view of the growth of the transsexual population, since sometimes the society transmits a look of prejudice. It is important to talk about differentiation of terms, for this we have that gender, in a brief explanation, is linked to the social distinction of the sexes, as masculine and feminine and, from this, already is imposed the behavior that the person must follow in the social environment; the biological sex, in turn refers to the anatomical and physiological aspects; sexual orientation refers to the attraction that the individual feels sentimentally and sexually by the other, which will be better specified in the course of the work. Moreover, the lack of legislation on this subject, refers us to mention that the principles of equality, freedom and dignity of the person as the main foundation for legal protection of transsexuals. Finally, considering the small positive advances that have occurred in Brazilian legislation, regarding the alteration of the name and gender of the person performing the transgenitalization surgery, it is understood that the other branches of law, specifically social security law, should be to become receptive to these changes and to welcome the transsexuals according to their gender and psychological identity. For the accomplishment of the research the hypothetical deductive method was adopted using the bibliographies, legislations and decisions of the legal area.
Keywords: Social Security Law. Equality. Dignity. Genre. Personality.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 UMA NOÇÃO DE TRANSEXUALIDADE ...10
2.1 Sexo, gênero, identidade e identidade de gênero ... 11
2.2 Orientação sexual ... 14
3 TUTELAS JURISDICIONAIS AOS TRANSEXUAIS ... 18
3.1 Princípio constitucional da igualdade, liberdade e dignidade ... 19
3.2 Direito Civil ... 23
3.2.1 O direito a personalidade e o direito ao nome ...23
4 DIREITO PREVIDENCIÁRIO E A RECEPÇÃO AOS TRANSEXUAIS ... 30
4.1 Benefícios inerentes à pessoa ... 31
4.1.1 Aposentadoria por idade e aposentadoria por tempo de contribuição ... 32
4.3 Benefícios por dependência ... 34
4.2.1 Pensão por morte ...36
4.2.2 Auxílio-reclusão...40
5 CONCLUSÃO ... 42
1.INTRODUÇÃO
A presente pesquisa estuda as definições de homem e mulher, opção sexual, identidade e as alternativas que o direito brasileiro oferece as pessoas nascidas com o gênero contrário ao do seu sexo biológico, tentando demonstrar, também, as mudanças na vida do indivíduo e o impacto causado na sociedade, assim como no âmbito jurídico, especificamente, os reflexos causados no direito previdenciário brasileiro.
O problema a ser abordado é o tratamento legal oferecido aos transexuais no Brasil e a efetividade da aplicação dos direitos e garantias constitucionais, especialmente os princípios da igualdade, liberdade e dignidade, concluindo como o Direito Previdenciário tem recepcionado a diversidade de gêneros.
A principal justificativa para o tema proposto é a necessidade de trazer esse assunto ao público em geral, tendo em vista o crescimento da população transexual, visto que, por vezes, a sociedade transmite um olhar de preconceito. Dessa forma, faz-se necessária a adequação, principalmente do Direito, uma vez que este é responsável por assegurar todos os direitos inerentes a personalidade da pessoa, sem desigualdades, a luz da Constituição Federal, dando segurança aos minoritários.
Tal escolha foi motivada, principalmente, pela necessidade de adequação e tolerância com relação a esse assunto, frente a uma sociedade democrática de direitos. O passar do tempo aliado a evolução da sociedade trouxe mudanças, e com essas mudanças houve o surgimento de novos valores que aos poucos vêm sendo introduzidos na vida social em busca de igualdade.
O objetivo geral desta pesquisa é estudar as diversidades de gêneros na sociedade brasileira, averiguando a aplicação principalmente do direito previdenciário ao público LGBTs (lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros).
Quanto aos objetivos gerais, a pesquisa será do tipo exploratória. Utiliza no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Na sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, observando os seguintes procedimentos:
a) seleção de bibliografia e documentos afins à temática e em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes e suficientes para que o pesquisador construa um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo, responda o problema proposto, corrobore ou refute as hipóteses levantadas e atinja os objetivos propostos na pesquisa;
b) leitura e fichamento do material selecionado;
c) reflexão crítica sobre o material selecionado;
d) exposição dos resultados obtidos através de um texto escrito monográfico.
Assim, no primeiro capítulo desta monografia, será explicado os conceitos de sexo, gênero, identidade, identidade de gênero e orientação sexual, a fim de que se possa entender a diferença de cada um e formular uma noção do que é transexualidade, utilizando o termo adequado para cada situação.
Já no segundo capítulo, abordar-se-á quais são os instrumentos jurídicos utilizados para a efetiva proteção dos direitos dos transexuais. Crescendo o número de transexuais no Brasil, exige-se uma maior efetividade da aplicação das leis bem como, uma maior agilidade para a criação de novos regulamentos a fim de que consiga proteger esse público em todos os ramos do direito.
No decorrer da pesquisa, verifica-se que há a possibilidade de alteração do nome, e com um pouco de resistência nos entendimentos jurisprudenciais, a possibilidade de alteração do gênero no registro de nascimento, sem necessidade de se fazer constar que tal alteração se deu por decisão judicial, em atenção ao princípio da dignidade, liberdade e igualdade, bem como, em respeito ao direito ao nome e à personalidade previstos no Código Civil.
Nos encaminhando para o final do trabalho, no terceiro capítulo, abordamos acerca do que é a Previdência Social, diferenciando os benefícios inerentes à pessoa e àqueles inerentes aos dependentes, atendo-se aos seguintes benefícios: aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, pensão por morte e auxílio-reclusão. Concluindo-se com o entendimento de como esses benefícios devem ser concedidos.
2 CONSTRUINDO UMA NOÇÃO DE TRANSEXUALIDADE
É possível verificar que a diversidade de gêneros tem sido um assunto que vem ganhando força em nossa sociedade. É cediço que não se trata de um acontecimento da atualidade, e sim um fato existente de séculos passados, mas que nos últimos anos, vem se destacando.
De primeiro plano, se faz necessário entender a diferença entre gênero, sexo e orientação sexual. Dessa forma, entende-se pelo primeiro, a grosso modo, ligado a distinção social dos sexos, como masculino e feminino e, a partir disso, já é imposto o comportamento que a pessoa deve seguir no meio social; o sexo biológico, por sua vez refere-se aos aspectos anatômicos e fisiológicos; a orientação sexual diz respeito a atração que o indivíduo sente sentimentalmente e sexualmente pelo outro, o que será melhor especificado no decorrer do trabalho.
Ressalta-se que “a imputação nominativa é o principal elemento da identidade civil, pois por meio dela somos reconhecidos como pessoas, adquirindo personalidade jurídica e garantindo nossa representatividade individual perante a sociedade” (INTERDONATO; QUEIROZ, 2017).
Importante salientar, que ainda não há leis que regulamentam sobre a aplicação do direito previdenciário aos LGBTs, assim como, não há entendimento jurisprudencial firmado. Motivo pelo qual, exige ainda mais, que os legisladores e juristas tenham uma preocupação maior com relação a esse assunto, uma vez que, identificados como vítimas da exclusão social fazendo florescer a necessidade de urgência de proteção aos seus direitos face a notória desigualdade e preconceito que emerge a esse público.
Feitas as primeiras colocações, esclarece-se que o presente capítulo tem por objetivo conceituar as definições de homem e mulher, opção sexual, identidade e gênero e sua contextualização no Direito brasileiro, a fim de possibilitar a posterior averiguação da real aplicação das normas previdenciárias ao público LGBTs (lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros).
2.1 Sexo, gênero, identidade e identidade de gênero: contornos conceituais
De início, é necessário esclarecer que na presente monografia, será abordado as definições de sexo biológico e sexo jurídico, para melhor compreensão sobre o assunto. De forma simples e clara, explica-se que o sexo biológico representa o órgão sexual que possuímos ao nascer, ou seja, diz respeito tão somente as características físicas ao órgão que diferencia macho e fêmea.
Para a ciência biológica, o que determina o sexo de uma pessoa é o tamanho das suas células reprodutivas (pequenas: espermatozoides, logo, macho; grandes: óvulos, logo, fêmea), e só. Biologicamente, isso não define o comportamento masculino ou feminino das pessoas: o que faz isso é a cultura, a qual define alguém como masculino ou feminino, e isso muda de acordo com a cultura de que falamos. (DE JESUS, 2012, p.8)
Outrossim o sexo jurídico é aquele constante no registro civil. Ou seja, com a legislação atual, o sexo jurídico pode ser modificado, o que acaba por gerar reflexos diversos no mundo jurídico. Há exemplos importantes como quando uma transexual é agredida pelo marido, pode registrar a ocorrência em atenção à Lei Maria da Penha, assim como, uma transexual condenada, tem o direito de cumprir pena, em um presídio feminino.
Dessa forma, há “necessidade da tutela do diferente, em sua singularidade, a fim de promover a justiça por meio da garantia de igualdade à identidade concreta da pessoa” (GONÇALVES, 2014, p. 141).
Por outro lado, com uma visão geral, conhecemos gênero pelo que define os homens e as mulheres, ou seja, gênero masculino e gênero feminino. Nas ciências biológicas, o termo gênero é utilizado para classificar e agrupar biologicamente determinados organismos vivos. O que se pode perceber então, é que o indivíduo passa a atuar, de acordo com o seu gênero, no meio de convívio social.
Nas palavras de Gonçalves (2014, p. 81):
A perspectiva de gênero é sempre relacional, baseada em uma categoria social construída historicamente, na qual se inserem as relações entre homens e mulheres em espaços e momentos temporais concretos. Transcendem as características naturais que definem os sexos, envolvendo uma visão de mundo, a qual sintetiza
idealmente as diferenças, os contrastes e as especificidades concretas do fenômeno estudado.
Gênero contribui para a diferenciação dos sexos o que reflete na vida em sociedade. Algo que pode ser dado como exemplo é a imposição de que a cor rosa representa cor de menina e a azul, de menino. O que se quer dizer, é que desde o conhecimento do sexo biológico da criança, já se tem uma imposição de como ela vai ter que se comportar na vida em sociedade. Assim, para aqueles em que a identidade psíquica e social não condiz com seu sexo biológico, nem com o sexo e o nome descrito no documento de identificação acaba por afrontar o seu direito a personalidade.
De forma breve, os direitos da personalidade estão estabelecidos na Constituição Federal e no Código Civil e compreende os direitos essenciais a pessoa de forma a preservar sua dignidade. Consistem na proteção do ser humano contra qualquer outro indivíduo ou ato que venha a ferir sua identidade, o seu “ser”. Esse assunto será aprofundado no segundo capítulo, mas é perceptível que esse tema anda lado a lado com identidade de gênero, vez que se da como uma forma de proteção ao indivíduo.
Portanto, percebe-se que gênero abrange muito mais do uma simples definição. Nas palavras de Gonçalves (2014, p. 83) “a concepção de gênero envolve uma remissão a padrões de comportamento entendidos como referências do significado de pertencer ao gênero feminino ou masculino em cada cultura.”
Já a identidade pode ser descrita como a forma de identificar um indivíduo pelas suas características e peculiaridades tornando-o único na sociedade. Trata-se da essência, do modo como este se comporta, suas ações. É definida diante de uma construção histórica, autônoma e moral. Nesse sentido, interessante destacar as palavras de Gonçalves (2014, p. 197), de que “as crenças e valores próprios acabarão moldando a forma pela qual a pessoa será conhecida e identificada no meio social, delineando os contornos de sua identidade.”
Outrossim, com base no que já foi dito até então, é possível compreender que a identidade de gênero “está relacionada ao modo como cada pessoa se identifica com o seu sexo de nascimento” (INTERDONATO; QUEIROZ, 2017, p.35). Por vezes, a pessoa não se
identifica com o seu sexo biológico, sendo denominada como transexual. Por outro lado, quando há essa identificação, é conhecida por cisgênera.
A transexualidade não pode ser confundida com travestismo, uma vez que estes últimos, não sentem repulsa pelo seu sexo biológico. Usam roupas do sexo oposto e se comportam como tal, mas porque sentem satisfação, até mesmo sexual. Mas o seu sexo biológico é aceito, ao passo que, na transexualidade o sexo não é aceito, o indivíduo não se reconhece como tal.
Deve-se ressaltar que o tratamento nominal direcionado às pessoas trans devem respeitar sua identidade de gênero, independentemente de sua anatomia (sexo biológico) ou da realização da cirurgia de transgenitalização. Logo, as mulheres trans são aquelas que, apesar de se identificarem como mulher, nasceram em corpos tidos como masculinos [...]; enquanto que os homens trans são os indivíduos que nasceram em corpos considerados femininos [...]. (INTERDONATO; QUEIROZ, 2017, p. 42-43)
A transexualidade é considerada uma patologia, encontrado pelo CID F64, na Classificação Internacional de Doenças em vigor. Nesse sentido, a Resolução 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina elencou uma série de quesitos para se chegar a um diagnóstico da transexualidade, quais sejam:
Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios
abaixo enumerados:
1. Desconforto com o sexo anatômico natural;
2. Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
3. Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;
4. Ausência de outros transtornos mentais. (BRASIL, 2002)
Feito o diagnóstico, é necessário que a pessoa realize um processo psicoterapêutico e social com equipe médica multidisciplinar, para que o indivíduo que busca apoio, tenha ciência e certeza de sua escolha. Ao mesmo tempo em que o reconhecimento da transexualidade como patologia é algo que gera indignação, também acaba por ser um suporte, haja vista que ofertado um “tratamento” para quem se identifica como tal. O que ser quer dizer é que, pelo menos, há uma forma para quem deseja realizar a mudança em seu corpo, podendo o indivíduo optar por realizar a cirurgia de transgenitalização ou, como meio alternativo, a manipulação de hormônios.
Conclui-se que a mudança de sexo é o resultado da fusão dos elementos sociais, culturais e psicológicos com a inconformidade do sexo biológico, que resulta na escolha do gênero da pessoa, através da construção e mutação da sua identidade.
O que se espera, é que a transexualidade deixe de ser vista como uma patologia e passe a ser visto como uma opção de identidade, quebrando o paradigma cisgênero imposto pela sociedade.
Nesse sentido, há um ponto importante a ser lembrado, que é o respeito. Por ser um assunto que se destacou nos últimos anos, o que se percebe é que muitas pessoas não entendem, e como consequência da ignorância, tem-se a falta de respeito e discriminação contra o público LGBTs. Se por um lado, não há leis nem entendimentos que assegurem alguns direitos a esse público, por outro lado, o respeito está devidamente garantido na Constituição Federal Brasileira:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL1988)
Destaca-se ainda, que considerando ser um público pertencente à uma parcela frágil da sociedade, vem a sofrer discriminação. O que, em pleno século XXI não deveria mais existir. Dessa forma, qualquer forma de discriminação contra o público deve ser punida na forma legal.
2.2 Orientação sexual
Devidamente esclarecidas as questões sobre sexo, gênero e identidade de gênero passaremos a uma análise sobre orientação sexual.
Com a constante evolução da sociedade, as mudanças que ocorrem com o passar dos anos não são acompanhadas pelo Direito. O assunto abordado na presente monografia, é de
grande relevância, uma vez que se trata de um tema “novo”, onde o direito de igualdade e liberdade se destacam.
Tanto o direito à liberdade quanto direito à igualdade, está expressamente previsto no artigo 5º da Constituição Federal. Trata-se de direitos fundamentais, os quais se consideram indispensáveis para uma vida digna. Ressalta-se que tal assunto será aprofundado no capítulo dois.
Relacionando ao tema, o direito à liberdade compreende, também, à livre escolha da orientação sexual, que deve ser tutelado pelo Estado. Nesse sentido, explica Filipi Alencar Soares de Souza e Thamires Oliveira de Holanda Monteiro (s. a., s.p.):
Quando o Estado nega ao indivíduo o reconhecimento e tutela deste direito, inibe-o de viver plenamente de acordo com a sua orientação sexual, com os seus anseios. Impossibilita o indivíduo de constituir uma família nos moldes aos quais lhe é pertinente, limitando a sua realização pessoal.
Da mesma forma, o direito a igualdade, apesar de ser um dos princípios mais importantes do nosso ordenamento jurídico, não vem sendo aplicado de forma efetiva, visto que a sociedade vê como normal ser heterossexual. Porém, a luz do princípio da igualdade, os pertencentes ao público LGBTs tem os mesmos direitos e deveres garantidos a um heterossexual, devendo ser afastado qualquer tipo de distinção e discriminação.
Mas o que é orientação sexual? Orientação sexual significa a atração que uma pessoa sente por outro indivíduo, seja ela sexual ou sentimental. Diante disso, uma pessoa que sente atração por outro, de sexo oposto, é denominada como heterossexual. Quando a atração acontece por uma pessoa do mesmo sexo, é denominado homossexual, conhecido também por gay e lésbicas. Há, ainda, quem sinta atração por ambos, sendo conhecidos como bissexuais. Existe também os assexuais, o que significa dizer que não sentem atração sexual.
Na visão de Gonçalves (2014, p.79):
A orientação sexual refere-se, então, à forma pela qual o sujeito vivencia sua sexualidade e encontra prazer, dirigido a atração sexual do indivíduo para pessoa do mesmo sexo, no caso homossexualidade, ou para pessoa do sexo oposto, na denominada heterossexualidade, ou ainda alternativamente, na bissexualidade. Não há qualquer conflito identitário. A pessoa percebe-se como alguém do sexo
biológico, aceitando a ele pertencer, havendo harmonia entre a identidade pessoal e a identidade sexual.
Mais adiante em sua obra, a autora destaca que “o conflito de identidade de gênero que caracteriza a transexualidade, diversamente, implica uma dissociação entre o sexo biológico e o gênero, ou o papel social com o qual a pessoa se identifica e assume no curso da vida.” (GONÇALVES, 2014, p.79)
Além disso, um ponto a ser destacado e que será utilizado no decorrer da monografia é que no Brasil é utilizado a sigla LGBTs para se referir ao movimento de lésbicas, gays, bissexuais, sendo que o “T” representa os transexuais, transgêneros e travestis.
O movimento LGBTs iniciou, no Brasil, em plena ditadura militar, no ano de 1970, com reuniões dos participantes em locais públicos. Em 1979, ocorreu a primeira manifestação em público do grupo denominado “Somos – Grupo de Afirmação Homossexual”.
No fim da década de 80, estoura a epidemia da AIDS e o movimento acabou por perder a força, pois os homossexuais, bissexuais, travestis e transexuais foram os maiores afetados. Destaca Leda Antunes (2018) que “outra mudança importante desse período é a adoção do termo "orientação sexual", de modo a deslocar a polarização acerca da homossexualidade pensada como uma "opção" ou como uma "condição" inata".
Ainda, Antunes (2018, s.p.) relata:
As diversidades dentro do próprio movimento começam a ganhar mais visibilidade no início dos anos 1990, como foco em demandas específicas de cada um desses coletivos. Apesar de estarem na militância desde o início, as lésbicas são incluídas oficialmente na sigla geral do movimento em 1993, quando o evento anual passa a se chamar Encontro Brasileiro de Homossexuais e Lésbicas. No encontro seguinte, realizado em Curitiba, em 1995, as travestis - que começaram a se organizar no início da década em função do impacto da Aids e o consequente aumento de casos de violência contra essa população - reivindicaram e tiveram aprovada, sem polêmicas, a inserção do T para os encontros seguintes.
Esse movimento conquistou vários direitos aos militantes LGBTs, um exemplo, é o reconhecimento da união estável entre casais homoafetivos no ano de 2011, pelo Supremo Tribunal Federal-STF, bem como em 2013, a aceitação do casamento civil pelo Conselho Nacional de Justiça-CNJ.
Antunes (2018, s.p.) destaca ainda que:
O ano de 2018, além de marcar os 40 anos de luta por direitos LGBT também algumas conquistas importantes para pessoas trans. Neste ano, o nome social - aquele que pessoas transexuais e travestis, por exemplo, usam para se identificar - começa a ser aceito nas escolas e pode ser incluído no título de eleitor, mesmo sem a alteração do registro civil. Também neste ano foi autorizada, pelo Supremo Tribunal Federal, a alteração do nome no registro civil sem a necessidade de cirurgia de redesignação sexual.
Diante disso, percebe-se que aos poucos, o direito vem se adequando para melhor receber esse público, de modo a quebrar os padrões impostos e garantir a efetiva aplicação dos direitos a todos, sabemos que muita coisa precisa ser regulamentada, por isso, vale dizer que a luta continua.
1 3. TUTELA JURISDICIONAL DOS TRANSEXUAIS
Inicia-se este capítulo falando dos deveres individuais e coletivos previstos no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que pode ser classificado como espécie do gênero direitos e garantias fundamentais. Muito embora se reconheça que todos são de suma importância, o estudo se restringirá ao direito da igualdade, liberdade e dignidade.
A Constituição Federal Brasileira assegura que todos os indivíduos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção, tendo em sua essência o princípio da igualdade e a dignidade da pessoa, dentre outros. Em 2011, a ONU editou a primeira resolução no Conselho de Direitos Humanos, fazendo com que os direitos LGBT fossem inclusos.
Conforme Gonçalves (2014, p. 93-94):
Podem-se, então, apontar três níveis de proteção que contribuem para tornar concreta a dignidade dos transexuais: o plano do direito internacional dos direitos humanos, com base nas Declarações e Resoluções; o plano do direito constitucional, especialmente no que se refere à liberdade, a igualdade e à intimidade; e o plano do direito civil e dos direitos da personalidade, relativamente ao corpo, ao nome, ao estado e à vida privada.
Importante destacar que esses três níveis de proteção atingidos, derivam de muitas lutas e movimentos sociais, uma que vez que se fez necessário quebrar o padrão binário, onde as relações seriam estabelecidas para procriação, como uma condição natural do ser humano. Dessa forma, qualquer comportamento oposto a este, era, então, considerado errado e tomado pelo preconceito.
Esses movimentos foram de suma importância para o reconhecimento da identidade de gênero como direitos humanos de terceira geração. Porém, embora exista esse reconhecimento, as leis especificas ao público LGBTs é escassa, principalmente quando se trata de transexuais, daí a importância dos princípios constitucionais.
Seguindo essa linha de pensamento, objetiva-se, neste capítulo, apontar fundamentos jurídicos que possam embasar a proteção jurídica dos transexuais, orientados nos princípios da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana para que se possa ter o reconhecimento do direito à identidade sexual, bem como o direito de alteração do nome social.
3.1 Princípio constitucional da igualdade, liberdade e dignidade
Ao abrir a Constituição Federal de 1988 deparamo-nos com o tão comentado artigo 5º, e seus setenta e oito incisos, que trata de direitos e deveres individuais e coletivos, consagrando-se também, as garantias fundamentais, que no seu próprio parágrafo primeiro estabelece que têm aplicação imediata.
De acordo com o escritor e jurista Pedro Lenza, (2009, p. 671) “os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados”.
Assim dispõe o caput do referido artigo: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]” (BRASIL, 1988).
Para ficar mais claro, deve-se partir de dois pontos: o primeiro no que diz à vida privada, ligada à liberdade e autonomia para livre desenvolvimento da personalidade e outro, na esfera pública, que exige a aplicação do direito à igualdade de tratamento, o reconhecimento e respeito da identidade pela coletividade.
O direito à igualdade para a pessoa transexual, é essencial na caminhada para a tutela jurisdicional. Fazendo uma análise breve do princípio da igualdade, o que se entende, sob o enforque do tema desta monografia, é que todos são iguais perante a lei, merecendo receber tratamento adequado, sem distinção de sexo, identidade de gênero, orientação sexual de forma que o respeito pela escolha ou satisfação de suas necessidades, prevaleça.
Nesse sentido, explica Lenza:
Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades (2009, p. 679).
Nesse contexto, discorre Gonçalves (2014, p. 143):
De todo modo, assumida a diferença natural entre os homens, o princípio da igualdade, em regra, não autoriza o tratamento diferenciado baseado na constatação da diferença, visto que esta, repita-se, decorre da singularidade humana. A avaliação, então, da diferença autorizadora do tratamento desigual, não se baseia exclusivamente na realidade das coisas, mas envolve a reflexão sobre valores constitucionais, de modo que somente seja autorizada a distinção de tratamento voltada à realização de valor preponderante no caso concreto.
Ainda nesse sentido, pode-se afirmar que a igualdade pode ser encontrada na motivação da materialização dos valores, em soluções buscadas dentro do próprio ordenamento jurídico, concretizadas nos princípios que auxiliam a interpretação de nosso sistema, essencialmente os estabelecidos na Constituição.
Assim, observa-se que a igualdade abrange duas dimensões, como anteriormente dito, a do público e a do privado. Sob a luz deste direito a escolha pessoal do indivíduo deve ser aceita e respeitada pela sociedade que deve se adaptar aos novos direitos que vem surgindo diante das transformações e evolução do mundo. O Direito não pode ser imutável, mas sim adaptável para poder cumprir com uma de suas finalidades que é proteger, regular, amparar quem mais precisa dele em um determinado momento de sua vida.
Também se faz necessário discorrer sobre os direitos sexuais, uma vez que esses surgiram com a batalha pela igualdade de gênero na década de 60, onde as mulheres lutavam pelo fim da desigualdade e pelo início da paridade de direitos. Segundo Interdonato e Queiroz “o termo direitos sexuais passou a ser uma discussão inserida oficialmente na pauta dos direitos humanos, por demanda dos movimentos feministas e LGBT, a partir da IV Conferência Mundial sobre a Mulher (2017, p. 31)”.
Os direitos sexuais servem para garantir que as pessoas possam exercer uma vida sexual da maneira que lhe convém, de forma que possa lhe proporcionar prazer, livre de
preconceito e sem discriminação. Estão relacionados ao exercício da sexualidade de todas as pessoas, possibilitando, por exemplo, o direito de expressar de forma livre a sexualidade, sem discriminação, não importando o sexo, gênero, orientação sexual, idade, raça, classe social, religião, etc, e ainda, o direito de receber educação sexual sem preconceitos, bem como exercer a sexualidade de forma segura e independente de reprodução, entre outros.
Muito embora não se vislumbre leis específicas que abranja todos os ramos do Direito para a proteção não só dos transexuais, mas de todo o público LGBTs, nesse contexto se faz essencial a correta observação e aplicação dos princípios constitucionais nas escolhas inerentes a liberdade individual.
A liberdade garante à pessoa uma certa ausência da intervenção estatal nos aspectos de sua vida privada, que dizem respeito tão somente àquela pessoa, mas que são essenciais para sua autorrealização, ampliando também o respeito mútuo para expressar suas escolhas perante a coletividade, exigindo do Estado a proteção da intimidade.
Gonçalves (2014, p. 113) “expressa-se por condições pessoais e internas para realizar escolhas livres, tratando-se de uma esfera íntima e psíquica de exercício da liberdade, adquirida em interação”.
Liberdade é muito mais do que ter o direito de fazer algo. Podemos nos referir à liberdade de expressão, a liberdade de locomoção, a liberdade de religião, a liberdade de ser o que se quer ser. Para tentar demonstrar quão importante é a liberdade, é só observar que hoje, no Brasil, a pena mais grave imposta para o cometimento de um crime, é a privação da liberdade de locomoção. O que se espera da sociedade como um todos, é despertar para essa nova era de direitos, tomando conhecimento de que assim como a pessoa heterossexual tem o seu respeito e sua liberdade garantida e respeitada, o transexual, o bissexual, o homossexual, o travesti, tem o mesmo direito, porque é como diz aquele velho ditado: “o seu direito acaba, onde começa o dos outros”.
Ainda sob a ótica dos princípios, discorre Gonçalves (2014, p. 25) “a importância que se deu à pessoa individualmente considerada variou no tempo e no espaço, o que revela um componente cultural na compreensão do que hoje se entende por dignidade da pessoa humana”.
Sem adentrar a evolução histórica, é de conhecimento geral de que esse princípio está inserido nas Declarações Internacionais bem como nas Constituições Modernas, compondo-se um padrão a ser examinado na interpretação e aplicação do direito.
É notório que a os transexuais não compõem um grande número no Brasil, muito menos na região noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. Porém, sob o ponto de vista da proteção assegurada pelos Direitos Humanos, o fato de a transexualidade atingir pequena parcela da população, não torna o tema irrelevante. Principalmente, levando em consideração a violência e a discriminação que essa pequena parcela populacional enfrenta. Mas afinal de contas, o que é a dignidade da pessoa humana?
Embora previsto na Constituição Federal de 1988 e na Declaração Universal dos Direitos Humanos, não há um conceito formulado capaz de expor tudo o que a dignidade da pessoa humana abrange.
Ser digno, é ser merecedor. Dentro do contexto desta monografia, pode-se afirmar que o sujeito é digno quando tem seus direitos garantidos e respeitados pelo Estado, com a meta de assegurar o bem-estar de todos os cidadãos. Mas não é só isso. Tem relação, também, com os valores morais de cada ser humano.
Por exemplo, o transexual que não se aceita com o sexo que nasceu, se sente incomodado, para que ele possa levar uma vida digna, ele entende necessário realizar a cirurgia para mudança de sexo. Nesse caso, o Estado tem o dever de disponibilizar o atendimento necessário pela saúde pública.
Em outras palavras, de forma que também se possa compreender de imediato, tem-se que o objetivo deste princípio aliado aos demais especificados, é proporcionar ao indivíduo uma vida digna, de modo que, jamais, sua identidade e opção sexual, seja motivo para desrespeito, discriminação e privação da sua liberdade individual. Dessa forma, aos olhos do direito, o princípio da dignidade eleva a vida de qualquer ser humano a um valor próprio e impagável.
3.2 Direito Civil e a Transexualidade
Transcorrido acerca do que é o direito da igualdade, liberdade e dignidade, bem como a importância de cada um na aplicação do direito, passa-se a uma análise sob a ótica do direito civil, especificamente, no que diz respeito ao direito da personalidade e direito ao nome.
A transexualidade diz respeito à condição do indivíduo que nasce com o desejo de ser o sexo oposto, ou seja, que não se identifica com o sexo de nascimento, como já foi melhor explicado no primeiro capítulo desta monografia. Faz-se essa menção para reforçar o sofrimento e angústia causada à pessoa transexual pela inadequação do seu gênero e do próprio nome em seu registro civil.
Conforme já mencionado, é ofertado ao transexual a possibilidade de alteração do sexo pela cirurgia de transgenitalização ofertada pelo SUS, o que pouco adianta, se continuar com o nome que lhe foi dado na maternidade, pois não coincidirá com o transexual após a cirurgia. Por isso, é possível dizer que a alteração do nome civil deve ser vista como uma garantia dos direitos da personalidade do transexual.
Nesta etapa, será discorrido sobre o direito da personalidade e o direito ao nome, e como o Direito Civil Brasileiro vem acompanhando essa questão, quais os procedimentos para a alteração do nome civil, bem como a importância de regulamentação para a proteção da identidade dos transexuais.
3.2.1 O Direito da Personalidade e o Direito ao Nome
O direito da personalidade está previsto no Código Civil de 2002, no Livro I, Título I, Capítulo II que trata das pessoas naturais e a personalidade jurídica.
O conceito de personalidade está umbilicalmente ligado ao da pessoa. Todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Está é, portanto, qualidade atributo do ser humano. Pode ser definida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para a inserção e atuação da pessoa na ordem jurídica.
Ainda nesse sentido, define Maria Helena Diniz, (2009, p. 116) “para ser ‘pessoa’ basta que o homem exista, e, para ser ‘capaz’, o ser humano precisa preencher os requisitos necessários para agir por si, como sujeito ativo ou passivo de uma relação jurídica.”
O direito da personalidade se caracteriza como o direito da pessoa de proteger o que é seu, como a vida, a identidade, a liberdade, a imagem, a privacidade, a honra, entre outros. É necessário mencionar que esse direito é próprio da pessoa, sendo, portando, intransmissível, adquirido com o nascimento e cessado, não totalmente, com o óbito, uma vez que o extinto tem o direito da preservação da sua imagem.
Dessa forma, sabendo que os direitos da personalidade são àqueles inerentes à pessoa e sua dignidade, no caso dos transexuais, a dignidade, como já fora anteriormente dito, só será atingida com a cirurgia da transgenitalização, assim como, a partir do momento em que este for tratado pela sociedade da forma como se reconhece como pessoa.
Sobre a cirurgia de transgenitalização, explica Interdonato e Queiroz (2017, p.62):
Desde 2008, a cirurgia de mudança de sexo se encontra disponível no Sistema Único de Saúde – SUS e pode ser realizada, após um longo processo de avaliação, por uma equipe multidisciplinar composta por médicos, psicólogos e assistentes sociais especializados nesse diagnóstico. Tais normativas visam ao “tratamento” de uma “disforia”, reconhecida exclusivamente por meio de diagnóstico profissional. Contudo, o procedimento transgenitalizador promove exclusivamente as alterações e adequações do corpo ao sexo psíquico, não promovendo automaticamente a alteração da identidade e do sexo legal, cuja mudança depende de judicialização das demandas individuais e do acesso à justiça.
Nesta senda, ao analisar a transexualidade, é visível que a eficácia das garantias até então citadas, é obstaculizada e problemática. O procedimento de fixação e adequação da identidade não se finaliza após a execução da cirurgia de redesignação sexual, pelo contrário, se prorroga, por meio da justiça, no que diz respeito à alteração no registro civil, assim como, o exercício da identidade sexual não depende só da cirurgia da transgenitalização.
Em julho de 2009, a ABGLT – Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais, em parceria com a ANTRA – Articulação Nacional de Travestis e Transexuais, encaminhou ofício à Procuradoria Geral da República para que fosse garantido o “reconhecimento e uso do nome social de Travesti e
Transexual, sendo possível a mudança de prenome e sexo no registro civil de nascimento, no caso de já haver sido feita a cirurgia de transgenitalização ou não”.
Em pesquisas realizadas a fim de verificar o andamento, constatou-se que após isso, o Ministério Público Federal ajuizou ação direta de inconstitucionalidade – ADI 4275-1/600, na qual visa a interpretação conforme o artigo 58 a Lei 6.015/73, que reconhece o direito dos transexuais quanto a substituição de prenome e sexo no registro civil, independente da cirurgia de transgenitalização. Em consulta ao andamento da ação, vislumbra-se que “o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu ser possível a alteração de nome e gênero no assento de registro civil mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo”. Os requisitos a serem preenchidos são: 1) ter a idade mínima de 18 anos; 2) pertencer ao gênero oposto, com convicção, há, pelo menos, 03 (três) anos e; 3) ter parecer favorável pela equipe especialista quanto a certeza de sua identidade de gênero.
Ressalta-se que com esse julgamento, o Brasil dá mais um passo, avançando contra a discriminação e tratamento diferenciado pelos grupos majoritários contra os grupos minoritários. Nas palavras do ministro Celso de Mello, no voto da ADI acima referida:
[...] é imperioso acolher novos valores e consagrar uma nova concepção de direito fundada em uma nova visão de mundo, superando os desafios impostos pela necessidade de mudança de paradigmas em ordem a viabilizar, até mesmo como política de Estado, a instauração e a consolidação de uma ordem jurídica genuinamente inclusiva. (BRASIL, 2018)
Em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em busca de julgados acerca da alteração do nome do transexual, tem-se uma busca favorável, restando perceptível que houve uma evolução, sendo que, em sua maioria, foi superado o debate acerca da possibilidade de alterar o nome sem a realização de cirurgia. conforme se verifica na jurisprudência abaixo:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL.
TRANSEXUALISMO. ALTERAÇÃO DO PRENOME E DO GÊNERO. AUSÊNCIA DE CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL. O sexo é
físico-biológico, caracterizado pela presença de aparelho genital e outras características que diferenciam os seres humanos entre machos e fêmeas, além da presença do código genético que, igualmente, determina a constituição do sexo - cromossomas XX e XY. O gênero, por sua vez, refere-se ao aspecto psicossocial, ou seja, como o indivíduo se sente e se comporta frente aos padrões estabelecidos como femininos e masculinos a partir do substrato físico-biológico. É um modo de organização de modelos que são transmitidos tendo em vista as estruturas sociais e as relações que se estabelecem entre os sexos. Considerando que o gênero prepondera sobre o sexo, identificando-se o indivíduo transexual com o gênero oposto ao seu sexo biológico e cromossômico, impõe-se a retificação do registro civil, independentemente da realização de cirurgia de redesignação sexual ou transgenitalização, porquanto deve espelhar a forma como o indivíduo se vê, se comporta e é visto socialmente. Sentença confirmada. APELO DESPROVIDO POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70074206939, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 30/08/2017)
Relevante citar outro julgado mais recente, também favorável, muito embora não indique a tese da possibilidade de alteração sem a cirurgia, conforme segue:
Ementa: REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. ALTERAÇÃO DO
PRENOME. POSSIBILIDADE DO PEDIDO. INTERESSE PROCESSUAL 1. O fato da pessoa ser transexual e exteriorizar tal orientação no plano social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido por apelido, que constitui prenome feminino, justifica a pretensão, já que o nome registral é compatível com o sexo masculino. 2. Diante das condições peculiares da pessoa, o seu nome de registro está em descompasso com a identidade social, sendo capaz de levar seu usuário a situação vexatória ou de ridículo, o que justifica plenamente o pedido de alteração. 3. O fato de ser residente no exterior justifica o ajuizamento da presente ação, pois não tem condições de comparecer pessoalmente no local indicado, devendo ser representado nos autos pelo seu procurador, sendo evidente o interesse processual. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 70079693255, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 27/02/2019)
O que se pretende é o reconhecimento do direito à identidade de gênero, insubordinado à anatomia do sexo, reforçando que está é como o indivíduo desenvolve seu papel na sociedade. Segundo Gonçalves (2014, p. 240), aponta o “fortalecimento do trato da transexualidade sob o enfoque da identidade e dos direitos humanos, que se revela na demanda alteração do gênero no registro, ainda que não tenha se submetido à cirurgia de mudança de sexo.”
Dessa forma, é perceptível que o debate ultrapassa a linha da identidade de gênero para além dos limites do corpo, adentrando no tema dos direitos humanos sob a concepção da igualdade de direitos. Para Gonçalves (2014, p. 183) “as primeiras pretensões dos transexuais referem-se às mudanças do nome e do sexo no registro civil, sem as quais não se completa o processo de inclusão iniciado pelo tratamento realizado pelos profissionais de saúde”.
O reconhecimento da pessoa se dá pelo nome, que a particulariza perante a sociedade. O nome é característica integradora da personalidade, considerada uma expressão exterior na qual se indica, individualiza e reconhece a pessoa seja no âmbito familiar, seja na sociedade. Pode ser considerada como a primeira forma que o indivíduo é reconhecido como homem ou mulher, e é a forma como se diferencia dos demais.
O direito ao nome, está assegurado nos artigos 16 a 19 do Código Civil. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 200) “o direito ao nome é espécie dos direitos da personalidade, pertencente ao gênero do direito à integridade moral, pois todo indivíduo tem o direito à identidade pessoal, de ser reconhecido em sociedade por denominação própria.”
A distância que se tem da identidade sexual e dos dados oficiais gerados pelo registro do nome nos documentos de identificação, na maioria dos casos, e incompatível com os interesses de quem o detém, assim como, gera insegurança jurídica. Muito embora nossa legislação tem como regime o da não liberdade em relação a mudança do nome, não se pode ter como pelo impedimento de alteração essa justificativa, tendo em vista que a própria legislação prevê exceções quanto a esse tema.
Explica Gonçalves (2014, p. 186), que:
[...] na transexualidade, caracteriza por um conflito de identidade com intensas repercussões na identificação da pessoa em sociedade, a possibilidade de alteração do nome ganha especial relevo. De fato, consistindo o nome uma forma de expressão da identidade, de rigor que corresponda à aparência da pessoa individualizada, evitando-se impor o constrangimento de identificar-se Maria por alguém que se assemelha a João, e vice-versa.
Define-se o nome social como aquele que caracteriza o transexual conforme sua identidade de gênero, perante a sociedade, sem a necessidade de revelar o nome registral. O que acontece, é que depois de finalizado o procedimento de transgenitalização, o público transexual estava ingressando com ações judiciais para mudança do nome no registro de nascimento, afinal de contas, de que adianta proceder com a cirurgia se no dia a dia, permanecerá sendo chamado por nome que não mais corresponde ao seu gênero?
As mudanças de prenome, ocorreram predominantemente, nos Tribunais de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro. Um dos primeiros recursos sobre esse tema,
foi julgado em 2007 pelo STJ, 3º Câmara Cível, sendo acolhido o pedido da alteração do nome, mas devendo ficar averbado no registro que tal mudança decorreu de decisão judicial.
Já no ano de 2009, em outro julgado, a Terceira Câmara, também do STJ, acolheu o pedido para determinar não só a alteração do nome do transexual, como também o gênero no seu registro sem, nesse caso, constar nos documentos que a mudança decorreu de ação judicial, ficando averbada apenas no registro cartorário. Para a relatora Nancy Andrighi, averbar essa observação nos documentos seria como continuar expondo a pessoa a situações constrangedoras.
O parágrafo único do artigo 55 da Lei de Registro Públicos (Lei 6.015/73) prevê que o prenome pode ser alteração em situações que exponha a pessoa ao ridículo. Seguindo a linha de pensamento da relatora Nancy, à luz do referido artigo, a mudança do prenome ao transexual, sem a averbação nos documentos, está, de fato, evitando que este passe por situação constrangedora, respeitando dessa forma, o princípio da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, a averbação constaria apenas nos livros cartorários para prevenção e salvaguardar os atos e direitos daquele indivíduo.
Em complemento, explica-se que o sexo, junto com o nome, adentra as qualificações pelas as quais uma pessoa passa a se autoidentificar e ser identificada na sociedade. Dessa forma, torna-se imprescindível, sob a ótica do direito, operar à alteração do estado civil (sexo), para a proteção jurídica. Explica Gonçalves (2014, p. 190):
A melhor compreensão da noção de estado civil à luz do princípio da pessoa humana é aquela que promove o desenvolvimento da personalidade, permitindo a alteração do sexo do transexual de modo a viabilizar a adaptação jurídica à identidade psíquica e à aparência do indivíduo.
Pelo exposto, a conclusão a que se chega é pela aceitação da alteração, em benefício à busca pela consolidação das relações sociais. Como anteriormente demonstrado, a jurisprudência nacional majoritária tem permitido a alteração, não só do nome, mas também do sexo do transexual, de modo que este possa se adequar a identidade de gênero e aparência da pessoa, com base no princípio da dignidade da pessoa humana.
Muito embora a escassez da legislação que regula a alteração do nome e do sexo biológico no assento de nascimento, há julgados, doutrinas e, principalmente, os princípios constitucionais que facilitam a tomada de decisões favoráveis aos transexuais.
Ainda sobre o tema, no que se refere a competência, sendo mais um ponto em que a legislação carece de lucidez, explica Interdonato e Queiroz (2017,p. 66): “A complexidade do tema e a ausência de qualquer regulação procedimental geram questionamento e indagações acerca do juízo competente para processar e julgar a demanda, se é o juízo de família ou juízo dos feitos cíveis.”
Com a devida adequação do seu nome no registro de nascimento, é ofertado ao transexual a possibilidade de exercer os seus direitos civis e autonomia privada como qualquer outro cidadão, sem nenhum tipo de discriminação. Assim, à luz dos princípios constitucionais da liberdade e da dignidade é notória a necessidade de desburocratização das instâncias que atrasam as mudanças dos registros civis dos transexuais.
4 . DIREITO PREVIDENCIÁRIO E A RECEPÇÃO AOS TRANSEXUAIS
Parte-se, nesse momento, dos elementos reunidos para orientar e combater a violência e discriminação, visando a inclusão do transexual, em todos os âmbitos do direito, especialmente, a construção de uma segurança para viabilizar a aplicação do direito previdenciário.
Inicia-se esse Capítulo conceituando a Previdência Social, que nas palavras de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazarri (2017, p. 46) define:
[...] é, portanto, o ramo da atuação estatal que visa à proteção de todo indivíduo ocupado numa atividade laborativa remunerada, para proteção dos riscos decorrentes da perda ou redução, permanente ou temporária, das condições de obter seu próprio sustento. Eis a razão pela qual se dá o nome de seguro social ao vínculo estabelecido entre o segurado da Previdência e o ente segurador estatal.
Já no entendimento de Sergio Pinto Martins (2009, p. 77) “é a Previdência Social um conjunto de princípios, de normas e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família, quando ocorrer certa contingência prevista em lei.”
Trata-se de direito subjetivo inerente ao indivíduo, sendo importante a participação da sociedade no regime de previdência social, a fim de garantir recursos financeiros suficientes à aplicação desta política. Nesse sentido, explica Castro e Lazarri (2017, p. 58):
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o sistema de Seguridade Social, como objetivo a ser alcançado pelo Estado brasileiro, atuando simultaneamente nas áreas da saúde, assistência social e previdência social, de modo que as contribuições sociais passaram a custear as ações do Estado nestas três áreas, e não mais somente no campo da Previdência Social.
O regime de previdência adotado pelo Brasil é o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, com previsão no artigo 201 da Constituição Federal de 1988 e abrange aqueles que por meio de contribuição farão jus aos benefícios previstos em lei, garantindo ainda, que não recebam salário inferior ao mínimo. Vale constar, que não estão inclusos nesse regime os servidores públicos civis e militares, membros do Ministério Público e do Poder Judiciário, e ainda os membros do Tribunal de Contas da União. No âmbito da Assistência Social, é
assegurado alguns benefícios, independente de contribuição, conforme previsão do artigo 203, também da Constituição Federal de 1988.
Além da previsão na Carta Magna, tem-se a aplicações das regras previstas na Lei 8.212/1991 (custeio), Lei 8.213/1991 (benefícios), Lei nº 8.742/1993 (assistência social) e Lei 8.080/1990.
O INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social, é autarquia federal, criada em 1990, exerce uma importante função, uma vez que “passou a substituir o INPS e o IAPAS nas funções de arrecadação, bem como nas de pagamento de benefícios e prestação de serviços, aos segurados e dependentes do RGPS”, conforme explicam de Castro e Lazzari (2017, p. 59).
Outrossim, considerando que esta monografia foi escrita no período em que há o projeto da Reforma da Previdência – PEC 06/2019, a opção foi de desenvolvê-la conforme as leis vigentes, sem fazer menção de quais são as propostas para a alteração, pois não há nada decidido, visto o período de tramitação do referido instrumento
Esclarecidos alguns pontos para elucidar esse capítulo, passamos a análise dos benefícios inerentes à pessoa, e aqueles por dependência, por questão de escolha, esta monografia irá abordar somente os seguintes benefícios: aposentadoria por idade e por tempo de contribuição, pensão por morte e auxílio-reclusão,
4.1 Benefícios inerentes à pessoa
Feito um breve esclarecimento, passamos a análise dos benefícios previdenciários inerentes à pessoa, que se caracterizam como direitos pessoais, sendo eles: aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, auxílio-doença, auxílio-acidente e salário maternidade.
Conforme dito anteriormente, abordaremos somente as duas espécies de aposentadoria. Para que o indivíduo tenha concedido os benefícios citados, se faz necessário o preenchimento de determinados requisitos, quais sejam: a) qualidade de beneficiário à época
do fato – a qualidade de segurado diz respeito ao indivíduo contribuir com a Previdência Social; b) carência – corresponde ao número de contribuições mensais realizadas pelo indivíduo para, então, fazer jus a determinado benefício; c) tempo de contribuição - que representa o tempo em houve atividade acolhida pela Previdência Social; d) idade mínima – é ter a idade estabelecida em lei para poder requer a aposentadoria, por exemplo.
Conforme explica Marcelo Leonardo Tavares (2012, p. 72) “os destinatários das prestações de previdência social do RGPS são os beneficiários, gênero das espécies segurados”, neste item, falaremos dos que mantêm vínculo próprio. Explica ainda, que “os segurados são divididos em obrigatórios e facultativos”.
Veja-se que dentro da categoria dos segurados obrigatórios tem-se: a) o empregado; b) o empregado doméstico; c) o avulso; d) o contribuinte individual, e; e) o segurado especial. Já o segurado facultativo deve preencher os requisitos de não exercer atividade vinculada de forma obrigatória a nenhum regime de previdência e ser maior de 16 (dezesseis) anos de idade.
Antes de iniciar a explanação quanto aos benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição e idade, conceitua-se benefício, conforme Tavares (2012, p. 133):
[...] são prestações pecuniárias, devidas pelo RGPS aos segurados, destinados a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a reforçar-lhes os ganhos para enfrentar encargos de família, ou amparar, em caso de morte ou prisão, os que dele dependiam economicamente.
Feitos breves esclarecimentos acerca do que é a Previdência Social, passa a analisar dos benefícios acima citados.
4.1.1 Aposentadoria por idade e aposentadoria por tempo de contribuição
Ao iniciar este item irá discorrer acerca da aposentadoria por idade, que é considerada uma aposentadoria programável, isso porque, nas palavras de Castro e Lazzari (2018, p. 283) “está intimamente ligado ao conceito de seguridade social – benefício concedido mediante
contribuição”. Trata-se de uma garantia constitucional, prevista no artigo 201 da Constituição Federal de 1988:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a
[...]
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições
[...]
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
Esse benefício é devido a todos os segurados, e encontra-se previsto, também, no artigo 49 da Lei 8.213/91. Ocorre aplicação diferenciada aos trabalhadores rurais, que, no caso de mulher a idade exigida é cinquenta e cinco anos, e se homem, sessenta anos. Mas só a idade não basta para ter a concessão do benefício, exige-se também, um período de carência de 180 (cento e oitenta) meses, conforme preceitua o artigo 142 da mesma lei.
Quanto ao início do benefício explica Castro e Lazzari:
A aposentadoria por idade é devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir da data do desligamento do emprego (quando requerida até noventa dias depois deste) ou da data do requerimento (quando não houve desligamento do emprego ou quando requerida após noventa dias). Para os demais segurados, tem-se como devida desde a data da entrada do requerimento. (2018, p. 599)
A aposentadoria por tempo de contribuição é devida quando comprovada a carência exigida pelo artigo 201 da Constituição Federal de 1988, qual seja, 35 anos de contribuição se homem e 30 anos de contribuição se mulher. Como relata Casto e Lazzari (2018, p. 606) “a Constituição assegura ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, a redução de cinco anos no tempo de contribuição (art. 201, § 8º)”.
Como regra geral, é devida para todos os segurados filiados ao RGPS. As exceções são os segurados especiais, como explica Castro e Lazzari (2018, p. 607) “quando contribuem exclusivamente com base na comercialização da produção rural não têm direito à aposentadoria por tempo de contribuição”, e o contribuinte individual e facultativo que
contribuir 11% do salário-mínimo nacional, só terá direito à aposentadoria por tempo de contribuição quando complementada a contribuição, de igual forma, essa regra se aplica ao microempreendedor e à dona de casa.
Para a data de início do benefício é aplicada a mesma regra da aposentadoria por tempo de contribuição.
4.2 Benefícios por dependência
Dependentes são aqueles que, embora não contribuam com a Previdência Social, seriam possíveis beneficiários. Existem dois tipos de benefícios devidos aos dependentes, sendo eles, pensão por morte e auxílio-reclusão.
Os critérios para a classificação de vínculo não decorrem somente de dependência econômica, mas advém também dos laços familiares decorrentes da solidariedade civil. O artigo 16 da Lei 8.213/91 classifica da seguinte forma:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (BRASIL, 1988)
Há um ponto importante a ser esclarecido, do que diz respeito a união estável, ou seja, aquela que embora não tenha a comprovação com documento autenticado em Cartório por exemplo, mas a relação que tem o intuito de constituir família. Nesse sentido, explica Castro e Lazzari (2018, p. 193):
Em que pese a redação do inciso V do art. 201 da Constituição Federal (redação atual conferida pela Emenda Constitucional n. 20/1998) ter se referido a “cônjuge ou companheiro e dependentes”, tem-se que também se consideram dependentes, perante a legislação de benefícios, aqueles que contraíram matrimônio ou vivem em união estável com segurado ou segurada, de sexos opostos, e, segundo interpretação jurisprudencial, acolhida por norma interna do INSS, até com pessoa do mesmo sexo, nas chamadas uniões homoafetivas.
A Constituição Federal regulamenta que será protegida pelo estado, a união estável, reconhecendo-se como entidade familiar (art. 226, §3º da CF/88). Nesse sentido, aplica-se ainda a Lei 9.278/96, que regula quanto a união estável, mas é expressa no sentido de proteger a união estável entre um homem e uma mulher, nada referindo quanto as relações homoafetivas. O que regulamenta a união estável homoafetiva é a Resolução 175 do CNJ, que possui a seguinte ementa: “Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.”
Ainda nesse sentido é o que refere Castro e Lazzari (2018, p. 193):
Considerando a determinação judicial constante da Ação Civil Pública 2000.71.00.009347-0/RS, confirmada pelo STJ (REsp 395.904 – Informativo STJ de 15.12.2005), o INSS estabeleceu os procedimentos a serem adotados para concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira homoafetivos, fazendo jus aos benefícios de pensão por morte ou auxílio--reclusão, independentemente da data do óbito ou da perda da liberdade do segurado que seja submetido a pena privativa da liberdade.
Ou seja, embora carente de regulamentação, a relação homoafetiva ganha espaço na Previdência Social, mas como visto, somente no que diz respeito aos benefícios por dependência.
4.2.1 Pensão por morte
A pensão por morte é devida aos dependentes, de acordo com a classificação do item acima. É um benefício destinado a cobrir o evento morte da pessoa segurada, e não tem como critério a necessidade de a pessoa estar em atividade ou ser aposentado.
A pensão por morte pode ser de origem comum ou acidentária. Explica os autores Castro e Lazzari que quando:
[...] se trata de falecimento por acidente do trabalho ou doença ocupacional, a pensão por morte é considerada acidentária. Quando o óbito for decorrente de causas diversas é considerada como de origem comum. A diferenciação é importante para definição da competência jurisdicional para concessão e revisão do benefício (Justiça Federal ou Justiça Estadual) e também para os reflexos que podem gerar, dentre os quais a indenização a ser exigida dos causadores do acidente do trabalho (competência da Justiça do Trabalho). (2018, p. 714)
