GRANDE DO SUL
LETÍCIA DE MORAES
A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
Ijuí (RS) 2015
LETÍCIA DE MORAES
A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Fernando Sodré de Oliveira
Ijuí (RS) 2015
Dedico este trabalho as pessoas mais importantes da minha vida, meus queridos pais Alcindo e Rosmeri de Moraes e ao meu namorado Eduardo Marasca, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus por ter me sustentado a chegar até aqui. A minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
Ao meu orientador Professor Fernando Sodré de Oliveira, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua experiência, dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
As minhas queridas amigas e colegas de trabalho Letícia Mathias, Francieli Oviedo, Ana Paula dos Santos Fin, Mariane Berwing, Davieli Daronch e Danieli Giovelli, pois me ensinaram que há muito mais além de uma amizade verdadeira. Obrigado pelas palavras de incentivo nos momentos de fraquezas.
A todos no qual convivi ao longo de minha faculdade e que de alguma forma colaboraram sempre que solicitados, com boa vontade e generosidade, enriquecendo o meu aprendizado.
“O direito não é mero pensamento, mas sim força viva. Por isso, a justiça segura, numa das mãos a balança, no qual pesa o direito, e na outra a espada, com qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito, só existe onde a força, com o qual a justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balança”.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise da real função do Ministério Público, a fim de propiciar a demonstração da legitimidade da função investigatória do Ministério Público, a partir do perfil Institucional que lhe é conferido na Constituição Federal de 1988. A questão é polemica e origina-se de diferentes interpretações delineadas aos dispositivos da Constituição Federal e demais Legislações pertinentes. Os argumentos de ambas correntes de entendimentos conduzem o juízo à ideia de que o Ministério Público é sim, órgão legitimado para exercer diligencias investigatórias no âmbito criminal, atividade essa, que deve ser informada por uma necessidade circunstancial passível de efetivo controle jurisdicional.
ABSTRACT
This course conclusion work analyzes the actual function of the Public Ministry, in order to provide a demonstration of the legitimacy of the investigative function of the Public Ministry, from the Institutional Profile conferred on it in the Constitution of 1988. The question is controversy and stems from different interpretations outlined the provisions of the Federal Constitution and other relevant legislations. The arguments of both current understandings lead judgment the idea that the public prosecutor is yes, legitimate body to exercise investigative due diligence in the criminal context, this activity, which must be informed by a circumstantial necessity subject to effective judicial review.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A POLÍCIA JUDICIÁRIA ... 10
1.2 Garantias e proibições estabelecidas ao Ministério Público ... 13
1.3 Funções essenciais do Ministério Público no ordenamento brasileiro ... 16
1.4 A Polícia Judiciária e suas atribuições ... 18
2 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ... 23
2.1 O Ministério Público e o controle externo da atividade policial ... 23
2.2 Prós e contras em relação à atuação do Ministério Público na investigação criminal ... 27
2.3 Investigação criminal presidida pelo Ministério Público sob a ótica dos Tribunais .. 32
2.4 A Proposta de Emenda Constitucional PEC nº 37/2011 ... 33
2.5 Decisão do STF do ano de 2015 sobre a legitimidade do MP para promover a investigação criminal ... 35 CONCLUSÃO ... 38 REFERÊNCIAS ... 40 ANEXO I ... 42 ANEXO II ... 45 ANEXO III ... 47
INTRODUÇÃO
A entidade Ministério Público é um órgão que desperta interesse diante de sua polêmica atuação a respeito de investigações criminais e dos seus limites no desempenho das atribuições que lhe são conferidas na Constituição Federal.
A Constituição Federal de 1988 conferiu um novo perfil à entidade Ministério Público para defender os interesses da sociedade reservando a ela a titularidade da ação penal, tendo assim o grande controle da organização de repressão ao crime.
Neste sentido foi proposta a PEC 37 que objetivava conferir exclusivamente à Policia atribuições para atuar na investigação criminal. Não obstante, ao se analisar as razões da rejeição de tal proposta pelos parlamentares percebe-se que houve grande pressão midiática para este resultado.
Porem, ao se estudar alguns dispositivos constitucionais, pode-se afirmar que, embora a PEC 37 afirme o contrário, o Ministério Público possui legitimidade para realizar diligências investigatórias no âmbito criminal, desde que orientada de certa necessidade circunstancial e submetida a controle jurisdicional.
É notório que o tema em epígrafe vem tomando maiores proporções quando das investigações que tem o Ministério Publico procedido, especialmente ao grande índice de criminalidade que enfrentamos atualmente, normalmente com inegável êxito com acompanhamos em noticias divulgadas pela mídia.
O tema que se propõe debater é justamente as atribuições do órgão Ministerial no âmbito criminal, referente às diligencias criminais.
Para a concretização do trabalho utilizou-se o método de abordagem dedutivo, mediante pesquisas bibliográficas.
O desenvolvimento da presente pesquisa, tem inicio com a análise da Instituição Ministério Público, quanto sua origem seus princípios, garantias e proibições e as funções enquanto Instituição Constitucionalmente encarregada de movimentar a ação penal pública e realizar a defesa dos interesses individuais indisponíveis, difusos, coletivos e sociais.
No segundo momento, procurou-se tratar a respeito das funções penais do Ministério Público, abordara-se a, a controvérsia acerca da sua legitimidade para investigar os crimes.
1 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A POLÍCIA JUDICIÁRIA
O Ministério Público possui, no Brasil, a função de ser o defensor da ordem jurídica, servindo concomitantemente como uma dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito.
Para tanto, é um órgão que desperta interesse diante de sua polêmica atuação a respeito de investigações criminais e dos seus limites no desempenho das atribuições que lhe são conferidas na Constituição Federal.
Neste sentido questiona-se se o Ministério Público brasileiro está ou não constitucionalmente autorizado a realizar as investigações criminais.
A Constituição Federal de 1988 conferiu um novo perfil a entidade Ministério Público para defender os interesses da sociedade reservando a ela a titularidade da ação penal, tendo assim o grande controle da organização de repressão ao crime.
Neste sentido foi proposta a PEC 37 que objetivava conferir exclusivamente a Policia atribuições para atuar na investigação criminal. Não obstante, ao se analisar as razões da rejeição de tal proposta pelos parlamentares percebe-se que houve grande pressão midiática para este resultado.
Porém, ao se estudar alguns dispositivos constitucionais, e, perante recente decisão do STF pode-se afirmar que, o Ministério Público possui sim legitimidade para realizar diligências investigatórias no âmbito criminal, desde que orientada de certa necessidade circunstancial e submetida a controle jurisdicional.
1.1 A Instituição do Ministério Público e seus princípios
O Ministério Público não surgiu de repente, num só lugar, por força de algum ato legislativo, formou-se lenta e progressivamente, em resposta as exigências históricas.
A origem da expressão Ministério Público já se encontrava em textos romanos clássicos. No sentido de se referir a Instituição, a expressão francesa ministére public, passou
a ser usada com frequência nos provimentos legislativos do século XVIII, ora para referir-se a um magistrado especifico, ora para designar as funções próprias daquele oficio publico.
Mario Vellani (1996, p. 02), ao se referir à expressão Ministério Público diz que esta “nasceu inadvertidamente, na prática”, quando os procuradores e advogados do rei falavam de seu próprio ministério.
A Primeira conceituação legal do Ministério Público, deu-se com a Lei complementar nº 40/81 considerando-o “instituto permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, responsável perante o judiciário pela defesa da ordem jurídica e dos interesses indisponíveis da sociedade, pela fiel observância da Constituição e das Leis”.
A principal função do Ministério Público está disposta no artigo 127 da Constituição Federal de 1988, o que por si só tendo certas interpretações divergentes.
Art. 127 CF/88: O Ministério Público é Instituição permanente, essencial a função jurisdicional do Estado incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. § 1º São princípios institucionais do Ministério Publico, a Unidade a Indivisibilidade e a independência funcional. (BRASIL, 2014).
Para muitos o Ministério Publico é considerado “Poder”, já para outros é componente do Poder Legislativo, pois a este é conferida a elaboração da lei e o Ministério Público a fiscalização do cumprimento da mesma.
Entretanto há pessoas que acreditam que o Ministério Público pertença ao Poder Judiciário, embora não se configure órgão jurisdicional. Ainda, por obter funções autônomas, independentes, próprias, constitucionais e com parcela de soberania do Estado, o pensamento majoritário é que o Ministério Público esta inserido ao Judiciário realizando a execução das Leis.
Na Constituição Federal de 1988 o Ministério Público é organizado da seguinte forma: Ministério Público Federal, Ministério Público Militar, Ministério Público do Trabalho, Ministério Público do Distrito Federal e dos territórios, Ministérios Públicos dos Estados, todos independentes entre si (art. 128 CF).
Cada Ministério Público é organizado por leis complementares distintas de iniciativa dos respectivos Procuradores Gerais, observados os princípios e atribuições fixados na Constituição Federal (art. 128 § 5º).
Em 20 de Maio de 1933 foi sancionada a Lei Orgânica do Ministério Publico da União (LOMPU), a Lei complementar nº 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Publico da União (Ministério Público Federal, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal e Territórios).
De acordo com a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625 de 12.02.1933),e previsto na CF/88, o Ministério Publico é um órgão Constitucional .
As funções do MP somente serão exercidas por membros de carreira, ou seja aprovados em concurso publico com provas e títulos, sendo assegurada a participação da OAB. OS Promotores de Justiça deverão residir em sua Comarca de Lotação (art. 129 § 2º da CF/88). Assim como os membros do judiciário os Promotores estão sujeitos à arguição de suspeição e impedimentos.
O campo de atuação do Ministério Público na esfera criminal é titular e privativo da ação penal publica, podendo requisitar inquérito policial e diligências investigatórias. Cabe-lhe ainda, o controle externo da atividade policial na forma de lei complementar.
Os princípios que regem o Ministério Público, conforme o art. 127 § 1º da CF/88 são: a unidade a indivisibilidade e a independência funcional, porem a doutrina aponta outros princípios relacionados a atividade do Ministério Publico, são eles Principio da indisponibilidade, irrecusabilidade, irresponsabilidade, devolução e substituição.
Sobre o Principio da Unidade entendemos que
O Ministério Público é um Órgão só, sob a mesma direção e exercendo sempre a mesma função, todos os seus representantes disseminados por comarcas e juizados integram e compõem o mesmo órgão, cada membro fala e requer em nome da mesma instituição e não em nome próprio. (MIRABETE, 2005, p.356).
Assim, o princípio do juiz natural (apenas um juiz tem o direito e dever de julgar aquele caso naquela instância), pelo princípio da indivisibilidade, os membros do Ministério Público estadual podem ser substituídos uns pelos outros. Eles não ficam vinculados a um processo. Basta o procurador-geral de justiça do estado querer substituí-los (o que não poderia acontecer, por exemplo, entre magistrados, no judiciário). O mesmo ocorre com o MP federal.
O princípio da independência funcional consiste em afirmar que apesar de o Ministério Publico ser um órgão hierarquizado ele possui independência e autonomia no exercício de suas funções.
De acordo com Antônio Augusto Mello de Camargo (1999, p. 107) além da autonomia funcional, ou seja, a liberdade de exercer o ofício em face de outros órgãos e Instituições do Estado, a Lei também assegura aos agentes do Ministério Publico a independência funcional, que é a liberdade com que estes exercem seu oficio, agora em face de outros órgãos da própria instituição de Ministério Público.
Pelo principio da indisponibilidade entende-se que, sendo o promotor de justiça titular da ação penal pública sendo essa condicionada ou não, não poderá dispor.
A irrecusabilidade consiste em o membro do ministério Público, não poderá ser recusado, exceto nos casos previstos em lei de suspeição ou impedimento.
O Principio da Irresponsabilidade afirma que o promotor não poderá ser responsabilizado pelos atos praticados em oficio de sua função, exceto nos casos de improbidade administrativa e de prática de ato ilícito. (Art. 37 § 4º e 5º da CF/88)
Pelo principio da Devolução entendemos que o superior pode exercer a função própria do subordinado como nos casos de avocação, designação, etc. E o principio da substituição alega que o procurador geral poderá designar outro membro da Instituição para propor determinada ação penal.
De acordo com o Art. 128 § 5º, I, da CF/88, os membros do Ministério Público assim como os magistrados possuem garantias, onde visa proporcionar mais segurança no exercício de suas funções.
Art. 128:
§ 5º. Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e os Estatutos de cada Ministério Público, observadas, relativamente aos seus membros:
I -As seguintes Garantias:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitado em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse publico, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Publico, pelo voto da maioria absoluta de seus membros assegurada ampla defesa;
c) irredutibilidade de subsidio, fixada na forma do art. 39 § º e ressalvado o disposto nos arts. 37,X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º.,I; (VADE MECUM, 2014).
Entende-se por vitaliciedade que após dois anos de exercício do cargo, o promotor de justiça não poderá perder o cargo se não por sentença judicial transitada em julgado.
Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz (1999, p.110) diz que como regra geral a vitaliciedade é garantia em face dos governantes, no Ministério Público passou a ser também garantia da própria Instituição, que não mais pode demitir seus membros se não por processo judicial.
A inamovibilidade assegura que, salvo por motivo de interesse publico mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Publico devendo ser por voto de dois terços de seus membros, assegurada a ampla defesa o promotor de justiça não poderá ser removido para outra comarca ou juízo.
Para Ferraz (1999, p. 110)
Os membros do Ministério Público, porem se essa garantia, se fosse interpretada no aspecto puramente literal, facilmente poderia ser burlado, pois, que seria possível retirar todas as atribuições do agente, embora mantendo formalmente no cargo.
Pela garantia da Irredutibilidade de vencimentos quanto a remuneração está disposto nos artigos 37, XI; 150, II; 153, III; 153 § 2º, I. Além dessas garantias os membros do
Ministério Público gozam também de garantias de foro por prerrogativa de função, conforme previsto nos artigos 102, I, b; 52, II; 105, I, a; 108, I, a e 96, III.
Asseguradas as garantias que são a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade, os membro do Ministério Publico estão proibidos constitucionalmente conforme a art. 128, § 5º, II da CF/88 à: receber, a qualquer titulo e sob qualquer pretexto honorários, porcentagens e custas processuais; Exercer a advocacia; participar de sociedade comercial; exercer qualquer outra função publica, salvo a de magistério; exercer atividade político-partidário; receber auxilio ou contribuições de pessoas físicas, entidades publicas ou privadas, exceto as previstas em lei.
Entretanto, nos termos do art. 29, § 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispõe que: Poderá optar pelo regime anterior, no que repeita as garantias e vantagens, o membro do Ministério Publico admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto ás vedações, a situação jurídica na data desta.
As funções do M.P. Somente serão exercidas pelos membros de carreira, ou seja aprovados em concurso publico de provas e títulos, sendo assegurada a participação da OAB Os promotores de justiça deverão residir na comarca de sua lotação (Art. 129 § 2º CF). É expressamente proibida a nomeação de promotor Ad Hoc como admitia na Constituição anterior. Contudo o STJ já admitiu em casos excepcionais, como a paralisação do M.P., que ninguém pode impedir o funcionamento da justiça.
Assim a possibilidade de nomeação de promotor Ad Hoc, torna-se vedada a mesma era admitida em caráter excepcional na vigência da constituição anterior segundo o STF.
Pode-se se dizer também, que se anulou o processo de nomeação de promotor Ad Hoc, por falta de prejuízo para a acusação.
Dispõe no Art. 258 da CRFB de 1988:
Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das outras partes for seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se
estendem, nos que lhes for aplicável as prescrições relativas a suspeições e impedimentos dos juízes. (BRASIL, 2014).
Portanto, os promotores assim como os membros do judiciário, estão sujeitos à arguição de suspeição e impedimentos.
1.3 Funções essenciais do Ministério Público no ordenamento brasileiro
Quanto às funções essenciais do Ministério Publico, podemos citar em especial duas que estão previstas no art. 257 do CPP que são promover a execução da Lei e fiscalizar essa execução.
O Ministério Público é por excelência ou deveria ser acima de tudo, fiscal da Lei e não um atropelador desta, pois como expressado pelo STF:
A qualificação do Ministério Público como órgão interveniente, defere-lhe posição de grande eminencia no contexto da relação processual na medida em que lhe incumbe o desempenho imparcial da atividade fiscalizadora pertinente à correta aplicação do direito objetivo. (STF RTJ, 154:426). (BRASIL, 2014).
Com o surgimento do processo acusatório o Ministério Público, passou a realizar essencialmente o papel de acusador, representando os interesses do Estado em ver atuando o seu direito de punir através da imposição da vontade da lei penal, conforme dispõe o art. 24 do CPP.
Cabe ao Ministério Publico a persecução criminal, pois é ele o titular da ação punitiva do Estado quando esta é levada ao juízo. O Estado administração como titular da pretensão punitiva do Estado tem no Ministério Publico o órgão a quem delega as funções destinadas a tornar efetivo o direito de punir, (MIRABETE, 2005).
Nos crimes de ação penal privada, tenha ou não feito qualquer aditamento, deve o Ministério Publico atuar como custos legis, já que o art. 257 do CPP lhe confere a função de fiscalizar a execução da lei.
Como o processo penal obedece ao principio do contraditório, a ele como representante da sociedade cabe, a função de acusar em nome da justiça publica, sendo parte é inquestionável, sua legitimidade ad causam e a capacidade postulatória como reapresentante do interesse publico, estando credenciado a todos os atos destinados a efetivação do jus puniendi, inclusive o de impetrar mandado de segurança contra ato judicial, requisitar diligencia, ser intimado das audiências e sentenças, inclusive das concessivas de habeas corpus, a quais pode recorrer.
O mesmo doutrinador afirma ainda:
Em primeira instancia que promove a ação pública é o Promotor de Justiça e Promotores substitutos. Já em segunda instancia junto aos tribunais, exceto júri, pequenas causas e especiais, são os Procuradores de Justiça, cujo chefe da Instituição é o Procurador Geral de Justiça. (MIRABETE, 2005, p. 359) O Ministério Público é uma autoridade pública encarregada de zelar, em nome da sociedade e no interesse público, pela aplicação da lei, quando o incumprimento da mesma implicar sanção penal, tendo em consideração os direitos individuais e a necessária eficácia do sistema de justiça penal. (REC (2000) 19, aprovada pelo Comitê de Ministros do Conselho da Europa, em 06 de outubro de 2000, versando sobre o papel do Ministério Público no sistema de justiça criminal).
Essa ideia sugere uma reflexão para melhor situarmos essa instituição no mundo jurídico, lança um triplo desafio: contribuir para o desenvolvimento da cidadania; saber sua real função na persecução penal; reconhecer ainda tratar-se de uma instituição cuja maturidade parece não ter sido alcançada.
Essa nova configuração do Ministério Público brasileiro segue uma tendência ocidental no sentido de lhe atribuir a função de garante da ordem jurídica, sem descuidar, contudo, dos interesses da vítima e do imputado. Muito embora possa parecer impraticável, eis a realidade jurídica colocada a cargo e ainda esperada dessa instituição.
O elenco das funções institucionais do MP se encontra no art. 129, incisos I a IX da CF de 1988, todas caracterizadas pela defesa dos interesses indisponíveis, em suas diversas modalidades:
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. (VADE MECUM 2014).
A CRFB/88 ampliou o poder investigativo do MP, outorgando-lhe poderes para expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, e para requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos de suas manifestações processuais.
1.4 A Polícia Judiciária e suas atribuições
A Polícia judiciária é aquela que tem como o principal objetivo reprimir as infrações penais, e apresentar à justiça aos infratores para suas devidas sanções. A polícia judiciária também investiga delitos que a policia administrativa não conseguiu abster que fossem cometidos.
Para Álvaro Lazzarini a polícia judiciária tem a atribuição de auxiliar da repressão criminal. Já para Hely Lopes Meireles, (1999).
A polícia judiciária é a que o estado exerce sobre as pessoas sujeitas a sua jurisdição, através dos órgãos auxiliares para a repressão de crimes e contravenções tipificadas nas leis penais. Essa policia é eminentemente repressiva, pois, só atua após o cometimento do delito e visa, precipuamente, a identificação do criminoso e de sua condenação penal. Para tanto o Poder Judiciário é auxiliado pela policia civil, cuja missão primordial é investigar os fatos e a autoria do delito para a consequente ação penal.
A Polícia Judiciária vem sendo vista como sinônimo de Polícia de Investigação, inclusive por parte dos próprios membros das Polícias Civis, seja no âmbito da União, seja no âmbito dos Estados, mas há, portanto, uma distinção que se sustenta na própria interpretação literal do art. 144, § 4º da Constituição Federal, que assim dispõe:
Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem ressalvadas a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (VADE MECUM, 2014). Percebe-se que o legislador destinou às polícias civis, pelo menos, duas atividades originárias e distintas: as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. Ate então se torna fácil a interpretação, a questão se torna um pouco mais complexa quando buscamos definir o que são, em sua essência, esses serviços.
Quanto à apuração de infrações penais, nos apresenta como a atividade de investigação criminal, ou seja, uma pesquisa que reúne dados de fontes diversas e os organiza objetivando reconstruir de maneira a se desvendar um fato já ocorrido, definido como infração penal, permitindo-se a responsabilização penal do seu agente. Comumente é o que se chama de desvendar a autoria e a materialidade de um delito.
Para Nestor Távora, um respeitado processualista da atualidade, que aborda o tema policia judiciária define:
De atuação repressiva, que age, em regra, após a ocorrência de infrações penais, visando angariar elementos para apuração da autoria e constatação da materialidade delitiva. Neste aspecto, destacamos o papel da Polícia Civil que deflui do art. 144, §4º, da CF, verbis:... No que nos interessa, a polícia judiciária tem a missão primordial de elaboração do inquérito policial. Incumbirá ainda à autoridade policial fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; realizar diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; cumprir os mandados de prisão e representar, se necessário for, pela decretação de prisão cautelar (art. 13 do CPP). (TÁVORA, 2009).
Para se compreender que a expressão “funções” no plural em que é utilizada na Carta Magna evidencia um conjunto de atividades classificadas como de polícia judiciária. Classificam-se essas funções de polícia judiciária todo o apoio e o auxílio necessário à eficácia das ordens emanadas do Poder Judiciário. Nada adiantaria ao Estado Democrático de
Direito a existência de um juiz cujas ordens fossem ignoradas ou não se efetivassem e, nesse aspecto, o cumprimento de mandados, por excelência, se apresentaria como função de polícia judiciária, proposição aceita pacificamente na doutrina.
Para Mirabete citado por Fernando Capez (2005, p.67), a polícia judiciária “é uma instituição de direito público, destinado a manter a paz pública e a segurança individual”. Portanto, há uma distinção entre a polícia administrativa da polícia judiciária assim descrito também pelo professor Celso Bastos (2001, p. 153):
Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autorização, encontra-se justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca seu assento em razões estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de um dado acontecimento só se justifica pela intenção de
futuramente submetê-lo ao Poder Judiciário. Desaparecida esta
circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a prática do ato.
E continua:
Dos ensinamentos expostos, e percebendo os limites de atuação destes dois ramos da atividade policial voltados para a segurança pública, podemos concluir que: a polícia de segurança é composta por uma polícia administrativa, que age de forma preventiva, independente de autorização judicial e com o objetivo de impedir a ocorrência do crime; e, por uma polícia judiciária, que age de forma repressiva, com base numa futura submissão dos seus atos ao Poder Judiciário, visando à elucidação do crime já perpetrado.
Diante destas assertivas, resta-nos averiguar quais órgãos policiais brasileiros tem atribuições para exercerem as funções de polícia administrativa e quais terão as atribuições para exercerem as funções de polícia judiciária.
A Carta Política de 1988, em seu artigo 144, estabelece quais os órgãos policiais brasileiros existem e em que atividade policial eles são responsáveis pela segurança pública. E o mandamento é imperativo:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I- polícia federal;
II- polícia rodoviária federal; III- polícia ferroviária federal IV- polícias civis;
V- polícias militares e corpos de bombeiros militares;
Por mais que se queira inferir, por questões corporativistas, a existência de um órgão de “polícia judiciária” no Brasil, seja em âmbito estadual ou federal, isto não existe! Apenas aqueles citados nos incisos de I a V, do art. 144, referidos, são órgãos policiais. O que existe isto sim são órgãos
policiais com atribuições de exercer as funções de polícia administrativa e as funções de polícia judiciária. (BASTOS, 2001, p. 153).
O autor foi bem-sucedido ao afirmar sem meios termos que não existe órgão de segurança pública denominada “polícia judiciária”, tratando-se, pois, de funções atribuídas a determinado órgão, necessariamente inserido nos incisos do artigo 144 como relatado. Dessa forma, temos uma impropriedade técnica no Estado do Mato Grosso, onde a Polícia Civil é legalmente denominada de Polícia Judiciária Civil.
Em se tratando de uma análise conceitual, podemos dizer que o citado professor avançou em se identificar o órgão, distinguindo-o de funções ou atividades por ele realizadas. Mais viável é agora o caminho na conceituação e compreensão do que sejam essas funções.
Não é exigido muito para se compreender que a expressão “funções” no plural em que é utilizada na Carta Magna evidencia um conjunto de atividades classificadas como de polícia judiciária, mas quais são elas?
Comumente classificam-se como funções de polícia judiciária todo o apoio e o auxílio necessário à eficácia das ordens emanadas do Poder Judiciário. Nada adiantaria ao Estado Democrático de Direito a existência de um juiz cujas ordens fossem ignoradas ou não se efetivassem e, nesse aspecto, o cumprimento de mandados, por excelência, se apresentaria como função de polícia judiciária, proposição aceita pacificamente na doutrina.
Enxergar, entretanto, as funções de polícia judiciária somente sob esse ponto de vista traz inquietações que foram e ainda são ignoradas desde o estabelecimento da nova ordem constitucional.
Então, podemos afirmar que a Polícia Administrativa possui maior discricionariedade, já que atua independentemente de autorização judicial, visando a impedir a realização de crimes.
Já a Polícia Judiciária tem sua atuação regida, entre outros dispositivos legais, pelo Código de Processo Penal, predominando o seu caráter repressivo, pois sua principal função é punir os infratores das leis penais. De acordo com seu próprio nome, a Polícia Judiciária atua
em auxílio à Justiça, apurando as infrações criminais e as respectivas autorias. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 123) destaca que:
O nome polícia judiciária tem sentido na medida em que não se cuida de uma atividade policial ostensiva (típica da Polícia Militar para a garantia da segurança nas ruas), mas investigatória, cuja função se volta a colher provas
para o órgão acusatório e, na essência, para que o Judiciário avalie no futuro.
Para melhor abordar a questão da diferenciação entre as categorias de polícia, recorremos a Álvaro Lazzarini, citado pela professora Maria Sylvia Di Pietro:
A linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age. (LAZZARINI, 2000, apud DI PIETRO, 2002, p. 112).
Assim, a Polícia Judiciária tem a finalidade de apurar as infrações penais e as suas autorias, através do inquérito policial, procedimento administrativo de caráter inquisitivo, o qual consiste na realização de uma investigação preliminar ao processo penal.
No entanto, a partir do próximo capitulo, verificar-se-á a inserção do Ministério Publico, na investigação criminal.
2 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
Nesse capitulo trata-se da polêmica atuação do Ministério Público ao apurar ilícitos criminais exercendo a investigação no âmbito Criminal, dispensando a atuação da polícia judiciária.
Em face à competência atribuída por Lei, possibilita-se o controle externo da atividade policial.
2.1 O Ministério Público e o controle externo da atividade policial
Em seu artigo 129, inciso VII a Constituição Federal instituiu o controle da atividade policial, remetendo à legislação complementar da União e dos Estados de iniciativa facultada ao Ministério Público. Sendo assim as Leis Orgânicas dos Ministérios Públicos da União e dos Estados da Federação regulamentam a forma de efetivação e realização do controle externo.
A lei não é clara no sentido de definir um conceito de controle externo da atividade policial, então de acordo com o professor Hugo Nigro Mazzilli (2003, p. 64) esse controle externo: “é um sistema de vigilância e verificação administrativa teologicamente dirigido à melhor coleta de elementos de convicção, que se destinam a formar a “opinio delictis” do Promotor de Justiça, fim último do próprio inquérito policial”.
Já o Promotor Paranaense Rodrigo Guimarães (2002, p. 64) definiu, de forma mais completa, o controle externo da atividade policial como sendo:
[...] conjunto de normas que regulam a fiscalização exercida pelo Ministério Público em relação à Polícia, na prevenção, apuração e investigação de fatos definidos como infrações penais, na preservação dos direitos e garantias constitucionais das pessoas presas, sob custódia direta da Polícia e no cumprimento das determinações judiciais).
Observa-se que em seu conceito, o autor abrangeu tanto as atividades das Polícias Administrativas como as das Polícias Judiciárias como objeto do referido controle externo.
Conforme Hugo Nigro Mazzilli (1989, p. 117):
Por certo não é intuito do legislador, criar verdadeira hierarquia ou disciplina administrativa, subordinando a autoridade policial e seus funcionários aos agentes do Ministério Público. Na área funcional, se o promotor de justiça verificar a ocorrência de quaisquer faltas disciplinares, tendo esse órgão ministerial atribuições de controle externo - forma irrecusável de correição sob a polícia judiciária - há de dirigir-se aos superiores hierárquicos do funcionário público faltoso (Delegado de Polícia, escrivão, investigador, carcereiro etc.), indicando as falhas e as providências que entenda cabíveis, para que a autoridade administrativa competente possa agir.
O Controle Externo da Atividade Policial é classificado segundo o Promotor Rodrigo Guimarães (2002, p. 65), em duas formas: Ordinário e Extraordinário.
Assim, a primeira espécie de controle externo da atividade policial, é denominada de controle externo ordinário, consistente naquela atividade ministerial exercida corriqueiramente, seja através dos controles realizados na verificação do trâmite dos inquéritos policiais, e conseqüente cumprimento de diligências requisitadas, seja através de visitas periódicas (ao menos mensais) às Delegacias de Polícia e organismos policiais, a fim de verificar a regularidade dos procedimentos policiais e da custódia dos presos que porventura se encontrem no local. [...] Já no que se usou denominar controle externo extraordinário, observa-se que este se dará quando da verificação concreta de um ato ilícito por parte de alguma autoridade policial no exercício de suas funções.
Esses controles Externos Ordinários e Externos Extraordinários são exercidos pelos Procuradores ou Promotores do Ministério Publico da União ou dos Ministérios Públicos dos Estados, sobre os órgãos policiais elencados no artigo144 da Constituição Federal.
A Lei que estabeleceu a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, a Lei Complementar nº 75 de 20 de Maio de 1993, definiu em seu artigo 3º as premissas básicas do Controle Externo da Atividade Policial pelo MPU: (Lei Complementar nº 75/2003).
Art. 3º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial tendo em vista:
a) o respeito aos fundamentos do Estado Democrático de Direito, aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, aos princípios informadores das relações internacionais, bem como aos direitos assegurados na Constituição Federal e na lei;
b) a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio público;
d) a indisponibilidade da persecução penal;
e) a competência dos órgãos incumbidos da segurança pública.
Já os tipos de medidas adotadas pelo Ministério Público da União, para realizar o controle externo da atividade Policial estão expostos no Capitulo III, artigos 9º e 10º da LC 75/1993.
Art. 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo: I - ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais;
II - ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; III - representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder;
IV - requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; V - promover a ação penal por abuso de poder.
Art. 10. A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão. Sobre o art. 9° e seus incisos, Aury Lopes Jr. (2003, p. 151) afirma: “nada mais faz do que dispor acerca do acesso a estabelecimentos e documentos, possibilidade que o promotor fiscalize a legalidade da atuação policial e exerça um limitado controle formal do inquérito”.
Perante o art. 10º o Promotor Rodrigo Guimarães (2002, p. 78) destacou que:
A principal inovação da Lei Orgânica do Ministério Público da união limitou-se àquela medida prevista no art. 10, supra transcrita, que estabelece a obrigatoriedade de imediata comunicação da prisão de qualquer pessoa ao Ministério Público, com indicação do local e motivos de sua prisão.
Portanto, o controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, foi instituído pela Constituição Federal de 1988, porem, não produziu efeitos com sua entrada em vigor, já que dependia de regulamentação.
Foi a partir da Lei Complementar 75 de 1993 que houve a primeira regulamentação para o âmbito do Ministério Público da União. Já no âmbito do Ministério Público dos Estados, a Lei nº 8.625 de 1993 não versou sobre o controle externo da atividade policial, mas, em seu art. 80 possibilitou a aplicação subsidiária da Lei Orgânica do MPU.
O Controle Externo realizado pelo Ministério Público estende-se a todos os órgãos policiais existentes no Brasil, já que são os responsáveis pela atividade policial. Logo, o Ministério Público Federal controla a Polícia Federal, a Rodoviária Federal e a Ferroviária Federal; o Ministério Público Militar exerce o controle externo sobre as polícias judiciárias militares; o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios controla a polícias militar e civil, os corpos de bombeiros militares do DF e Territórios; e os Ministérios Públicos Estaduais controlam as polícias civis, as militares e os corpos de bombeiros militares dos estados da Federação, e ainda, as Guardas Municipais.
No intuito de evitar irregularidades e abusos por parte de nossos organismos policiais, os quais têm a missão de garantir a segurança pública, porém, muitas vezes, acabam cometendo crimes, ilegalidades, desmandos, abusos de poder, torturas. Percebemos como é grande a importância do Ministério Publico, atuando no Controle Externo Policial. Porem, necessitamos da efetivação desse controle externo para aperfeiçoar e agilizar a colheita de provas pelas polícias judiciárias.
A Resolução 20/2007 do Conselho Nacional do Ministério Público ampliou o rol de atribuições para o exercício do controle externo tentando uniformizá-lo, já que cada estado da Federação tem seu próprio Ministério Público Estadual, e assim, normas diferentes a respeito desse assunto.
Poderia ainda, ter invocado a disciplina de inquéritos policiais pelo Ministério Público, pois assim facilitaria o controle externo em casos de irregularidades, no qual, excepcionalmente, o MP poderia assumir a condução da investigação criminal, controlando efetivamente a atividade policial.
É válido destacar que como titular da ação penal, o Ministério Público precisa ter os elementos necessários para a propositura da denúncia, portanto, o controle externo da atividade policial é essencial para que se possa ter uma boa investigação criminal, obtendo as provas suficientes para a realização da Justiça.
2.2 Prós e contras em relação à atuação do Ministério Público na investigação criminal
A atuação do Ministério Público nas investigações criminais divide a grande maioria dos juristas, dentre os favoráveis citamos Valter Foleto Santin (2001, p. 251) que diz:
é maciça a aceitação da atuação investigatória do Ministério Publico. Essa participação na apuração de crimes já era defendida anteriormente por Alckimin, Frederico Marques, Helio Bicudo, Márcio Antônio Inacarato, Ubirajara do Mont' Serrat Faria Salgado entre outros […].
Desde a década de 70 muitos desses autores colaboraram com seus ensinamentos a respeito do tema, sempre no sentido de possibilitar ao Ministério Publico a atuação nas atividades investigatórias, tanto na fase do inquérito como na fase do processo, propriamente dita, inclusive concedendo o parquet a chefia de investigação criminal.
A Permissão legal para que o Ministério Público possa atuar na investigação criminal está prevista nos artigos 127 e 129 da Constituição Federal.
O labor do M.P. está atrelado às destinações constitucionais que lhe foram conferidas. Isso se da em razão das infrações penais afrontam os interesses da comunidade, ou seja, os interesses sociais e, além disso, ofender a ordem jurídica uma vez que transgride os tipos penais estabelecidos no ordenamento penal. Valter Foleto Santin (2007, p. 240).
É um grande contra-senso, garantir privativamente o exercício da ação penal e impedir o desempenho de atos investigatórios, quem pode o mais (promover a ação pena), pode o menos (fazer a investigação criminal). No entendimento de Pedro Lenza (2009, p. 613):
A possibilidade de investigação pelo MP decorreria de sua atribuição de promover privativamente a ação penal publica, na forma da lei (art.129, I) assim como das atribuições estabelecidas nos incisos VI e VIII do art. 129 da CF/88, apresentando-se como atividade totalmente compatível com suas finalidades constitucionais.
A Constituição Federal em seu artigo 129 inciso IX possibilita ao órgão Ministério Público “exercer outras funções que lhe sejam conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade”. Portanto, é possível conferir ao Ministério Público a atuação na investigação, pois essa função é totalmente compatível com sua finalidade. Nas palavras de Valter Foleto Santin (2007, p. 240) ainda sobre o artigo 129:
é norma constitucional aberta, que se amolda perfeitamente à finalidade institucional de defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis. […] inclusive para maior eficiência do exercício da ação penal […].
Outra justificativa considerável é que a Investigação Criminal não é de competência exclusiva da policia judiciaria, e, portanto, pode ser realizada pelo Ministério Publico, como ensina o paragrafo único do artigo 4º do Código de Processo Penal:
Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. (VADE MECUM, 2014).
Segundo o disposto em lei, a competência atribuída à policia judiciaria para apurara os delitos e suas autorias, não excluirá e de autoridades administrativas. Contudo o Ministério Público, órgão estatal administrativo, tem competência para dirigir atividades investigatórias.
Há também outras legislações especiais que garantem ao Ministério Público a atuação nas atividades investigatórias. Como por exemplo, a Lei 8.625 de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados). Artigo 41 parágrafo único da Lei 8.625/93:
Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração. (BRASIL, 1993).
Nesse sentido temos o artigo 8º inciso V, da Lei complementar nº 75/1993:
Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:
V - realizar inspeções e diligências investigatórias.
É plenamente passível que o Ministério Público investigue diretamente os fatos delituosos a fim de captar elementos que achar imprescindível ao oferecimento da denúncia. Conforme Valter Foleto Santin (2007, p. 242):
Com muito mais ação o MP pode colher dados complementares, para alicerçar melhor a ação penal ou ate mesmo para eventual convicção da
inocorrência dos fatos ou da participação do indiciado. Os interesses do indivíduo e da sociedade estarão bem mais protegidos, porque a atividade acusatória do MP poderá ser exercida de forma mais segura, adequada, embasada e de acordo com fatos e realidade.
De acordo com a legitimidade não há base alguma em dizer que a lei não conferiu ao Ministério Público poderes investigatórios. Como nada no direito é absoluto, além das posições favoráveis existem posições desfavoráveis quanto à atuação do Ministério Público na investigação Criminal.
Explica Valter Foleto Santin (2001, p. 243): “O poder de investigação do Ministério Público não é pacifico”. O doutrinador diz ainda: “Atualmente, o poder investigatório do Ministério Público, vem sendo questionado em recursos e ações diretas de inconstitucionalidade, nas instancias superiores, por indiciados e entidade associativa policial”.
De acordo com noticia do STF (2008), ocorreram várias ações de inconstitucionalidade movidas principalmente pela ADEPOL – Associação dos delegados de polícia. Uma delas foi a ADI 3806, na qual questiona dispositivos da Lei 8.625/93, da Lei Complementar 75/93 e a totalidade da Resolução 13/06 do Conselho Nacional do Ministério Público.
Ainda, conforme noticia do ST, em ação com pedido de cautelar, a Adepol alega ofensa constitucional do contido nessas leis em relação às atribuições de membros do MP que “passarão a colher, diretamente e sem qualquer controle, as provas da fase preliminar e, depois, a de emitir a „opinio delicti‟ [suspeita de existência de delito], desencadeando a ação penal, com base nas provas produzidas, ao seu talante (arbítrio)”.
Para o advogado que representa a Adepol de acordo com a Constituição Federal e o sistema processual em vigor, a participação do MP na fase de produção de provas, na instauração e, ao mesmo tempo, presidindo o inquérito penal, “tornaria nula toda a ação penal”, pois estaria violado o devido processo legal, de acordo com o artigo 5º, inciso LIV da Constituição, segundo o entendimento da noticia do STF.
Em relação à Lei 8.625/93, a Adepol afirma a inconstitucionalidade material das alíneas a, b, c, do inciso I, bem como o inciso II, do artigo 26. Da mesma forma, a Lei Complementar 75/93 é questionada em relação ao disposto nos incisos I, II e III do artigo 7º; incisos I, II, IV, V, VII e IX do artigo 8º; além dos artigos 38 e 150, incisos I, II e III.
Quanto à Resolução nº 13/06, o advogado afirma haver inconstitucionalidade formal, já que a norma só poderia ser editada pela União, a quem cabe legislar sobre direito processual, de acordo com o artigo 22, inciso I, da Constituição. O relator dessa ação foi o ministro Ricardo Lewandowski.
Não foram obtidos sucessos nessas ações, no sentido de impedir a investigação ministerial. O posicionamento desfavorável à atuação do MP defende que a investigação criminal é função exclusiva da policia judiciaria, tendo como base o artigo 144 § 1º, IV da Constituição Federal. Segundo esse entendimento o ordenamento jurídico elegeu exclusivamente o órgão policial para realizar essas atividades investigatórias.
Para Fábio Motta Lopes (2009, p. 88), “o fato de ser o inquérito policial dispensável como preceitua o Código de Processo Penal (CPP), não transfere ao Ministério Publico a função investigatória […]”. Diante desse argumento, que foi atribuída à legitimidade a Policia Judiciaria para realizar os atos investigatórios, e que não há dispositivo legal afirmando o contrario, é que a doutrina desfavorável vai se sustentando. Para Fábio Motta Lopes (2009, p. 91):
A CF, ao explicar as funções do Ministério Publico,tratou da atuação da Instituição na Investigação Criminal no inciso VIII do artigo 129. Conferindo ao órgão ministerial, apenas o poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração do Inquérito Policial.
Segundo o doutrinador o MP na posição de titular da ação penal, detém a faculdade de requisitar à policia judiciaria, novas diligencias, bem como a instauração do Inquérito Policial. Para ele em nenhum momento, foi concedida a possibilidade de atuação direta do órgão, ocorrendo uma deficiência no dispositivo legal.
No que tange a Lei Orgânica Nacional do Ministério Publico o mesmo posicionamento é adotado, uma vez que esta não atribui ao Órgão Acusatório, o poder de desempenhar atividades de cunho investigatório no âmbito Criminal. (LOPES, 2009, p. 93).
Também é adotado como argumento contrário, à atuação ministerial na atividade investigatória, o princípio da paridade de armas, que nada mais é do que a concessão igualitária de ambas as partes de meios justos e efetivos na participação no procedimento, de modo que uma das partes não pode ter seus poderes expandidos de forma a reduzir os poderes da outra.
Nesse sentido, afirma Fábio Motta Lopes (2009, p. 98): “Conceder ao MP, pessoal e diretamente, a produção de provas na fase pré – processual, fere o principio da paridade de armas […]”. Devem estar em pé de igualdade à acusação e a defesa. Entretanto, ao conceder ao MP a legitimidade para desempenhar os atos investigatórios, estaria prejudicando a defesa.
A doutrina contrária a investigação ministerial, ainda afirma que o órgão responsável pela investigação deve se mostrar imparcial. E essa imparcialidade do MP, pode causar danos significativos ao acusado, réu. Conforme Fábio Motta Lopes (2009. p. 99-100):
Sendo o parquet, parte impossível de se exigir neutralidade ou imparcialidade, durante a fase pré-processual, razão pela qual não se pode aceitar que possa, isoladamente, investigar infrações penais, por restar evidente a tendência de selecionar aquilo que interessar apenas à acusação. Mostra-se inconcebível, portanto, a tese que uma parte, ao investigar seja imparcial […].
Sendo assim, por força da ausência da imparcialidade, não é possível a legitimidade do MP, nas atividades persecutórias. Segundo Tourinho Filho (2010, p. 343):
[…] Sempre que o Ministério Público procede a investigações […] ele procura, apenas, as provas que lhe interessam, e os casos que tem repercussão […] embora devessem agir com absoluta imparcialidade, mesmo porque, sendo o Estado o titular do direito de punir, repugna-lhe uma condenação iníqua.
Dentre os argumentos, afirma-se a inexistência do Controle das atividades ministeriais na investigação. Para Fábio Motta Lopes (2009, p. 102): “Assumida a investigação pelo
parquet, possuirá o órgão ministerial um poder sem controle, permitindo-se a uma das partes
a colheita de provas e, posteriormente, o desencadeamento da ação penal ao seu talante”.
Resultante desta analise de falta de fiscalização, é levantada outra situação, qual seja a concentração de execução e fiscalização.
[…] Não se pode conferir a uma instituição a função de exercer o controle de outro órgão e, ao mesmo tempo, autorizar que pratique os mesmos atos atribuídos a organização controlada. Portanto a realização de investigação direta pelo MP, seria incompatível com a função de controle. (LOPES, 2009, p. 103).
Contudo, o Ministério Público fica impedido de atuar diretamente na realização das investigações criminais, pois, sua principal função é fiscalizar.
2.3 Investigação criminal presidida pelo Ministério Público sob a ótica dos Tribunais
Para entender de forma mais precisa a visão dos Tribunais em relação a Legitimidade do Ministério Público na investigação criminal realizou-se uma pesquisa de jurisprudências em relação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal nos anos de 2013, 2014 e 2015.
Percebe-se nos acórdãos colacionados do STF (Supremo Tribunal Federal),(anexo I) que atualmente é possível a investigação direta do Ministério Público, alegando ser provido de legitimidade. Porém esse entendimento ainda não é pacificado, pois há julgamentos não favoráveis, porem mais antigos aos anos pesquisados.
Já o STJ (Supremo Tribunal de Justiça), tendo em vista a súmula 234 “a participação de membro do Ministério Público, na fase investigatória criminal não acarreta seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.
Para Valter Foleto Santin (2001, p. 245) no que diz respeito ao STJ: “há confirmação pacifica da atuação do Ministério Publico na fase investigatória, conforme se desprende diversas decisões”.
Portanto, o entendimento do STJ, também é pacifico, conforme mostra jurisprudências colacionas (anexo II).
O TJRS (Tribunal Superior do Rio Grande do Sul) também possui posicionamento favorável quanto à investigação criminal prescindida pelo M.P, de acordo com as jurisprudências analisadas (Anexo III).
2.4 A Proposta de Emenda Constitucional PEC nº 37/2011
A Proposta de Emenda Constitucional número 37 do ano de 2011, conhecida como PEC 37, foi um Projeto apresentado pelo deputado Lourival Mendes (PT do B – MA).Esse projeto sugeria incluir um novo parágrafo ao Artigo 144 da Constituição Federal, que trata da Segurança Pública. O item adicional traria a seguinte redação: "A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1º e 4º deste artigo, incumbem privativamente às polícias federais e civis dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente".
A justificativa apresentada pelo deputado Lourival Mendes, é que não haveria prejuízos para a investigação criminal em comissões parlamentares de inquérito (CPIs), o que é garantido por outro dispositivo presente na Carta Magna.
Porém, ele citou um livro do desembargador Alberto José Tavares da Silva, em que diz "a investigação de crimes não está incluída no círculo das competências legais do Ministério Público", levando diversos processos a serem analisados e questionados nos tribunais superiores.
A ideia da PEC 37 era exatamente de retirar do Ministério Público a possibilidade da Investigação Criminal, incumbindo privativamente às polícias federais e civis dos Estados e do Distrito Federal. Diante da tramitação da PEC 37 ocorreram grandes movimentos nacionais, onde diversas organizações lançaram a campanha "Brasil contra a impunidade", acusando a proposta de beneficiar criminosos.
Para essa afirmação, foram utilizados dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), esse grupo alegava que apenas 11% das ocorrências sobre crimes comuns são convertidos em investigações policiais e, no caso dos homicídios, somente 8% são apurados.
Na mesma alegação, apontavam que graças ao trabalho do Ministério Público Federal foram propostas 15 mil ações penais entre 2010 e 2013. E que, se tais casos fossem
repassados à Polícia Federal, os crimes poderiam não ser julgados. Eles acabariam prescritos caso as investigações não se concluíssem a tempo.
Participaram da campanha a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais (CNPG), a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), a Associação Nacional do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (AMPDFT), a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) e a Associação Nacional do Ministério Público Militar (ANMPM).
Certamente, pela pressão da comunidade em geral que foi exposta em forma de manifestações que tomaram as ruas de diversas capitais do país durante o mês de junho. É que a Proposta de Emenda Constitucional PEC 37, foi rejeitada pelo plenário.
De acordo com noticia do STF foram 430 votos contrários e 9 favoráveis, além de duas abstenções. Se fosse aprovada, o poder de investigação criminal seria exclusivo das polícias federais e civis, retirando esta atribuição de alguns órgãos e, sobretudo, do Ministério Público.
O Conselho Nacional do Ministério Público defendia o poder investigatório do MP e em 09 de maio de 2011 promoveu uma audiência pública na Câmara dos Deputados. O conselheiro Mario Bonsaglia afirmou:
Os poderes investigatórios são essenciais para o pleno desempenho pelo Ministério Público de sua função de titular privativo da ação penal pública. Impedir que o Ministério Público possa fazer investigações importa em violação à autonomia funcional da instituição e à independência funcional de seus membros, que estão garantidas na Constituição, deixando o Ministério
Público em situação de total dependência da polícia.1
Na mesma ocasião, Bonsaglia lembrou ainda:
Encontram-se regradas pela Resolução n. 13 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que estabelece prazos, mecanismos de controle e garantia de acesso por parte dos investigados e advogados. Além disso, os poderes investigatórios do Ministério Público estão hoje respaldados pela jurisprudência do STJ e do STF, decorrendo da Constituição Federal, da Lei
Complementar 75/93 e da Lei 8625/93.2
1 http://www.cnmp.mp.br/portal/comites/143-uncategorised/1336-audiencia-publica229
De acordo com notícia publicada no site Congresso em Foco, dentre os posicionamentos contrários à aprovação da PEC 37, encontra-se o ex-ministro e presidente do STF na época Joaquim Barbosa, explanou achar péssimo, pois, a sociedade brasileira não merecia uma coisa dessas, ele entende ainda, que a emenda, se aprovada, aumentará a interferência política em inquéritos policiais (já que as polícias Federal e Civil são subordinadas ao Executivo); retirará da investigação um organismo o MP que em praticamente todo o mundo civilizado participa da apuração criminal; e representará um retrocesso no combate ao crime.
2.5 Decisão do STF do ano de 2015 sobre a legitimidade do MP para promover a investigação criminal
Ocorreu recentemente, uma sessão dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) realizada no dia 14 de maio de 2015, no qual, o mesmo reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal e fixou os requisitos para a atuação do Ministério Público.
Esse debate surgiu ao decidirem sobre um recurso de um prefeito de Ipanema (Minas Gerais) que questionava a possibilidade de o órgão realizar apurações independentemente da polícia, o STF, por maioria de 7 votos a 4, entendeu que esse poder não contraria a Constituição.
Embora proferido num caso específico, o entendimento servirá de orientação para demais processos semelhantes que tramitam em tribunais inferiores.
Ministros deixaram claro que, assim como nas investigações da polícia, aquelas feitas pelo Ministério Público também deverão garantir à defesa acesso às provas produzidas contra o investigado e garantir a ele direito de ficar calado e assistência de advogados durante depoimentos.
O MP, no entanto, não poderá fazer alguns atos próprios da polícia esses serão somente autorizados pela Justiça, como executar mandados de busca domiciliar, fazer interceptação telefônica e conduzir coercitivamente pessoa sob investigação.
Em 2012, o relator, ministro Cezar Peluso votou no sentido de limitar a investigação do MP a casos excepcionais quando, por exemplo, policiais ou membros do MP estiverem envolvidos no delito ou quando a polícia deixar de abrir inquérito.
Ele foi acompanhado à época por Ricardo Lewandowski e, neste dia 14 de maio, também por Dias Toffoli. Também votaram a favor do poder investigatório do MP os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Ayres Britto. E, Rosa Weber e Cármen Lúcia aderiram a essa posição.
Marco Aurélio Mello votou contra a investigação do Ministério Publico em qualquer situação. Em seu voto, sustentou que o MP pode somente fiscalizar as diligências da polícia, exercendo o controle sobre a legalidade de suas atividades.
Legitimar a investigação por parte do titular da ação penal é inverter a ordem natural das coisas. Quem surge como responsável pelo controle não pode exercer atividade controlada. O desenho constitucional relativo ao Ministério Público na seara penal pauta-se na atividade de controle externo da polícia. Deve ser tutor das garantias constitucionais, disse Marco Aurélio (informação verbal)3.
Já Rosa Weber, por sua vez, entendeu que, a exemplo da investigação realizada por outros órgãos como em crimes, pela Receita; em crimes financeiros, pelo Banco Central; ou em crimes contra a administração realizada, pela Controladoria Geral da União (CGU) ou pelo Tribunal de Contas da União (TCU) o MP também poderia fazer as apurações em crimes comuns.
A ministra, no entanto, ressaltou que eventuais erros e abusos deverão ser corrigidos pelo Judiciário.
Reconhecer o poder de investigação do Ministério Público em nada afeta as atribuições da polícia e não representa qualquer diminuição do papel relevantíssimo por ela conduzida. As melhores investigações decorrem de atuação conjunta, um contribuindo para atividade do outro. Afirmou Rosa Weber (informação verbal)4.
Ao final do julgamento, o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, que chefia o Ministério Público no país, ressaltou que os dois órgãos devem atuar de modo "cooperado".
3
Retirado de: https://www.youtube.com/watch?v=XwErX37629I
4
Não se quer aqui estabelecer cisão entre Ministério Público de um lado e polícia de outro. O que se quer é a cooperação de ambos. Não se trata aqui de estabelecer o trabalho de um contra o do outro.
"É dia de festa para o Ministério Público Federal e para o MP brasileiro porque hoje conseguimos alcançar uma situação que buscamos há mais de 10 anos. (...) Uma peleja que se arrastava há mais de dez anos, e nesse período, aguardávamos ansiosos para o bem, não de um interesse corporativo, mas da sociedade como um todo. Essa vitória justa e histórica ocorre quase 27 anos após a promulgação da constituição e assegura ao MP o cumprimento de sua árdua missão constitucional (informação verbal)5.
Percebemos, portanto, que se tornou majoritário no STF o entendimento que o ministério público é órgão legítimo para promover a investigação criminal.
Enfim, ante todo o exposto, o Ministério Público não deve e não foi privado de investigar delitos criminais, porquanto tem demonstrado seriedade, capacidade e agilidade em cumprir essa tarefa, sempre visando à realização da justiça.
5
