Tribunal de Justiça de Minas Gerais
1.0352.15.008731-5/001
Número do Númeração
0087315-Des.(a) Estevão Lucchesi Relator:
Des.(a) Estevão Lucchesi Relator do Acordão:
11/10/0018 Data do Julgamento:
19/10/2018 Data da Publicação:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DESCONTO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. DEVOLUÇAÕ SIMPLES. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA. EXCESSO. EQUIDADE. A responsabilidade civil do prestador de serviços é objetiva à luz do disposto no artigo 14 do CDC. Se o prestador de serviços não comprova a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou a inexistência de defeito ou falha na prestação do serviço, possui responsabilidade pelos danos causados. Os descontos, embora indevidos, foram de valor inexpressivo, não ensejando indenização por danos morais. Para a aplicação da repetição do indébito é exigida a comprovação de que houve má-fé por parte da instituição financeira, sendo cabível a devolução simples, através de compensação dos valores. Nos casos em que a fixação dos honorários advocatícios dentro dos parâmetros legais ensejar condenação excessiva e desproporcional às circunstâncias do caso, é possível ao julgador arbitrar valor utilizando-se do bom-senso e da equidade. Aplicação do §8º do art. 85 do CPC/15 por analogia.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0352.15.008731-5/001 - COMARCA DE JANUÁRIA APELANTE(S): BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A -APELADO(A)(S): MARIA DO CARMO DE JESUS ALVES
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
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DES. ESTEVÃO LUCCHESI RELATOR.
DES. ESTEVÃO LUCCHESI (RELATOR)
V O T O
Cuida-se de recurso de apelação interposto por BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A, Parte Ré/Apelante, em face de MARIA DO CARMO DE JESUS ALVES, Parte Autora/Apelada, contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de Januária, em Ação de Anulação de Contrato c/c Indenização por Danos Morais, que julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar inexistente o contrato; condenar a Ré ao pagamento de R$15.000,00 (quinze mil reais) a título de indenização por danos morais, com juros moratórios de 1% desde a data do evento danoso e correção monetária desde a data do arbitramento; e, para determinar a restituição em dobro dos valores debitados da aposentadoria da Autora, por meio de compensação do valor depositado na conta da Autora. Condenou ainda a Parte Ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) da condenação.
Irresignada, a parte Ré interpôs recurso de apelação alegando que a contratação do empréstimo se deu de forma idônea. Aduz que, na hipótese de ter sido o contrato firmado por terceiro, deve ser afastada a existência de
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alegado, caracterizando culpa exclusiva de terceiro. Ainda, alega que não houve má-fé da parte Ré, uma vez que os descontos foram baseados em contrato firmado, portanto inaplicável a restituição em dobro dos valores debitados da Parte Autora. Pugna pelo afastamento da indenização por danos morais, ou, subsidiariamente, pela diminuição do valor fixado, e pela alteração do termo inicial dos juros e correção monetária para o momento de sua fixação. Por fim, requer que a compensação seja feita sobre o valor transferido (R$ 672,61) corrigido monetariamente e acrescido de todo rendimento decorrente dele.
Contrarrazões às fls. 126/127.
É o relatório.
Inicialmente, impende anotar ser a relação existente entre as partes inquestionavelmente uma relação de consumo, na medida em que ambos se subsumem perfeitamente aos conceitos jurídicos de consumidor e fornecedor (artigo 2º, caput, e 3º, caput, e § 2º, do Código de Defesa do Consumidor).
Ressalte-se, ainda, ter o Codecon equiparado a consumidor todas as vítimas do chamado acidente de consumo (art. 17 da Lei 8.078/90). Destarte, em se tratando de alegação de dano decorrente da prestação defeituosa do serviço, a lide deve ser dirimida com aplicação do disposto no artigo 14 do CDC, in verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
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consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Nessa conformidade, o fornecedor responde pelos danos causados ao consumidor independentemente de sua culpa, somente se eximindo de indenizá-lo se comprovar não ter sido o serviço defeituoso ou ser a culpa exclusivamente da vítima ou de terceiro.
Na espécie, a autora teve descontado de seus benefícios, mensalmente, os valores de R$19,00 (dezenove reais), conforme documento de fl. 37. No documento de fl. 09, expedido pelo INSS, consta que os referidos descontos referem-se a um contrato de nº 72010691, cujo valor do empréstimo foi R$672,61 (seiscentos e setenta e dois reais e sessenta e um centavos).
A autora nega a referida contratação e a instituição financeira, em sua defesa, afirma que os descontos foram fruto do contrato de empréstimo firmado entre as partes. No entanto, a autora afirma e demonstra ter recebido o valor do empréstimo em sua conta, conforme se confere no documento de fl. 08.
No caso específico, não há possibilidade de a autora fazer prova de fato negativo, para demonstrar que não realizou o contrato de
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empréstimo. Assim, o ônus da prova da contratação recai sobre o réu, somando-se ao fato de tratar-se de relação de consumo.
Todavia, em que pese a apresentação do contrato pelo réu, supostamente assinado pela autora, a perícia grafotécnica (fls. 76/92) concluiu que a assinatura aposta no contrato não foi firmada pela Autora, que é senhora idosa, mas sim por punho feminino jovem, como se confere no trecho a seguir, constante à fl. 88v:
"O contrato de empréstimo foi assinado por um punho feminino jovem, que não é da autora. Devido a firmeza no hábitos gráfico, momento gráfico, foi realizado por Memória."
Destarte, a falha na prestação de serviço da instituição financeira recorrente é irrefutável, porquanto permitiu que terceiro firmasse contrato de empréstimo em nome da autora.
Pontue-se, por oportuno, que à luz do Código de Defesa do Consumidor, cabe ao fornecedor oferecer segurança na prestação de seu serviço, de forma a proteger o consumidor de possíveis danos. Nessa linha, como fornecedor, deve a instituição financeira diligenciar a fim de proporcionar o máximo de segurança ao seu cliente, tratando-se de responsabilidade objetiva.
A respeito do tema, assevera Cláudia Lima Marques, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 248 e 250 que:
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A responsabilidade imposta pelo art. 14 do CDC é objetiva, independente de culpa e com base no defeito, dano e nexo causal entre o dano ao consumidor -vítima (art. 17) e o defeito do serviço prestado no mercado brasileiro. Com o CDC, a obrigação conjunta de qualidade-segurança, na terminologia de Antônio Herman Benjamin, isto é, de que não haja um defeito na prestação do serviço e conseqüentemente acidente de consumo danoso à segurança do consumidor-destinatário final do serviço, é verdadeiro dever imperativo de qualidade (art. 24-25 do CDC), que se expande pela alcançar todos os que estão na cadeia de fornecimento, ex vi art. 14 do CDC (...).
Nesta senda, não se pode olvidar ser aplicável ao caso em comento a teoria do risco-proveito segundo a qual será responsável civilmente todo aquele que aufira lucro ou vantagem do exercício de determinada atividade. Sobre a teoria do risco-proveito, afirma Sérgio Cavalieri Filho:
O suporte doutrinário dessa teoria, como se vê, é a ideia de que o dano deve ser reparado por aquele que retira algum proveito ou vantagem do fato lesivo.
(...) onde está o ganho, aí reside o encargo - 'ubi emolumentum, ibi onus'. (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 167)
Na lição de Bruno Miragem:
"A conduta do banco para efeito de imputação de responsabilidade por danos que venha a dar causa consiste no próprio exercício da atividade. Responde o banco perante clientes e terceiros pelos riscos da atividade econômica que desenvolve. Neste sentido tanto se
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percebe pelo disposto no art. 14 do CDC (...) quanto pelo que estabelece no art. 927, parágrafo único, do CC/2002 (...). Há imputação por risco negocial, ou seja, pelo risco de dano que a atividade desenvolvida dá causa.
Daí tratar-se de responsabilidade objetiva, na qual não se investiga a presença de culpa. Esta poderá estar presente, mas é irrelevante para efeito de imputação de responsabilidade. Basta que se caracterize o exercício da atividade bancária por aquele a quem se busca imputar a responsabilidade. (...) Neste sentido, tem-se a compreensão que a atividade bancária, em especial por se caracterizar pela disponibilidade e liquidez de recursos financeiros e por sua movimentação sucessiva, tem por resultado maior grau de risco comparativamente a outras atividades." (Tendências Da Responsabilidade Das Instituições Financeiras Por Danos Ao Consumidor, In Revista do Direito do Consumidor, 2013, nº 87, p. 51-91)
A propósito, vale ressaltar ser a referida teoria aceita pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo sido, inclusive, sumulada através do verbete nº 479, vejamos:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
Nessa linha, o entendimento deste colegiado não discrepa, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO - INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DA PARTE NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - CONFIGURAÇÃO DE
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FRAUDE SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS APLICAÇÃO DO CDC -RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DEVER DE INDENIZAR - FIXAÇÃO DO VALOR - RAZOABILIDADE. Restando devidamente comprovada nos autos fraude realizada por terceira pessoa que realizou empréstimo bancário em nome da autora, deve a instituição financeira ser responsabilizada pelos prejuízos causados, em razão da sua atividade, já que este é o risco do negócio. (...) (TJMG - Ap. C. nº 1.0439.07.070330-1/002, Relator: Des. Valdez Leite Machado, J. 28/01/2010)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO LIMINAR - DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - INSCRIÇÃO INDEVIDA NO S P C N E G Ó C I O J U R Í D I C O C E L E B R A D O P O R F A L S Á R I O -DOCUMENTOS FURTADOS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - RISCO PROVEITO - EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE AFASTADA - DANO MORAL PURO - INDENIZAÇÃO DEVIDA - FIXAÇÃO DE ACORDO COM OS C R I T É R I O S D A R A Z O A B I L I D A D E E P R O P O R C I O N A L I D A D E -HONORÁRIOS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20, § 3º DO CPC. É irrelevante para a verificação da responsabilidade dos fornecedores que eles comprovem ter agido cautelosamente no momento da celebração do negócio jurídico com o falsário. Para o Código de Defesa do Consumidor, o que importa é o defeito na prestação do serviço. A falta de segurança na prestação do serviço afasta a aplicação da excludente de responsabilidade. A ré pratica atividade que envolve certo risco profissional e, por isso, tem o dever se precaver contra esse tipo de golpe. Conforme a teoria do risco-proveito será responsável civilmente todo aquele que aufira lucro ou vantagem do exercício de determinada atividade. Segundo Sérgio Cavalieri Filho, ""onde está o ganho, aí reside o encargo - 'ubi emolumentum, ibi onus'"" (in Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 3ª ed., p.167). (...) (TJMG. 0030090-58.2010.8.13.0145 Relator: Des. Rogério Medeiros 31/03/2011)
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S/A está caracterizada, eis que comprovado o dano de consumo, o serviço defeituoso prestado pelo fornecedor como fato determinante do prejuízo e o constrangimento gerados ao consumidor, cabendo, ressaltar, ainda, que não houve qualquer das hipóteses de exclusão de responsabilidade previstas no art. 14, §3º do CDC.
Numa outra perspectiva, não se vislumbra a existência de danos morais no caso.
Com efeito, indiscutível ter a apelante experimentado transtornos em virtude da situação narrada nos autos, entretanto, a falha na prestação de serviços consistente no desconto de valor inexpressivo não faz com que exista dano extrapatrimonial passível de indenização no caso, pois não foi atingido atributo da personalidade daquela. Com muita autoridade a respeito do tema ministra Maria Celina Bondin de Moraes que:
"Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominantes têm como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas. Neste último caso, diz-se necessário, outrossim, que o constrangimento, a tristeza, a humilhação, sejam intensos a ponto de poderem facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do dia-a-dia, situações comuns a que todos se sujeitam, como aspectos normais da vida cotidiana." (Maria Celina Bondin de Moraes. Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil- constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro. Ed. Renovar,2009 p. 157 e 158)
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Como sabido, o dano moral tem origem na violação de direito de personalidade do ofendido. Nesse sentido é o magistério de SÉRGIO CAVALIERI, porquanto o renomado autor define o dano moral como: A lesão a bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima. (Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 2ª edição. Editora Malheiros. página 74)
Chancelando a mencionada definição de dano moral, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA nos ensina que:
O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. ("Responsabilidade civil", 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2.001, p. 54)
A seu turno, o dano moral mereceu especial reflexão do autor Anderson Shreiber, que demonstrou justa preocupação com o risco de uma indiscriminada proliferação do que ele intitula de "demandas frívolas" à respeito do dano moral, pois:
"O temor de que o imenso oceano de novos interesses extrapatrimoniais deságue em ações frívolas voltadas à obtenção de indenização pelos acontecimentos mais banais da vida social deriva, em grande parte, do fato de que a abertura ao ressarcimento do dano moral deu-se por meio de uma extensão da função historicamente patrimonialista da responsabilidade civil,
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mesmo tempo, a qualquer modificação substancial na estrutura do instituto. Assim, mesmo às lesões a interesses não patrimoniais o ordenamento jurídico continua oferecendo, como única resposta, o seu remédio tradicional, de conteúdo estritamente patrimonial, qual seja, a deflagração do dever de indenizar. Bem vistas as coisas, a tão combatida inversão axiológica - por meio da qual a dignidade humana e os interesses existenciais passam a ser invocados visando à obtenção de ganhos pecuniários-, tem como causa imediata não o desenvolvimento social de ideologias reparatórias ou um processo coletivo de vitimização, mas a inércia da própria comunidade jurídica, que insiste em oferecer às vítimas destes danos, como só solução, o pagamento de uma soma em dinheiro, estimulando necessariamente sentimentos mercenários." (Anderson Shreiber - Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação á diluição dos danos. 3ª edição. São Paulo. Ed. Atlas,2011 p.193)
"O risco de uma indiscriminada proliferação de demandas frívolas deriva, como se afirmou de uma significativa alteração funcional da responsabilidade civil, que passa a abranger a reparação das lesões a interesses extrapatrimoniais, sem uma efetiva alteração da estrutura do instituto. E isto não parece evidente apenas no que tange ao remédio usualmente pecuniário reservando ao autor da demanda acolhida, mas também do tratamento probatório que se tem dispensado ao dano extrapatrimonial. Na impossibilidade de empregarem o mesmo mecanismo matemático utilizado na aferição do dano patrimonial - a chamada teoria da diferença, que contrapõe o valor do patrimônio da vítima anteriormente e após o dano -, doutrina e jurisprudência têm, por parte, declarado que o dano moral é in re ipsa, ou seja, 'deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum.' (obra cit., p. 201 e 202)
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de personalidade e portanto de danos morais tão somente em razão de desconto de valor, já que não houve negativação do nome da apelada e os valores descontados não são elevados. Vejamos, a Autora recebe pensão por morte no valor de um salário mínimo, que à época dos fatos correspondia à R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), e os descontos foram no valor de R$ 19,00 (dezenove reais), ou seja, correspondiam a menos de 3% (três por cento) do valor de sua pensão.
Noutro norte, como é cediço, como pressupostos para a repetição do indébito, são exigidas as comprovações, a cargo do requerente, de que houve o pagamento indevido que o mesmo se operou por erro daquele que o praticou. Nesse sentido é o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor: "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
No caso em comento, em que pese restar comprovada a cobrança indevida, atendendo uns dos pressupostos da repetição do indébito, não há que se falar em devolução em dobro do valor debitado.
A jurisprudência pátria, mormente a do STJ, tem entendido que a aplicação da pena de devolução em dobro da quantia cobrada indevidamente, prevista, atualmente, no art. 42, parágrafo único, do CDC e no art. 940, do CCB/2002, que praticamente repetiu o disposto no art. 1.531, do CCB/1916, depende de prova cabal da má-fé do suposto credor. Vejamos:
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PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. R E P E T I Ç Ã O E M D O B R O D O I N D É B I T O . P R O V A D E M Á - F É . NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 05 E 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. 1. Carecem do necessário prequestionamento as matérias não debatidas pelo Tribunal de origem, não tendo sido opostos embargos de declaração para suprir eventual omissão. Incidência das súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Consoante remansosa jurisprudência desta Corte, a devolução em dobro dos valores pagos indevidamente (art. 42, parágrafo único, do CDC), não prescinde da demonstração de má-fé por parte do credor. 3. Para que se alterassem as conclusões do julgado no sentido da inexistência, in casu, de má-fá por parte da instituição financeira, seria necessária a interpretação de cláusulas do contrato firmado entre as partes, assim como o reexame das provas constantes dos autos, providências vedadas em sede especial, a teor das súmulas 05 e 07/STJ. 4. A simples transcrição de ementas é insuficiente para a demonstração do dissídio jurisprudencial. 5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg nos EDcl no Ag 1091227 SP
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0202933-9. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO. JULGADO EM 02/08/2011).
Consumidor e Processual. Ação de repetição de indébito. Cobrança indevida de valores. Inaplicabilidade do prazo prescricional do art. 27 do CDC. Incidência das normas relativas a prescrição insculpidasno Código Civil. Repetição em dobro. Impossibilidade. Não configuração de má-fé. (...) A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. - Não reconhecida a má-fé da recorrida pelo Tribunal de origem, impõe-se que seja mantido o afastamento da referida sanção, sendo certo, ademais, que uma nova perquirição a respeito da existência ou não de má-fé da recorrida exigiria o reexame fático-probatório, inviável em recurso especial, nos termos da Súmula
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07/STJ. Recurso especial parcialmente provido apenas para, afastando a incidência do prazo prescricional do art. 27 do CDC, determinar que a prescrição somente alcance a pretensão de repetição das parcela pagas antes de 20 de abril de 1985. (REsp 1032952 SP RECURSO ESPECIAL 2008/0037003-7. Ministra NANCY ANDRIGHI. JULGAMENTO EM 17/03/2009.)
Em virtude da presunção de boa-fé que perpassa o nosso ordenamento jurídico e considerando que eventual cobrança indevida deverá ser reconhecida judicialmente, não havendo como inferir que a instituição financeira estivesse de má-fé.
Assim, não há que se falar em aplicação do art. 42 parágrafo único, do CDC, ou seja, a devolução em dobro, devendo a mesma ser de forma simples, o que já ocorreu no presente caso. Nesse sentido, mutatis mutandis: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SERVIÇO BANKLINE - APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - FALHA DO SERVIÇO - CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DEVOLUÇÃO DE QUANTIA INDEVIDAMENTE DEBITADA EM CONTA, DESCONTADO O VALOR CREDITADO CABIMENTO RESTITUIÇÃO EM DOBRO AUSÊNCIA DE MÁFÉ IMPOSSIBILIDADE -DANO MORAL - OCORRÊNCIA - RECURSO PRINCIPAL E RECURSO ADESIVO NÃO PROVIDOS.- Como a prestação de serviço de natureza bancária encerra relação de consumo, aplicável é o Código de Defesa do Consumidor.- A teor do art. 14, do CPC, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.-Restando configurada a prestação de serviço sem a segurança esperada pelo consumidor, a ré deve ressarcir o valor descontado indevidamente da
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na quantia total que terá restituída, do valor do empréstimo que foi creditado na conta do autor e utilizado ou não devolvido por ele. - Para a condenação à restituição em dobro seria indispensável, além da ocorrência de cobrança indevida, a prova da má-fé por parte da instituição financeira, o que não ficou caracterizado nos autos. - A fraude de terceiros não exime a apelante principal da responsabilidade civil.- Incorrendo o autor em saldo negativo havendo comprometimento de recursos para sua subsistência, não há dúvida quanto à configuração de dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento mas de ofensa à dignidade do cidadão, sujeita à indenização.-Apelação principal conhecida e não provida. - indenização.-Apelação adesiva conhecida e não provida. (TJMG APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.09.7475156/001 -RELATORA: DESª. MÁRCIA DE PAOLI BALBINO, J. 28-07-2011).
Portanto, a devolução deve ocorrer na forma simples, através da compensação das parcelas pagas indevidamente, com abatimento no valor depositado na conta da Autora e que foi depositado em fundo de investimento, como narra na inicial, que deverá ser corrigido monetariamente e acompanhar os rendimentos obtidos da aplicação da quantia no fundo.
Por derradeiro, considerando os contornos fáticos desta lide, a perda do valor da condenação como parâmetro para a fixação dos honorários, e o expressivo valor atribuído à causa, pode-se concluir que a fixação dos honorários utilizando o valor da causa como parâmetro, certamente importaria em uma decisão judicial injusta.
Nesse sentido cumpre rememorar passagem na qual o professor GLADSTON MAMEDE, por meio de irrepreensível observação e sensibilidade, leciona:
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A regra geral é oferecida pelo Código de Processo Civil, em seu art. 20, §§3º, 4º e 5º. Vige entre a regra geral de fixar-se os honorários entre 10 e 20%, sobre o valor da condenação ou da causa, observado o grau de zelo do profissional, o tempo e o lugar da prestação de seus serviços e a natureza e a importância do trabalho realizado. Essa regra geral, porém, pode levar a absurdos inomináveis, mormente quando elevado é o valor da condenação ou da causa. Em circunstâncias tais, parece-me que deveria o magistrado utilizar-se do bom-senso e da equidade, aplicando, por analogia, o art. 20, §4º, do CPC, e, assim, fixando os honorários em valor justo tanto para quem deve pagar, quanto para quem deve receber. " (in A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Porto Alegre: Síntese, 1999. 292p.)
Verifica-se, também, a existência de precedente judicial na mesma linha, senão vejamos:
AÇÃO DE RETENÇÃO DE IMÓVEL POR BENFEITORIAS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - FIXAÇÃO COM BASE NA LEI VIGENTE AO TEMPO DA SENTENÇA - OBSERVÂCIA DO ART. 85, §§ 2º e 8º, DO CPC/2015 FIXAÇÃO POR EQUIDADE MINORAÇÃO -POSSIBILIDADE. O direito à verba honorária origina-se com o julgamento da demanda, devendo, portanto, reger-se pela lei de seu tempo, isto é, do tempo da sentença que decidiu o feito. Os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa não somente quando o valor da causa for aviltante, como também naquelas que possuem valor excessivo, a contrário sensu. Assim, se o valor arbitrado a título de honorários advocatícios com base no valor da causa se mostra excessivo, necessário se torna sua minoração, consoante as disposições do art. 85, §2º c/c §8º, do CPC/2015. (TJMG - Apelação Cível 1.0470.10.002298-2/002, Relator(a):
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CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/12/2016, publicação da súmula em 27/01/2017) (grifamos)
Por conseguinte, aplicando o §8º do art. 85 do CPC/15 por analogia e considerando todas as particularidades da causa, fixo os honorários de sucumbência em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), a serem rateados em iguais partes pelos réus.
Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para afastar a indenização por danos morais, determinar a restituição simples dos valores descontados, a ser realizada por meio de compensação do valor depositado na conta da Autora, sendo este corrigido monetariamente e acompanhado dos rendimentos porventura auferidos diante a aplicação no fundo de investimento, e fixar os honorários advocatícios em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais).
Custas processuais e honorários advocatícios a serem arcados em igual proporção pelas partes. Suspensa a exigibilidade da Parte Autora por litigar sob o pálio da justiça gratuita.
DES. MARCO AURELIO FERENZINI - De acordo com o(a) Relator(a). DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo com o(a) Relator(a).
