Teoria Constitucional - Ord, Const e Norma Fund - Cap I -G. Mendes

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Teoria

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• _{Teoria da Constituição (verfassungslehre) como uma teoria}

política do direito constitucional e como teoria científica do

direito constitucional.

• É política porque pretende compreender a ordenação

constitucional do político, através da análise, discussão e

crítica da força normativa, possibilidades e limites do direito

constitucional.

• É científica porque procura descrever, explicar e refutar os

fundamentos, ideias, postulados, construção, estruturas e

métodos (dogmática) do direito constitucional.

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• Aspiração de Teoria Crítica e normativa da constituição em 3

sentidos:

• Como instância crítica das soluções constituintes consagradas nas leis fundamentais e das propostas avançadas para a criação e revisão de uma constituição nos momentos constitucionais.

• Como fonte de descoberta das decisões, princípios, regras e alternativas, acolhidas pelos vários modelos constitucionais.

• Como filtro de racionalização das pré-compreensões do intérprete das normas constitucionais, procurando evitar que os seus prejuízos e pré-conceitos jurídicos, filosóficos, ideológicos, religiosos e éticos afetem a racionalidade e razoabilidade indispensáveis à observação da rede de complexidade do Estado de Direito democrático-constitucional.

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• Filosofia do constitucionalismo: Locke, Rousseau,

Montesquieu e Tocqueville. Articulação de um conjunto de

conhecimentos temáticos, experiências práticas e ideias

normativas sobre o modo de se ordenar

jurídico-constitucionalmente a polis.

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Tendências

Teoréticas

Fundamentais

• _{Compreensão formal-processual da Constituição:}

• _{Constituição como instrumentos formais de garantia, despidos de}

qualquer conteúdo social e econômico.

• Inclusão de atividades socioestatais no texto constitucional teria como consequência a perda da “juridicidade” e “estatalidade”. Conduziria, então, à “inversão”, “introversão” e “perversão” da lei constitucional (Forsthoff) .

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• Ponto de contato é concepção de que as leis fundamentais são simples instrumentos de governo, de natureza processual e não material (Hennis)

• Críticas:

• esvaziamento da força normativa perante a dinâmica social e política;

• _{Processo e forma só têm sentido, num Estado democrático,}

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• _{Compreensão material da Constituição – duas ideias}

fundamentais:

• _{Legitimidade material – necessidade de a lei fundamental}

transportar os princípios materiais informadores da sociedade e do estado.

• _{Abertura constitucional – Constituição deve possibilitar o}

confronto e a luta política dos partidos e das forças políticas portadores de projetos alternativos para a concretização dos fins constitucionais.

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• _{O pretende a Constituição?}

• _{Logo, conteúdo temporalmente adequado, conteúdo apto a}

permanecer dentro do tempo.

• Ideia da constituição aberta: relativiza-se a função material da

tarefa da constituição e justifica-se a desconstitucionalização

de elementos substantivadores da ordem constitucional (const.

econômica, trabalho, social, cultural)

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• _{O que é Constituição?}

• _{“... Unifica e confere validade às normas}

jurídicas.” (Inocêncio Coelho)

• _{Percepção de Kelsen – Norma fundamental}

• _{Norma fundamental Natureza}

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Teorias

da

Constituição

• _{Ernst Forsthoff – como garantia do status}

quo econômico e social.

• _{Henis - como instrumento de governo; lei}

processual.

• _{Häberle - como ordem-quadro da}

República; lei necessária, fragmentária,

indeterminada e carecida de interpretação. É

um resultado – temporário e historicamente

condicionado

–

de

um

processo

de

interpretação conduzido à luz da publicidade.

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• _{Baulin - como norma fundamental em que se}

projeta e se realiza uma sociedade em devir e

transformação; lei superior que indica as

mudanças e se definem os processos de

conformação do sistema político, realidade social

e ordenamento jurídico. Perspectiva Jurídica e

Sociopolítica.

• _{Krüger - como programa de integração e}

representação nacionais; Constituição do Estado,

contendo apenas o que diz respeito à comunidade

nação, totalidade política. Subconstituições –

economia, trabalho, social e cidadã.

• _{Burdeau - como estatuto do poder;}

relacionada ao Estado de Direito.

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• _{Hesse - como ordem jurídica fundamental de}

uma comunidade ou o plano estrutural para a

conformação jurídica de uma comunidade,

segundo certos princípios fundamentais.

• _{Luhman - é o elemento regulativo do sistema}

político.

• _{Carl Schmitt - tem quatro critérios: absoluto,}

relativo, positivo e ideal para a formação de um

conceito integral de constituição.

• _{Lasalle - como soma dos fatores reais de poder}

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• Constituir: ser ou ter como a parte principal;

formar (-se), compor (-se)

• Conceito

de

Constituição:

É

a

lei

fundamental de uma Nação, decorrente da

organização dos seus elementos essenciais:

um sistema de normas jurídicas, escritas ou

costumeiras, que regula a forma do Estado, a

forma de seu governo, o modo de aquisição e o

exercício do poder, o estabelecimento de seus

órgãos, os limites de sua ação, os direitos

fundamentais do homem e as respectivas

garantias; em síntese, É O CONJUNTO DE

NORMAS QUE ORGANIZA OS ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS DO ESTADO.

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Perspectivas

• _{Sociológica – Ferdinand Lassale}

• Sociologismo jurídico;

• _{Fruto da ascensão da sociologia como ciência;}

• É resultado das forças sociais, cabendo ao poder constituinte apenas formalizar essas relações da sociedade em uma “folha de papel”.

• a Constituição não se sustenta numa norma transcendente, porque a sociedade rejeita a pura normatividade, desvinculada de seus anseios.

• Nada vale o papel, se o seu conteúdo não refletir os “fatores reais de poder”.

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• _{Esses fatores reais convertem-se em fatos jurídicos quando}

são transportados para uma “folha de papel”.

• Assim, a Constituição escrita só é boa e durável se corresponde à Constituição real;

• A essência da Constituição reside na soma dos fatores reais. Se estes não equivalem ao papel, o papel sucumbe;

• _{Ex: impeachment – sucumbiram os fatores reais em prol da}

força normativa da Constituição;

• Pena de morte – a maioria da população pode apoiá-la, mas

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• _{Perspectiva Política – Carl Schmitt}

• Faceta do sociologismo;

• _{É documento político, porque trata da relação entre}

governantes e governados;

• É expressão da “decisão política fundamental”, tomada no exercício do poder constituinte;

• Constituição somente expressa a decisão política, as demais matérias inseridas no texto são leis constitucionais. A

distinção aproxima-se dos sentidos formal (leis constitucionais) e material (Constituição)

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• _{Perspectiva jurídica – Hans Kelsen}

• É o maior grau de normas jurídicas dentro do sistema, que conferem validade às normas inferiores e têm sua validade determinada pela “lei fundamental”, que é uma norma

hipotética de que todos devem obedecer ao ordenamento normativo;

• Ligada ao racionalismo. Constituição como produto da razão;

• “A força normativa da Constituição – Hesse – as normas constitucionais contêm uma força própria, decorrente apenas de seu caráter normativo, impositivo, imperativo. Essa força é capaz de produzir mudanças na sociedade;

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• Sentido material

• Conjunto de normas inseridas na Constituição que dizem respeito à organização do Estado, estrutura do poder

político e direitos e garantias fundamentais;

• Conteúdo próprio da Constituição;

• Definição das matérias típicas da Constituição;

• _{Conforme a Declaração dos Direitos do Homem (Revolução}

Francesa), são materialmente constitucionais a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais.

• “Na verdade, tudo o que está inserido na Constituição é

constitucional. Se não fosse, haveria hierarquia entre normas constitucionais, o que o sistema jurídico não permite.”

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• _{Sentido formal}

• _{Conjunto de normas qualificadas em relação a outras}

normas como hierarquicamente superiores;

• Conjunto de normas de organização do Estado e do poder;

• Constituição em sentido formal é “um conjunto de normas e princípios contidos num documento solene estabelecido

pelo poder constituinte e somente modificável por processos especiais previstos no seu próprio texto” (José Afonso da Silva, Aplicabilidade, p. 40);

• A distinção entre formal e material aproxima-se da distinção de Carl Schmitt entre constituição e leis constitucionais;

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• Supremacia da Constituição

• Decorre da rigidez das normas constitucionais e significa a

superioridade da Constituição no ordenamento jurídico;

• Pode ser material, por dispor a Constituição sobre a organização

do Estado e a estrutura do poder;

• Pode ser formal – somente possível se falar em formal quando

houver rigidez, uma vez que a rigidez é que garante a supremacia formal da Constituição;

• Elementos das Constituições (J. A. da Silva e J. H. Meirelles Teixeira

• As Constituições contemporâneas contêm matérias de diversa

natureza, organizadas pelo poder constituinte, que podem ser agrupadas nos elementos das constituições, os quais, por sua vez, se dividem em cinco categorias:

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• _{Elementos orgânicos: normas que regulam a estrutura do}

Estado e do poder. CF 88 – Títulos da Organização do Estado, Organização dos Poderes, Forças Armadas e Segurança

Pública, Tributação e Orçamento;

• Elementos limitativos: direitos e garantias fundamentais direitos individuais, direito de nacionalidade, e direitos políticos. Limitam a ação do Estado e o poder dos órgãos estatais. Excetuam-se os direitos sociais;

• Elementos sócio ideológicos: normas que revelam a concepção de Estado , o modelo intervencionista e democrático. CF 88 – direitos sociais, ordem econômica e financeira, ordem social;

• Elementos de estabilização constitucional: normas que asseguram a defesa da Constituição e do Estado e das instituições democráticas. CF 88 – ação de

inconstitucionalidade, intervenção, defesa do Estado;

• Elementos formais de aplicabilidade: regras de aplicação da Constituição. CF 88 – disposições transitórias, 5º,§1º.

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