UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA DANIEL MORGEROT
O OBSERVATÓRIO SOCIAL COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA BUSCA DA PREVENÇÃO E DO
COMBATE À CORRUPÇÃO E NA PROMOÇÃO DA CIDADANIA
Araranguá 2018
DANIEL MORGEROT
O OBSERVATÓRIO SOCIAL COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA BUSCA DA PREVENÇÃO E DO
COMBATE À CORRUPÇÃO E NA PROMOÇÃO DA CIDADANIA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. Dra. Fátima Hassan Caldeira
Araranguá 2018
Dedico este trabalho de conclusão de curso a sociedade brasileira, uma vez que espero que através dessa pesquisa, possa ter contribuído um pouquinho na busca de um Brasil melhor. Aos meus pais Santos e Maria de Lourdes, que me apoiaram e não mediram esforços para que eu chegasse até aqui. Dedico também a minha esposa Fernanda, por todo apoio e compreensão nos momentos de ausência.
AGRADECIMENTOS
Agradeço imensamente a Deus por tudo que Ele tem me dado. Pela força e coragem nos momentos difíceis, pela paciência nas situações de tensão, mas principalmente pela sabedoria, a qual julgo ser a dádiva mais importante de todas, pois ela concebe as demais e sem ela todo o resto cai por terra.
Aos meus pais Santos e Maria de Lourdes, bases e razão da minha existência, a minha mais profunda gratidão. Graças a esse amor incondicional e toda confiança que depositaram em mim, pude obter muitas conquistas, inclusive esta. Sem todo incentivo e força que me deram, não poderia ter chegado aonde cheguei. Agradeço-os imensamente pelo caráter que formaram em mim, principalmente pelos valores da fé, honestidade, humildade e compaixão, levarei comigo sempre, e em todos os momentos, esses importantíssimos ensinamentos.
À minha amada esposa Fernanda, que vivenciou de perto as minhas batalhas, lutas e conquistas, com muito amor e dedicação, e que compreendeu de forma suave as minhas ausências e a minha ansiedade nessa reta final, o meu muito obrigado!
Aos meus familiares, que sempre apostaram em mim e vibraram com as minhas conquistas, me apoiando em todos os meus sonhos e projetos. Agradeço de forma especial a minha irmã Cleide, que sempre me incentivou e fez despertar o gosto pela leitura me dando muitos livros desde a infância, por ter me ensinado a ouvir mais e falar menos, mas principalmente por me ensinar a enxergar o mundo com olhos críticos.
Aos meus Pastores Gilmar e Rosane, pelas orações em meu favor e por me fazerem acreditar que conseguiria vencer as dificuldades e o tão temido TCC, por apostarem em mim, e de igual modo os demais amigos e irmãos em Cristo Jesus, que da mesma maneira torceram pelas minhas conquistas, fizeram meus dias melhores, e compreenderam minha ausência nessa reta final.
A minha professora e orientadora Dra. Fátima Hassan Caldeira, pelo apoio e paciência durante a orientação desse trabalho, pela competência, dedicação e olhar apurado durante as correções, conduzindo de maneira magistral a elaboração da presente pesquisa. Os meus sinceros parabéns pela excelente profissional que é.
Agradeço também, a Universidade do Sul de Santa Catarina, todos os seus colaboradores, sobretudo os professores do Curso de Graduação em Direito, que através desse
nobre ofício me possibilitaram grande aprendizado durante os cinco anos em que estive em sala de aula.
Agradeço de maneira muito especial à professora coordenadora do curso, Rejane da Silva Johansson, pela qual tenho profunda admiração, por ser uma excelente profissional, pela grande dedicação à universidade e ao curso, pelo apoio durante toda a jornada acadêmica, e por desempenhar seu papel com muita alegria e sorriso no rosto, sempre disposta a dar um caloroso abraço, fazendo muito além do seu dever.
Aos meus colegas e amigos que fiz durante o curso, pela excelente troca de experiências, pela parceria, pelas boas risadas, e por terem me proporcionado também grande aprendizado, através do convívio com as diferenças, com as suas vivências e seu conhecimento. Muitos nos deixaram durante esses cinco anos, mas todos vocês permanecerão em meu coração de maneira especial.
“Aquele que esqueceu suas utopias, sufocou suas paixões e perdeu a capacidade de se indignar diante de toda e qualquer injustiça social não é um cidadão, mas também não é um marginal. É apenas um NADA que a tudo nadifica” (Nilda Teves Ferreira).
RESUMO
O objeto da presente pesquisa são os Observatórios Sociais e tem como objetivo principal verificar qual a importância e a eficácia de um Observatório Social como instrumento de controle social da Administração Pública na busca da prevenção e do combate à corrupção e na promoção da cidadania. A metodologia empregada foi a bibliográfica e documental. Concluiu-se que, os Observatórios Sociais, quando bem estruturados, são de fato muito eficazes como instrumento de controle social da Administração Pública na busca da prevenção e combate à corrupção. Sua eficácia dá-se, dentre outras coisas, pelo fato de que estes organismos agem de maneira preventiva, principalmente na fiscalização dos processos licitatórios realizados pelos órgãos públicos. Os Observatórios Sociais, ao promoverem o controle social de forma organizada, exercem um papel fundamental no desenvolvimento da Accountability pública e da consciência cidadã.
Palavras-chave: Administração Pública. Controle Social. Princípio da Transparência. Corrupção. Observatório Social.
ABSTRACT
The purpose of the present research are the Social Observatories and its main objective is to verify the importance and effectiveness of a Social Observatory as an instrument of social control of the Public Administration in the search of prevention and the fight against corruption and in the promotion of citizenship. The methodology used was bibliographical and documentary. It was concluded that the Social Observatories, when well structured, are in fact very effective as an instrument of social control of the Public Administration in the search of prevention and fight against corruption. Its effectiveness is due, among other things, to the fact that these organisms act in a preventive way, mainly in the control of the bidding processes carried out by public agencies. Social Observatories, by promoting organized social control, play a fundamental role in the development of public accountability and citizen awareness.
Keywords: Public Administration. Social Control. Principle of Transparency. Corruption. Social Observatory.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 12
2.1 CONCEITO ... 12
2.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 14
2.3 O PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 16
2.3.1 O Princípio da Transparência ... 16
2.3.2 O advento da Lei da Transparência e da Lei de Acesso à Informação ... 22
2.4 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 28
2.4.1 Conceito e finalidade do controle da Administração Pública ... 28
2.4.2 Espécies, origem e classificação do Controle da Administração Pública ... 30
2.5 O CONTROLE SOCIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 34
2.5.1 O conceito de controle Social ... 34
2.5.2 Cidadania e participação social ... 36
2.6 CORRUPÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 39
2.6.1 O que é a corrupção? ... 39
2.6.2 Alguns efeitos da corrupção... 42
2.6.2.1 Efeitos políticos ... 42
2.6.2.2 Efeitos sociais e econômicos ... 44
3 OBSERVATÓRIOS SOCIAIS ... 47
3.1 OS OBSERVATÓRIOS SOCIAIS COMO INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL E INCENTIVO À ACCOUNTABILITY NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 47
3.1.1 O que é um observatório social? ... 47
3.1.2 Como surgiram os observatórios sociais no Brasil?... 51
3.1.3 Os observatórios sociais como instrumento de controle social e incentivo à accountability na Administração Pública ... 52
3.2 AS PRINCIPAIS DIFICULDADES E SOLUÇÕES ENCONTRADAS PELOS OBSERVATÓRIOS SOCIAIS JÁ IMPLANTADOS. ... 55
3.3 EFICÁCIA DO OBSERVATÓRIO SOCIAL COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA BUSCA DA PREVENÇÃO E
COMBATE À CORRUPÇÃO E NA PROMOÇÃO DA CIDADANIA ... 59
3.4 A IMPORTÂNCIA E OS BENEFÍCIOS DA CRIAÇÃO DE OBSERVATÓRIOS SOCIAIS BEM ORGANIZADOS, FRENTE O ATUAL CENÁRIO POLÍTICO-ADMINISTRATIVO NO BRASIL ... 64
3.5 O PAPEL DA SOCIEDADE CIVIL ORGANIZADA NA CONSOLIDAÇÃO DOS OBSERVATÓRIOS SOCIAIS... 66
4 CONCLUSÃO ... 69
REFERÊNCIAS ... 72
ANEXOS ... 79
1 INTRODUÇÃO
Enfrentamos, atualmente, no Brasil, um cenário político-administrativo extremamente desgastado por vários fatores, mas principalmente pelos inúmeros escândalos de corrupção envolvendo todas as esferas de poder. Ao mesmo tempo, temos consciência de que, infelizmente, essa prática tornou-se institucionalizada e, portanto, temos de reconhecer que os instrumentos de controle criados pelo Estado para coibi-la, são falhos no cumprimento desse dever.
Por outro lado, embora tenhamos evoluído no sentido legal, ainda temos muito a melhorar em relação à participação popular na fiscalização e na gestão da Administração Pública, pois é evidente que ainda vigora em nosso país uma cidadania essencialmente passiva, ou seja, a nossa sociedade, de um modo geral, não está sabendo ou não se preocupa em lidar de maneira ativa e efetiva com esse cenário desolador de corrupção e de mau uso do dinheiro público.
Diante dessas razões, essa pesquisa tem, como objeto, o Observatório Social (OS): uma associação sem fins lucrativos, criada pela sociedade civil com a finalidade de monitorar os processos licitatórios e a qualidade dos gastos públicos, capaz de demonstrar que a sociedade civil pode mobilizar-se através de uma forma alternativa e organizada de controle social da Administração Pública.
O objetivo geral da pesquisa é verificar qual a importância e a eficácia de um Observatório Social como instrumento de controle social da Administração Pública na busca da prevenção e do combate à corrupção e na promoção da cidadania.
A metodologia empregada na pesquisa foi a bibliográfica e a documental e o trabalho foi dividido em dois capítulos: o primeiro discorre, de forma breve, sobre o que é Administração Pública, quais são os princípios que a regem, ressaltam-se as Lei da Transparência e de Acesso à Informação, as formas de controle da Administração Pública, em especial o controle social, evidenciando aspectos relacionados a este, como a cidadania, a participação social e, ainda, aborda-se o mal da corrupção e alguns dos seus efeitos. O segundo apresenta os Observatórios Sociais (OSs), elucidando o que são, como surgiram, o seu papel, suas dificuldades e sua eficácia como uma das alternativas de controle social e incentivo à accountability da Administração Pública.
2 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Para que possamos compreender de forma ampla o tema abordado na presente pesquisa, é de suma importância que venhamos a conhecer primeiramente os principais conceitos relacionados ao objetivo desta monografia, pois, ao termos clareza daquilo que permeia o assunto, poderemos identificar o quanto é importante e pertinente o estudo do mesmo.
Cumpre destacar, inicialmente, que o termo Administração Pública está intrinsecamente ligado ao estudo do Direito Administrativo, uma vez que, como aponta Di Pietro (2009 p.46) e muitos outros autores, dentre os quais Zanobini, Cino Vitta, Laubadère, Gabino Fraga, Otto Mayer, além dos brasileiros Ruy Cirne Lima, Fernando Andrade de Oliveira e Hely Lopes Meirelles, esse ramo do direito é definido como o conjunto de princípios que regem a Administração Pública.
De forma semelhante, Mello (2013 p. 29) define o Direito Administrativo como “o ramo do direito Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a desempenham” (grifos do autor).
Devemos lembrar que esse ramo do direito nasceu com o Estado de Direito, uma vez que o poder político administrativo passou a se submeter às leis, regulando-se assim o comportamento dos governantes para com seus administrados (MELLO, 2013, p. 47).
Portanto, para contextualizarmos o objeto daquilo que pretendemos analisar, com os principais elementos envolvidos nessa temática, iremos abordar primeiramente, neste capítulo, o que é a Administração Pública, apresentando alguns de seus principais conceitos e princípios, suas formas de controle, bem como, quão relevante é, para a sociedade como um todo, o exercício desse controle de forma efetiva.
2.1 CONCEITO
Antes de conceituarmos a expressão Administração Pública, é importante conhecermos o significado e a origem da palavra administração. Chiavenato (2003, p. 11) aponta que “a palavra administração vem do latim ad (direção, tendência para) e minister (subordinação ou obediência) e significa aquele que realiza uma função sob o comando de outrem, isto é, aquele que presta um serviço a outro” (grifos do autor).
Conforme o mesmo autor, com o passar do tempo, o conceito da palavra administração transformou-se radicalmente, passando a ser definida como sendo o “processo de planejar, organizar, dirigir e controlar o uso de recursos e competências a fim de alcançar objetivos organizacionais” (CHIAVENATO, 2003, p. 11).
Outrossim, a palavra “público” deriva do latim publicus (originalmente poplicus), “relativo às pessoas, ao povo”, e de populus, “povo” (ORIGEM..., 2018). Já, dentre algumas definições para a palavra “público”, temos como aquilo que pertence a todas as pessoas (PÚBLICO, 2018).
Assim, podemos obervar que, ao unirmos os conceitos etimológico e moderno da palavra “administração” e o conceito de “público”, podemos compreender de maneira muito curiosa e interessante que administrar significa um processo que se divide em várias etapas como planejar, organizar, dirigir, etc., controlando o uso de recursos e competências, de forma a alcançar objetivos pretendidos, prestando um serviço de forma subordinada, tutelando aquilo que pertence a todas as pessoas.
Logo, podemos verificar que o ato de administrar é algo muito sério e deve obedecer a várias etapas para que se possam atingir os objetivos almejados por aquele ao qual o administrador está subordinado, assim, de maneira semelhante, o administrador público também deve obedecer aos mesmos preceitos para que se atinja o interesse público, já que está, ou pelo menos deveria estar, subordinado à vontade do povo, conforme determina a nossa Constituição.
Diante do exposto, passamos ao conceito de Administração Pública, que, apesar de poder ter uma diversidade de sentidos, para o nosso trabalho, assumimos o sentido objetivo ou funcional do termo, uma vez que o tema perseguido tem relação com os atos de administração sob o enfoque de alguns dos princípios constitucionais que os norteiam.
Assim, Di Pietro (2013, p. 50) afirma que em sentido objetivo, material ou funcional, a expressão Administração Pública designa a natureza da atividade exercida pelos entes que exercem a atividade administrativa, ou seja, para a autora, “a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo” (grifos da autora). E Di Pietro (2013 p. 54) acrescenta ainda que,
Em sentido objetivo, a Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas: corresponde à função administrativa, atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo.
De modo semelhante, Medauar (2013 p. 56) aduz que,
no aspecto funcional, Administração Pública significa um conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições políticas de cúpula no exercício de funções de governo, que organizam a realização das finalidades públicas postas por tais instituições e que produzem serviços, bens e utilidades para a população [...] (grifo da autora).
Em termos gerais, portanto, poderíamos afirmar que a administração daquilo que pertence à coletividade é o exercício da administração pública, abarcando consigo toda forma de administração da coisa pública, quer direta ou indiretamente.
Assim, diante do que já foi exposto pelas definições dos autores citados, podemos concluir que o ato de administrar, seja algo público ou privado, exige daquele que o faz, respeito a princípios importantes que devem ser observados a todo momento, para que venha a ser alcançada a real plenitude dessa nobre tarefa, como por exemplo, a obediência à lei, à moral, à finalidade, ao interesse público, dentre outros.
Desse modo, para que venhamos a conhecer melhor alguns desses princípios referentes ao ato de administrar a coisa pública, o qual permeia o tema central do presente estudo, abordaremos, no próximo tópico, os principais princípios da Administração Pública.
2.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Neste tópico iremos abordar, sucintamente, a importância dos princípios da Administração Pública, bem como o que motiva sua existência dentro do ordenamento jurídico de acordo com a nossa doutrina1.
Conforme Gasparini (2012, p. 60), princípios são um conjunto de proposições que embasam um sistema e lhe garantem a validade, e, da mesma forma, podemos entendê-los como sendo preceitos gerais, que norteiam e alicerçam fundamentalmente um ramo da ciência.
Nesta seara, Mello (2013, p. 54) leciona também que,
Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico. Eis porque: violar um
1
Cumpre destacar que iremos dedicar adiante um tópico específico para um dos princípios que, a nosso ver, estão intimamente ligados ao tema central do presente estudo, merecendo, portanto, a nossa atenção especial.
princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, por que representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Diante desses ensinamentos, não restam dúvidas de que os princípios são fontes inspiradoras para a criação das normas e para sua interpretação, funcionando como sustentáculo lógico de todo o ordenamento, sendo, portanto, mais importantes que a própria lei em si. Assim, é de suma importância que venhamos a conhecê-los para que compreendamos que eles, ao nortearem o ordenamento jurídico em si, de igual modo devem nortear o modo como se administra a coisa pública.
Em relação ao Direito Administrativo, Justem Filho (2016, p. 61) aponta que,
os princípios apresentam enorme relevância no âmbito do direito administrativo. A atividade administrativa traduz o exercício de poderes-deveres, o que significa a vinculação quanto ao fim a ser atingido. Em inúmeras oportunidades, a conduta a ser adotada dependerá das circunstâncias, o que não equivalerá a consagrar a liberdade para o agente escolher como bem entender. Nessas situações, pode haver alguma autonomia de escolha quanto ao meio a adotar, e os princípios serão o instrumento normativo apropriado para evitar escolhas inadequadas. Serão inválidas todas as decisões incompatíveis com os fins a serem promovidos e com valores protegidos pela ordem jurídica.
Portanto, podemos concluir que os princípios, no âmbito da Administração Pública, devem nortear também a tomada de decisões para que se façam escolhas apropriadas e adequadas ao interesse público, ou seja, devem atender à proteção e à satisfação do interesse coletivo e não daquele que as executa.
No tocante à classificação dos princípios da Administração Pública, muitos doutrinadores convergem ao classificá-los em dois blocos principais: os princípios expressos e os princípios implícitos.
Os princípios expressos são aqueles apontados diretamente no art. 37 da Constituição Federal. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (BRASIL, CRFB, 2018).
Já os princípios implícitos ou reconhecidos, como alguns autores denominam, são aqueles que, apesar de não estarem elencados diretamente na Constituição, ainda assim dão diretrizes orientadoras com igual relevância, sendo usualmente citados pela doutrina e pela jurisprudência, revelando sua aceitação de forma plena em nosso ordenamento. São eles: o Princípio da Supremacia do Interesse Público, da Transparência, da Autotutela, da
Indisponibilidade, da Continuidade dos Serviços Públicos, da Segurança Jurídica, da Precaução, da Razoabilidade e Proporcionalidade, da Motivação, da Presunção de Legitimidade ou de Veracidade, da Especialidade, da Autoexecutoriedade, dentre outros.
Dado o fato de que o tema central do nosso estudo não ser especificamente sobre a Administração Pública em si, e nem sobre os princípios que a regem, iremos abordar nos próximos tópico, tão somente os principais princípios que estão diretamente ligados a ele.
2.3 O PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O presente tópico será dividido em dois subitens: no primeiro, trataremos especificamente sobre o Princípio da Transparência na Administração Pública; no segundo, abordaremos o advento da Lei da Transparência e da Lei de Acesso à Informação, bem como as consequências dessas leis para a consolidação do princípio em comento.
2.3.1 O Princípio da Transparência
O Princípio da Transparência está diretamente ligado a um dos princípios constitucionais expressos, que é o da Publicidade, sendo comumente usados como sinônimos. Embora pareçam ser a mesma coisa, o primeiro, em uma visão contemporânea, é considerado por alguns autores muito mais abrangente que o segundo, pois abarca uma série de outros fatores, que como veremos, ultrapassa o conceito simplista utilizado para definir este último.
Então, nesse caso, faz-se necessário e interessante apresentarmos primeiramente o conceito do Princípio da Publicidade para então adentrarmos ao Princípio da Transparência, assim poderemos identificar o que diferencia um do outro, e como o primeiro evoluiu para o segundo ao longo do aperfeiçoamento da concepção daquilo que se busca representar com esse preceito mandamental.
Primeiramente, vale lembrar que esse princípio é fruto de um crescente amadurecimento político-legal experimentado no Brasil ao longo das últimas décadas, assim podemos considerar isso como sendo algo ainda relativamente recente, como bem lembra Medauar (2013, p. 144),
A partir da década de 50, acentuando-se nos anos 70, surge o empenho em alterar a tradição do “secreto” predominante na atividade administrativa. A prevalência do
“secreto” na atividade administrativa mostra-se contrária ao caráter democrático do Estado.
A constituição de 1988 alinha-se a essa tendência de publicidade ampla a reger as atividades da administração, invertendo a regra do segredo e do oculto que predominava. O princípio da publicidade vigora para todos os setores e todos os âmbitos da atividade administrativa (grifos da autora).
Assim, além da previsão expressa no artigo 37, a Constituição estabeleceu alguns dispositivos que consolidaram esse princípio de forma a assegurar ao cidadão o direito a informações, a documentos, a certidões, a atos administrativos dentre outros, conforme expresso em alguns dos incisos do artigo 5°,
Art. 5º [...]
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
[...]
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
[...]
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; (BRASIL, CRFB, 2018).
Verifica-se que, nesses incisos, apesar de assegurar a publicidade, a Constituição não garante essa prerrogativa de modo absoluto, conforme lembra-nos também Justem Filho (2016, p. 65) ao afirmar que “o princípio da publicidade exige que os atos estatais sejam levados ao conhecimento de todos, ressalvadas hipóteses em que se justificar o sigilo”.
Depreende-se, assim, que este princípio existe com intuito de que a Administração Pública comprometa-se a tornar público todos os seus atos, desde que não estejam relacionados com alguma hipótese em que o sigilo se justifique a ponto de ser mais importante do que o princípio em comento.
Assim, para assegurar o sigilo, quando necessário, existem as seguintes ressalvas,
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (BRASIL, CRFB, 2018).
Diante desses dispositivos que confirmam ou restringem o princípio da publicidade, Di Pietro (2009, p. 71) assinala que,
O inciso LX determina que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; como a Administração Pública tutela interesses públicos, não se justifica o sigilo de seus atos processuais, a não ser que o próprio interesse público assim determine, como, por exemplo, se estiver em jogo a segurança pública; ou que o assunto, se divulgado, possa ofender a intimidade de determinada pessoa, sem qualquer benefício para o interesse público (grifos da autora).
Percebe-se, portanto, que nossa Constituição foi muito assertiva em relação às ressalvas, pois não há sentido em tornar público assuntos que põem em risco a segurança pública ou de particulares quando não há resultado prático que evidencie algum interesse público.
No tocante ao Princípio da Publicidade, Justem Filho (2016 p. 65) também aponta outros elementos muito importantes associados a esta prerrogativa, lembrando-nos que,
a publicidade desempenha duas funções complementares. Por um lado, assegura a todos o poder de obter informações relativamente às ações e omissões praticadas por agentes estatais e mesmo não estatais, quando na gestão de recursos públicos. Por outro lado, a garantia do conhecimento por quaisquer terceiros é um fator de desincentivo à prática de atos reprováveis, eis que eleva a possibilidade de que as práticas reprováveis sejam reveladas.
Então, como salienta o autor, a publicidade dos atos praticados pela Administração Pública é imprescindível para que a aplicação dos recursos e os atos administrativos praticados possam ser fiscalizados por qualquer interessado, uma vez que o princípio garante tal direito. Além disso, esse preceito passa a atuar, como desestimulador de práticas não republicanas, já que um administrador que as faz, estaria assumindo o risco de ser descoberto, o que não costuma ser de interesse de nenhum deles, então, conclui-se que esse cânone é muito importante na consolidação do Estado Democrático de Direito e na preservação do interesse público.
Assim sendo, Figueiredo (2004, p. 62) lembra-nos que “[...] decisões secretas, editais ocultos, mesmo a publicidade restrita ao mínimo exigido por lei (e conhecida por pouquíssimos), não atendem, de forma alguma, aos princípios constitucionais e, sobretudo, à transparência da Administração”.
Conclui-se que esse princípio veio a atender um preceito lógico: Se a Administração Pública é o ato de administrar a coisa pública, que é de todos, nada mais justo
e certo, que, da mesma forma, todos tenham conhecimento do que está sendo feito com aquilo que também lhe pertence.
Mas, para cumprir de forma efetiva esse princípio, é necessário que a publicidade dos atos administrativos venha a ser efetivamente clara o bastante ao interlocutor, uma vez que a divulgação das informações de forma obscura, incompleta ou mesmo rebuscada, não cumprirá com seu papel, de nada valendo no contexto daquilo que a Constituição pretendia alcançar ao estabelecer tal princípio.
Ocorre que, com o passar do tempo, verificou-se que a simples divulgação, das decisões tomadas pela Administração Pública, mesmo que de forma objetiva, não mais atendia a outro preceito fundamental presente no parágrafo primeiro do artigo primeiro da nossa Lei Maior que compreende o seguinte;
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
II - a cidadania [...]
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL, CRFB, 2018, grifos nossos).
Partindo dessa premissa, o Princípio da Publicidade, ao passo que foi se consolidando, também começou a ganhar novas formas a partir de um constante amadurecimento político-social ocorrido ao longo da nova era democrática que emergiu. Assim, a nossa Constituição ao estabelecer também como fundamentos a cidadania, e que o poder emana do povo, garantiu a todo cidadão a participação ativa nos rumos tomados pela Administração Pública em geral, seja de forma direta ou indireta, tornando essencial o surgimento do Princípio da Transparência na Administração Pública.
Nesse sentido, leciona Martins Júnior (2004, p. 1) que,
[...] numa análise mais detida do princípio da transparência administrativa, importa o questionamento de sua estrutura e de seu conteúdo, operação que não permite sua redução à divulgação dos atos administrativos. Com efeito, a compreensão da transparência administrativa na contemporânea concepção de Administração Pública tem por fundamento a visibilidade do exercício do poder, exigência da legitimidade formal-material da atividade administrativa no quadro do Estado Democrático de Direito. Consiste não só na informação ao povo do que a Administração Pública executa, planeja ou realiza, mas também na explicação do porquê assim atua e na avaliação do grau de influência do próprio povo no processo de tomada de decisão. É a partir dessa premissa que se aponta para a existência no ordenamento jurídico do princípio da transparência administrativa, composto pelos subprincípios da
publicidade e da motivação dos atos da Administração Pública e da participação popular na gestão administrativa.
Diante do entendimento ora exposto, nota-se que o conceito de transparência apresentado pelo autor, apresenta uma clara ruptura com um velho paradigma que sempre preponderou no centro do poder administrativo: o de que o povo deveria aceitar passivamente tudo o que lhe era apresentado.
Nessa perspectiva, o Princípio da Transparência passou a representar algo além da exposição da atividade administrativa, o qual chamamos de publicidade, mas ampliou o domínio democrático ao abarcar a motivação dos atos administrativos e também a participação direta da população na tomada de decisões, assim, dessa forma, indiscutivelmente, proporciona-se ao administrado um nível muito maior de satisfação com a Administração Pública.
Como observamos, o autor citado considera que o Princípio da Transparência é composto por outros três subprincípios; da publicidade, da motivação dos atos da Administração Pública e da participação popular na gestão administrativa, uma vez que acredita que estes atuam como instrumentos no alcance daquele.
No que se refere ao Princípio da Motivação, considerado como um daqueles implícitos, Mello (2013, p. 115) explica que tem como objetivo assegurar que a Administração Pública cumpra o dever de justificar os seus atos, demonstrando os fundamentos de fato e de direito, bem como a lógica entre a tomada da decisão e a situação que a motivou. O mesmo autor leciona, também, que a motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Ou seja, nas decisões vinculadas, aquelas na qual a lei é aplicada praticamente de forma automática, basta ao administrador a demonstração da relação entre a norma e o fato, mas se essa decisão for discricionária, aquelas nas quais ele tem maior liberdade de escolha, é imprescindível a motivação detalhada (MELLO, 2013).
Nesta seara, Martins Júnior (2004, p. 25) aponta que,
A motivação garante aos administrados o conhecimento das razões e fundamentos e serve como parâmetro para o diagnóstico da fidelidade aos princípios da Administração Pública e para mensuração da materialidade, qualificação jurídica e adequação dos fatos e da decisão tomada, considerados o objeto e a finalidade.
Este autor, como vimos, acredita que a transparência abrange a motivação, pois considera que, ao exteriorizar os atos da atividade administrativa, cumprindo com o encargo da transparência, o gestor público deve motivá-los de forma a convencer o administrado de
que tomou as medidas corretas, legitimando tais decisões, ou seja, ao tonar público esses atos o gestor tem a obrigação de expor suas razões.
Nesse mesmo sentido, o autor conclui que o Princípio da Transparência reúne funções materiais e instrumentais no aperfeiçoamento do caráter democrático do Estado, atuando na concretização da dignidade da pessoa humana e do reestabelecimento da confiança na Administração Pública, através do acesso e da participação, ao passo que permite o controle da fidelidade aos princípios e às regras da Administração Pública, bem como a obtenção de eficiência da ação administrativa frente às demandas sociais (MARTINS JÚNIOR, 2004, p. 29), além disso, como aponta Figueiredo (2004, p. 62), este princípio é o que viabiliza o exercício da prerrogativa do controle da atividade administrativa admitido constitucionalmente.
Na esfera da participação popular na gestão administrativa, a partir da Emenda Constitucional nº 19 de 1998, a Constituição Federal em seu artigo 37, parágrafo 3º passou a prever o seguinte:
Art. 37 [...]
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública (BRASIL, CRFB, 2018).
Ao comentar o dispositivo acima Martins Júnior (2004, p. 25) também aponta que,
disciplina a participação do usuário na Administração Pública direta e indireta, para regular o direito de representação quanto à qualidade do serviço e a negligência e o abuso no exercício de função pública, bem como o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo – reúne diretrizes para atribuição de um papel mais ativo do administrado em relação à Administração Pública, com a interligação da publicidade e da participação como fatores de articulação do princípio da transparência. Trata-se de um novo perfil do administrado, cuja posição nas relações com a Administração Pública é diferenciada pela dotação de um conceito de cidadania (mais largo que os direitos políticos), com forte carga da transparência administrativa.
Isto posto, como vimos, através da Emenda nº 19, a Constituição aclarou ainda mais o que esta já trazia em seu artigo primeiro, determinando que a lei disciplinasse a participação popular, ou seja, o direito do usuário à participação na atividade administrativa,
de forma que venha a estabelecer uma postura ativa diante dessa, atuando como fiscalizador e como agente construtor desta atividade, passando a exercer, de modo mais objetivo, seu papel de cidadão.
Assim sendo, podemos concluir que o Princípio da Transparência, em um panorama contemporâneo, abarca a divulgação, de forma clara e objetiva, de planejamentos, atos, documentos, etc., pela Administração Pública, resguardado o sigilo quando necessário, bem como estabelece também que as decisões ocorram de forma motivada e com a devida participação popular.
Portanto, nessa ótica, esse princípio é algo muito importante no contexto de um Estado Democrático de Direito, uma vez que introduz uma nova sistemática na atuação da atividade administrativa, convidando o administrado a assumir o seu papel de protagonista na construção da sociedade em que vive, devendo comportar-se como agente fiscalizador e transformador, rompendo-se, assim, com a velha postura passiva, ao cumprir verdadeiramente o seu dever de cidadão.
Infelizmente, essa lógica demorou a se tornar realidade dentro do contexto legal, levando anos pós-república para se consolidar na Constituição, e outros tantos anos para ser regulamentado de fato. Assim, o objeto de análise do próximo subitem tratará das leis que surgiram com esse intuito.
2.3.2 O advento da Lei da Transparência e da Lei de Acesso à Informação
Neste subitem, faremos um arrazoado sobre algumas leis que surgiram para regulamentar o princípio da publicidade, ou como vimos, o moderno Princípio da Transparência da Administração Pública, desde que houve a previsão expressa daquele preceito em nossa Constituição de 1988.
O Governo Federal, com o intuito de promover a transparência, o controle dos recursos públicos, o combate à corrupção e a impunidade, criou, através da Lei n.º 10.683, de 28 de maio de 2003, e dos Decretos n.º 4.923, de 18 de dezembro de 2003, e n.º 6.075, de 3 de abril de 2007, o Conselho de Transparência Pública e Combate à Corrupção.
Em relação à transparência, um dos principais diplomas legais, é a Lei Complementar nº 131/2009, conhecida como Lei da Transparência, que alterou a redação da
Lei Complementar nº 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). A Lei dedica um capítulo referente à transparência, ao controle e à fiscalização da gestão fiscal.
Conforme aponta o sítio do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, o objetivo da Lei de Responsabilidade Fiscal é, “melhorar a administração das contas públicas no Brasil. Com ela, todos os governantes passarão a ter compromisso com orçamento e com metas, que devem ser apresentadas e aprovadas pelo respectivo Poder Legislativo” (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, 2018).
Ainda o mesmo sítio demonstra os principais pontos da referida norma:
A Lei fixa limites para despesas com pessoal, para dívida pública e ainda determina que sejam criadas metas para controlar receitas e despesas. Além disso, segundo a LRF, nenhum governante pode criar uma nova despesa continuada (por mais de dois anos), sem indicar sua fonte de receita ou sem reduzir outras despesas já existentes. Isso faz com que o governante consiga sempre pagar despesas, sem comprometer o orçamento ou orçamentos futuros.
Pela LRF ainda, são definidos mecanismos adicionais de controle das finanças públicas em anos de eleição (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, 2018).
A Lei da Transparência acrescentou alguns dispositivos à Lei de Responsabilidade Fiscal, onde destacamos o artigo 1°, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 48, sendo posteriormente transformado no § 1° do artigo 48 da LRF, pela Lei Complementar nº 156/2016 em seu artigo 27, nos seguintes termos,
Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos.
§ 1o A transparência será assegurada também mediante:
I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos;
II – liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; e
III – adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao disposto no art. 48-A. (BRASIL, Lei Complementar nº 101, 2000).
Podemos observar que o inciso primeiro deixou claro que a Administração Pública deve incentivar a participação popular na elaboração e na discussão, bem como na gestão do orçamento público, colocando o cidadão como parte integrante desse processo.
Observa-se que o texto da Lei da Transparência foi inovador ao determinar que devam ser disponibilizadas, em tempo real, informações pormenorizadas sobre a execução
orçamentária e financeira da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o que representa um salto no que se refere à transparência, uma vez que a publicação em tempo real através dos meios eletrônicos, como a internet, por exemplo, é um instrumento democrático e eficaz na disseminação da informação, já que ela ganha cada vez mais espaço entre as diferentes classes sociais.
Além disso, como bem aponta Santana Júnior et al. (2009, p. 67),
Entende-se que a principal contribuição que o uso da internet pode trazer para a divulgação das ações governamentais é a redução do custo do exercício da cidadania, uma vez que o cidadão terá a oportunidade de despender uma quantidade menor de tempo e dinheiro para a obtenção das informações do seu interesse, consolidando os fundamentos de uma sociedade democrática e plural.
Assim, diante do fato de que a referida lei determinou que as informações fossem divulgadas em meio eletrônico de acesso público, o Governo Federal criou, em 2004, o Portal da Transparência, para que fossem veiculadas as informações sobre execução orçamentária e financeira conforme exigido pelo caput do artigo 48 da LRF.
Porém, mesmo diante da previsão legal dos direitos oferecidos por esta lei, ainda observamos, de forma muito tímida, quase que inexistente, a prática desse diploma legal pela maior parte da população em geral. Segundo Sessa e Vargas, isso ocorre basicamente porque
[...] a mera mudança de regras legais com eventuais penalidades e estímulos ao seu cumprimento não é suficiente. Muito menos a exigência legal de disponibilização de dados fiscais para que o cidadão fiscalize o poder público e tenha acesso a informações.
Mudança de Hábitos e Rotinas requer influir sobre as preferências dos cidadãos, burocratas e políticos por meio de mecanismos educacionais e de persuasão, os quais demandam necessariamente tempo.
[...]
Instituições educacionais tais como as universidades e escolas devem cumprir um papel crucial no sentido de levar crianças e jovens a debaterem a atuação do Estado e o uso dos recursos públicos, bem como desenvolvendo projetos de pesquisa e extensão relacionados à cultura fiscal e à cidadania, tendo por objetivo primordial uma mudança nos hábitos dos indivíduos (2016, p. 118).
Diante disso, como muito bem lembram os autores, para que sejam alcançados de fato os objetivos pretendidos pelo texto da lei em questão, ainda há muito que ser feito, e a educação tem um papel fundamental nesse trabalho, para que venham a ser criados novos hábitos e novas rotinas, com o objetivo de desenvolver uma cultura participativa na gestão governamental, de modo a podermos conquistar e construir de fato a cidadania em nosso país.
Um fator negativo relevante em relação a esta questão é o fato de ainda sermos uma nação com baixos níveis de escolaridade, o que pode ser um fator complicador nesse
ponto, por isso, é imprescindível que, nessa divulgação, devam ser utilizadas uma linguagem de fácil entendimento e um modo simples de consulta de modo que facilite o acesso e a compreensão dos dados divulgados.
Nesse sentido, o § 1º, inciso III, do artigo 48 da LRF, encarregou-se de estabelecer que deveria ser criado um sistema integrado de administração financeira e controle que atendesse a um padrão mínimo de qualidade, sendo necessário, então, que se definisse o que seria esse padrão. Com a publicação do Decreto nº 7.185, de 27 de maio de 2010, em seu artigo sexto, parágrafo único, inciso I, ficou estipulado que deveriam ser aplicadas soluções tecnológicas que simplificassem os processos e procedimentos de atendimento ao cidadão, propiciando melhores condições para o compartilhamento das informações, facilitando-se assim o acesso ao usuário.
Esse mesmo decreto definiu também que a disponibilização das informações em tempo real, em meio eletrônico que possibilite amplo acesso público, deveria ser feita até o primeiro dia útil subsequente à data do registro contábil no respectivo sistema integrado de administração financeira e controle utilizado no âmbito de cada ente da Federação, sem prejuízo do desempenho e da preservação das rotinas de segurança operacional necessários ao seu pleno funcionamento.
Citamos outro preceito importante que a Lei da Transparência trouxe à LRF:
Art. 73-A. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar ao respectivo Tribunal de Contas e ao órgão competente do Ministério Público o descumprimento das prescrições estabelecidas nesta Lei Complementar (BRASIL, LRF, 2018).
Ao determinar que a disponibilização das contas públicas e o controle do orçamento público fossem feito por todos, a LRF estabeleceu também que qualquer cidadão, ao identificar alguma irregularidade, tem a legitimidade para a realização de uma denúncia frente ao órgão competente, evidenciando a importância do papel de todos nós nesse processo. Ademais, a Lei da Transparência, introduziu também o artigo 73-B, estabelecendo prazos para o cumprimento do disposto na LRF, e no artigo seguinte (73-C), previu as penalidades cabíveis em caso de descumprimento, mas infelizmente, apesar do estabelecimento de prazos para o cumprimento das exigências e de penalidades em caso de descumprimento delas, ainda existem muitos municípios que não atendem integralmente ao disposto na referida lei.
Outra legislação muito importante no campo da promoção da cidadania e da participação popular no controle da Administração Pública é a Lei nº 12.527/2011, denominada Lei de Acesso à Informação (LAI), sancionada para regular o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do artigo 5°, no inciso II do § 3° do artigo 37 e no § 2° do artigo 216 da Constituição Federal.
Os textos constitucionais regulados foram os seguintes,
Art.5° [...]
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; [...]
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
Art. 216 [...]
§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. (BRASIL, CRFB, 2018, grifos nossos).
Através de uma leitura atenta desses artigos, é fácil perceber que a criação da Lei de Acesso à Informação foi extremamente importante e porque ela representa outro grande avanço na consolidação de uma transparência democrática no Brasil. Um dos primeiros pontos que pode ser observado, é que a nossa Constituição já previa, desde 1988, o direito de todos obterem dos órgãos públicos o acesso amplo relativo a informações, a documentos, a registros administrativos e a atos de governo, porém somente após 23 anos da sua promulgação e forte pressão popular, o Poder Legislativo finalmente passou a assegurar de maneira mais efetiva esses direitos a todas as pessoas.
Por estar garantido também no artigo 5º de nossa Constituição, esse é considerado um direito fundamental de todos sem distinção de qualquer natureza, e é por esse motivo que qualquer interessado, pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, sem necessidade de apresentar motivo, pode requerer quaisquer informações aos órgãos e entidades públicas, ressalvadas algumas hipóteses que comprometam a segurança da sociedade e do Estado, por conta disso a Lei de Acesso à Informação (LAI) criou também uma classificação de sigilo, definindo graus e prazos diferenciados para sua divulgação.
Desse modo, a lei realmente atendeu ao propósito estabelecido pela Constituição no que se refere à universalidade dos requerentes, e também foi muito assertiva ao desobrigar a motivação do pedido, uma vez que aquilo que é público é do interesse de todos, e sendo assim, deve ser garantido o seu livre acesso sob pena de responsabilidade, portanto, o acesso à informação pública passou a ser a regra, e o sigilo, a exceção.
A Lei de Acesso à Informações, definiu quem está subordinado aos seus ditames:
Art. 1° [...}
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei:
I - os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público; II - as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Art. 2° Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres.
Parágrafo único. A publicidade a que estão submetidas as entidades citadas no caput refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente obrigadas (BRASIL, LAI, 2011).
Ou seja, a lei estabeleceu que todo o aparelho estatal está subordinado aos preceitos definidos por ela, assim como as entidades privadas que receberem recursos públicos. Esse é outro ponto importante, pois, assim, ela não permitiu que houvesse alguma lacuna de obscuridade que pudesse permitir o cometimento de possíveis ilegalidades.
Em resumo, a Lei de Acesso à Informação prevê garantias ao direito de acesso, regras sobre a divulgação proativa ou de rotina de informações, o processamento de pedidos de informação, as exceções ao direito de acesso, o direito de recurso à negativa de liberação de informações, o tratamento de informações pessoais e a responsabilidade dos agentes públicos (CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO, 2011, p. 19).
Conforme apontam Medeiros, Magalhães e Pereira (2013, p. 68), existem alguns aspectos que poderiam ter sido melhorados na referida lei: a falta de um padrão específico para formulação do pedido, uma vez que ela menciona apenas que pode ser feito por qualquer meio legítimo; a necessidade de declarar o nome do requerente, o que poderia ser artifício para o atraso no fornecimento da informação em casos de rivalidades políticas; além da falta de um prazo para a divulgação em sítios oficiais na internet.
Mesmo com algumas peculiaridades negativas, a LAI proporcionou grande avanço na consolidação do Princípio da Transparência e de uma democracia mais participativa, pois ela criou mecanismos que possibilitam um amplo conhecimento do funcionamento da máquina pública, de forma simplificada, permitindo que todos possam fiscalizar e exigir que o Estado venha a prestar os serviços de forma adequada e que garantam acima de tudo o interesse público.
Conforme Silva e Rospa (2016, p. 3) “ter ciência ampla e transparente sobre a destinação do dinheiro público é o primeiro passo para que os atos de corrupção possam ser combatidos, por essa razão o acesso à informação não é bem vindo em governos nos quais os atos corruptivos são comumente praticados”. Nesse sentido, essa lei é uma importante ferramenta que possibilita o controle social da Administração Pública, o qual será elucidado em tópico posterior, e consequentemente é uma forma de coibir o mal da corrupção no Brasil, oqualserá tratado mais adiante.
2.4 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Neste tópico, iremos abordar o conceito de controle da Administração Pública, sua finalidade, sua origem e suas espécies, para compreender a importância desse instituto para o desenvolvimento e consolidação de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.
Inicialmente, cumpre destacar, que o controle da Administração Pública tem papel fundamental no combate à corrupção, na medida em que todos os atos administrativos do aparelho estatal estão subordinados ao apreço do próprio órgão que os praticou, além do de outras autoridades e órgãos de poder, bem como do controle feito pelo cidadão, a fim de coibir essa e outras práticas ilegais.
Assim, ao longo deste tópico iremos entender também, porque esse instituto é imprescindível ao bom funcionamento das estruturas de poder, e do Estado em geral, e como é importante para a coletividade como um todo, que esse controle efetivamente funcione.
2.4.1 Conceito e finalidade do controle da Administração Pública
O conceito de controle da Administração Pública é algo bastante simples, e, em geral, a maioria dos doutrinadores convergem em sua definição, porém, apesar de simples, é
algo de extrema importância e tem um grande significado para o sistema administrativo do Estado, e por conta disso, a medida que esse instituto amadurece, passa a gerar um círculo virtuoso fazendo com que os ganhos sociais se expandam da mesma forma, assim, cria-se um ambiente equilibrado e eficaz, que realmente atenda ao interesse público.
Segundo Meirelles (2010, p. 697), quando falamos em controle da Administração Pública, tem-se que esta é a prerrogativa de vigilância e correção que um poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. De forma semelhante, Carvalho Filho (2010 p. 1.021) denomina o Controle da Administração Publica como sendo, “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder” (grifo do autor).
Já Gasparini (2012, p. 1039) explica que o controle da Administração Publica “é a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou agente público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação, visando confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e eficiente” (grifo do autor).
Diante destes conceitos, podemos depreender que o controle da Administração Pública se baseia, acima de tudo, em uma atividade fiscalizatória que os diferentes órgãos e poderes realizam entre si e sobre si, de forma a orientar e a corrigir possíveis falhas em sua atuação, garantindo que sejam repeitados os princípios administrativos constitucionalmente impostos, e desse modo, que se cumpra a satisfação do interesse público.
Conforme salienta Mello (2012, p. 103), o princípio basilar do nosso regime jurídico-administrativo em conjunto com o Princípio da Supremacia do Interesse Público, é o Princípio da Legalidade, pois esse princípio é justamente aquele que qualifica e dá identidade própria ao Estado, uma vez que o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito e é uma consequência dele, sendo fruto da submissão do Estado à Lei, ou seja, esse princípio estabelece que a administração da coisa pública só possa ser exercida em conformidade com o que a lei determina.
Nesse sentido, Di Pietro (2009, p. 720) aponta que a finalidade do controle da Administração Pública,
é a de assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas
circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa.
Portanto, podemos concluir que o controle da atividade administrativa deve, necessariamente, ser realizado observando-se os princípios impostos pela nossa Carta Magna, em especial o Princípio da Legalidade, pois a finalidade principal desse controle é garantir que a prática de atos administrativos respeite, acima de tudo, o que está disposto na lei, sob pena de desvirtuar a própria finalidade do Estado.
Além disso, conforme apontado por Di Pietro (2009, p. 720), no texto acima, o controle da Administração Pública, em determinados momentos, pode também ser exercido sobre os atos discricionários, que são aqueles em que lei deixa certa margem de liberdade de escolha para o administrador público tomar decisões (DI PIETRO, 2009 p. 212), mas que da mesma forma, devem atender a todos os princípios impostos pelo nosso ordenamento jurídico.
2.4.2 Espécies, origem e classificação do Controle da Administração Pública
As modalidades e espécies de controle variam de acordo com o critério de classificação utilizado por cada doutrinador, assim iremos apresentar nesse subitem apenas algumas espécies e classificações que julgamos pertinentes no contexto da presente pesquisa.
De acordo com Carvalho Filho (2010 p. 1.019), o controle do Estado pode ser exercido de duas formas distintas: o Controle Político e o Controle Administrativo. Para o autor, o Controle Político é aquele que se baseia na necessidade de equilíbrio entre os Poderes que estruturam a República; o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Nessa forma de controle, está presente o sistema de freios e contrapesos, estabelecendo normas que inibem o crescimento de qualquer um deles em detrimento do outro, assim nenhum deles deve sucumbir à força de outro (CARVALHO FILHO, 2010).
O Sistema de Freios e Contrapesos foi consagrado por Montesquieu na obra O Espírito das Leis. Nessa obra, Montesquieu (2010, p. 168) afirma que
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou mesmo o senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do legislativo e do executivo. Se estivesse ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.
Esse sistema, conhecido como Princípio da Separação dos Poderes, foi adotado na Constituição brasileira: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (BRASIL, CRFB, 2018). Ao adotar esse princípio, consagra-se que os Poderes do Estado devem ser independentes e harmônicos entre si, ou seja, tais poderes devem respeitar-se reciprocamente de forma harmônica, ao passo que devem manter a independência, o que significa dizer que também não estão subordinados uns aos outros.
Conforme Carvalho Filho (2010, p. 1.020), o objetivo do controle político encontra-se na preservação e no equilíbrio das instituições democráticas do país. Já o Controle Administrativo, segundo o mesmo autor, não se baseia na estabilidade entre os poderes políticos, mas sim, está incumbido de fiscalizar a função administrativa que é inerente a todos os poderes, seja de forma típica como ocorre com o Poder Executivo, seja, quando ocorrer de forma atípica pelos Poderes Legislativo e Judiciário.
No que se refere ao controle dos atos da Administração Pública, a Constituição Federal, nos artigos 70 ao 75, estabeleceu, dentre outras coisas, a competência do Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas na atuação como controle externo, definindo a composição do referido Tribunal, bem como estabelecendo a finalidade do controle interno que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão de forma integrada.
Sendo assim, vale destacar o que diz o artigo 70 da nossa Lei Maior,
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder (BRASIL, CRFB, 2018).
Nessa toada, aproveitamos para expor a classificação de Carvalho Filho (2010 p. 1.024) quanto à extensão do Controle,
Controle interno é aquele exercido por órgãos de um Poder sobre condutas
administrativas produzidas dentro de sua esfera. Desse modo, o controle que um órgão ministerial exerce sobre os vários departamentos administrativos que o compõem se caracteriza como interno, e isso porque todos integram o Poder Executivo. No judiciário, por exemplo, é controle interno o que a Corregedoria exerce sobre os atos dos serventuários da Justiça.
Ocorre o controle externo quando o órgão fiscalizador se situa em Administração diversa daquela de onde a conduta administrativa se originou. É o controle externo
que dá bem a medida da harmonia que deve reinar entre os poderes, como impõe o art. 2° da CF. Por envolver aspectos que de alguma forma atenuam a independência entre eles, esse tipo de controle está normalmente contemplado na Constituição. É o caso do controle do Judiciário sobre os atos do Executivo em ações judiciais. Ou do Tribunal de Contas sobre os atos do Executivo e do Judiciário (grifos do autor).
Outra classificação comumente adotada pelos doutrinadores é Quanto à Natureza do Controlador, que, segundo alguns, é uma das mais importantes, pois leva em conta os setores fundamentais do Estado, podendo ser legislativo, judicial ou administrativo.
Conforme Carvalho Filho (2010 p. 1023) o Controle Legislativo é realizado no âmbito dos parlamentos e dos órgãos auxiliares do Poder Legislativo, como o Tribunal de Contas. É o poder de representação popular, atuando como órgãos de fiscalização das condutas administrativas em geral. Sua abrangência inclui o controle político sobre o próprio exercício da função administrativa e o controle financeiro sobre a gestão dos gastos públicos dos três Poderes.
Nesse sentido, Mazza (2017, p. 1112) aponta que os principais dispositivos constitucionais no se refere a essa forma de controle estão estabelecidos nos artigos; art. 48, X, art. 49, V, art. 50, art. 52, I, art. 58, §3° e art. 71, §1°. Conforme o que se depreende desses artigos e diante do que assinala Gomes (2012, p. 320), o controle legislativo pode manifestar-se das manifestar-seguintes formas; a) participação na função administrativa; b) pedido de informações; c) convocação de autoridades; d) comissões parlamentares de inquérito; e) sustação de atos normativos do Poder Executivo; f) função jurisdicional e g) fiscalização contábil e orçamentária.
O controle Judicial é o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre os Poderes Executivo e Legislativo, e também sobre si mesmo no que se refere ao exercício de suas funções administrativas internas (GOMES, 2012, p. 324). Gomes (2012, p.324) lembra que,
no ordenamento jurídico brasileiro vigora o sistema da jurisdição única. Assim, somente o Poder Judiciário, por intermédio de seus órgãos e dentro dos limites de sua jurisdição, pode julgar definitivamente os conflitos de interesse existentes, seja entre entidades estatais (União versus Estado-membro, por exemplo), entre particulares e a Administração Pública ou exclusivamente entre particulares envolvendo seus interesses privados.
[...]
O controle judiciário ou jurisdicional é um controle externo, efetuado unicamente sob o prisma da legalidade, na medida em que não cabe ao Poder Judiciário, como regra geral, analisar a conveniência e oportunidade para a prática de determinado ato administrativo pela Administração Pública, também denominado mérito administrativo, que representa fundamento de independência da Administração Pública, característico da própria tripartição dos poderes.
