RESPONSABILIDADE CIV RECUPERAÇÃO JUDICIAL
ISABELA TEIXEIRA MACHADO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADMINISTRADOR JUDICIAL NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E NA FALÊNCIA DE EMP
Tubarão 2019
JUDICIAL NA E NA FALÊNCIA DE EMPRESA
ISABELA TEIXEIRA MACHADO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADMINISTRADOR JUDICIAL NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E NA FALÊNCIA DE EMPRESA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direitoda Universidade do Sul de Santa Catarinacomo requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Terezinha Damian Antônio, Msc.
Tubarão 2019
Dedico esta pesquisa aos professores do curso de direito da Unisul de Tubarão, que foram essenciais na minha trajetória acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, minha fortaleza em todos os momentos.
Aos meus pais, Jane e Ramon, por tudo que abdicaram para que eu pudesse concluir a minha trajetória acadêmica. Também, pelo apoio e pela confiança que depositam em mim.
À minha avó paterna, Neide, in memoriam, e à minha tia Fernanda, por todas as vezes que me incentivaram nas horas difíceis. Sou eternamente grata por me fazerem acreditar que sou capaz.
Ao meu namorado Henrique, meu melhor amigo, pela paciência nas horas de desânimo e cansaço e por entender que era preciso abdicar de alguns momentos de lazer para que eu conseguisse chegar até aqui.
À professora e orientadora Terezinha Damian Antônio, por compartilhar comigo sua sabedoria, sua experiência e o seu tempo. Obrigada pela paciência e atenção.
Aos demais professores do curso de Direito, que foram de extrema importância na minha vida acadêmica.
Aos meus colegas e amigos, em especial, a Ariele, Gracieli, Gizela, Jhenifer e Marília, amigas que me auxiliaram em muitos momentos. Meninas, vocês foram fundamentais nessa trajetória.
E, por fim, sou muito grata a todos que direta ou indiretamente contribuíram de alguma maneira para a minha formação.
Seja quem você for, seja qual for a posição social que você tenha na vida, a mais alta ou a mais baixa, tenha sempre como meta muita força, muita determinação e sempre faça tudo com muito amor e com muita fé em Deus, que um dia você chega lá. De alguma maneira você chega lá (AYRTON SENNA, 2013).
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objetivo analisar a responsabilidade civil do administrador judicial no processo de recuperação judicial e falência de empresa. Para tal a pesquisa foi produzida sob a perspectiva do método dedutivo, com o objetivo de exploratória, sendo o procedimento utilizado para coleta de dados, os tipos bibliográfico e documental. Foram analisados neste trabalho, as noções gerais acerca da responsabilidade civil, os principais aspectos do direito falimentar brasileiro, e, a possibilidade de responsabilização do administrador judicial diante do processo de recuperação judicial e falência de empresa. O resultado indica que existe a possibilidade do administrador judicial ser responsabilizado civilmente no processo de recuperação judicial e de falência de empresa quando cometer ato ilícito, em razão de dolo ou culpa. Também, fica evidenciado que, é requisito para propor ação de indenização em face do administrador judicial, o pedido de sua destituição no decorrer do processo de recuperação judicial ou de falência.
ABSTRACT
This particular monographic article brings to the fore the civil liability of the judicial administrator in the processes of judicial recovery and bankruptcy. For this the research was produced in the eyes of the deductive method with the exploratory goal, being the procedure used for data collection, the bibliographic and documentary type. The general notions of civil liability, the main aspects of brazilian bankruptcy law, and the possibility of responsability of the bankruptcy administrator in the judicial recovery process and bankruptcy were analyzed in this article. The result indicates that there is a possibility that the administrator is civilly liable in the process of judicial recovery and bankruptcy when committing an ilegal act, due to fraud or own will. Know also that it is a requirement to file suit for compensation in the face of the judicial administrator, requesting his dismissal in the course of the judicial reorganization or bankruptcy proceedings.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. – artigo
LRF – Lei de Recuperações e Falências ME – Microempresa
MEI – Microempresário individual EPP – Empresa de pequeno porte
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 11
1.1 DESCRIÇÃO DO TEMA ... 11
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 12
1.3 HIPÓTESE ... 12
1.4 DEFINIÇÃO DO CONCEITO OPERACIONAL ... 12
1.5 JUSTIFICATIVA ... 13
1.6 OBJETIVOS ... 14
1.6.1 Objetivo geral ... 14
1.6.2 Objetivos específicos ... 14
1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 14
1.8 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL ... 15
2 NOÇÕES GERAIS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL... 17
2.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 17
2.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 18
2.2.1 Ação ou omissão ... 18
2.2.2 Culpa ou dolo do agente... 19
2.2.3 Nexo de causalidade ... 20
2.2.4 Dano ... 21
2.3 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 22
2.3.1 Culpa da vítima: exclusiva ou concorrente ... 23
2.3.2 Fato de terceiro ... 23
2.3.3 Caso fortuito ou força maior ... 24
2.3.4 Cláusula de não indenizar ... 25
2.3.5 Excludente de ilicitude ... 25
2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUJBETIVA E OBJETIVA ... 25
2.5 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ... 26
3 ASPECTOS DESTACADOS SOBRE O DIREITO FALIMENTAR DO BRASIL ... 28
3.1 CONCEITO E PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL ... 28
3.2 APLICABILIDADE DA LEI N. 11.101/2005 E COMPETÊNCIA DO JUÍZO ... 31
3.3 VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS ... 33
3.4 ÓRGÃOS DE ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL...35
3.5 NOÇÕES GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ... 37 3.6 NOÇÕES GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA FALÊNCIA ... 43
4 POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ADMINISTRADOR JUDICIAL NO INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E DA FALÊNCIA ... 49
4.1 ATRIBUIÇÕES DO ADMINISTRADOR JUDICIAL NA RECUPERAÇÃO
JUDICIAL E NA FALÊNCIA ... 49
4.2 POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ADMINISTRADOR
JUDICIAL NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E NA FALÊNCIA ... 53
5 CONCLUSÃO ... 61 REFERÊNCIAS ... 63
1 INTRODUÇÃO
Esta monografia trata do estudo sobre a responsabilidade civil do administrador judicialna recuperação judicial e na falência de empresa, como se passa a expor.
1.1 DESCRIÇÃO DO TEMA
O administrador judicial faz parte do órgão da recuperação judicial e da falência de empresa e sua função é, basicamente, arrecadar todos os bens do devedor, onde quer que estejam, requerendo, para esse fim, as medidas judiciais necessárias. Além disso, caso o juiz determine no processo de recuperação judicial ou de falência o afastamento dos administradores da empresa, caberá ao administrador judicial coordenar a empresa até que seja escolhido um novo gestor judicial.
As funções do administrador judicial são de caráter personalíssimo e não podem ser delegadas. “O administrador judicial, em auxílio ao juiz na ordenação dos processos de recuperação judicial, terá que realizar uma pluralidade de atos, de natureza judicial ou administrativa, para que o escopo seja logrado” (CAMPINHO, 2009, p. 62). Ainda, do mesmo modo, “[...] o administrador judicial é o responsável direto pela administração do ativo e do passivo do devedor falido, reunidos na massa falida, que será por ele representada durante o processo falimentar” (GOMES, 2007, p. 295).
O administrador judicial é intimado pessoalmente, após sua nomeação, para em 48 horas, assinar termo de compromisso, assumindo, dessa forma, responsabilidades civis e penais que lhe são pertencentes.Suas funções, assim, variam entre funções judiciais e administrativas. Dentre elas, destacam-se, principalmente, enviar correspondências aos credores comunicando o pedido de recuperação judicial ou a decretação da falência; fornecer aos credores todas as informações solicitadas; consolidar o quadro geral de credores; contratar profissional ou empresa para auxiliá-lo em suas atribuições, caso seja necessário; fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; e, apresentar ao juiz relatórios estabelecidos na legislação falimentar.
É importante conhecer essas atribuições e responsabilidades do administrador judicial, pois é ele que estará agindo no processo de recuperação judicial e falência de uma empresa, fiscalizando o devedor. “A recuperação judicial é uma tentativa de solução para a crise econômica de um agente econômico, enquanto uma atividade empresarial. Isso ocorre porque a recuperação tem por objetivo principal proteger a atividade empresarial”
(TEIXEIRA, 2011, p. 183). Já o instituto da “[...]falência é uma forma de execução coletiva, promovida contra o devedor comerciante (sujeito passivo) responsável por obrigação mercantil (base do processo inicial)” (FERREIRA, 1996 apud PERIN JUNIOR, 2011, p. 53).
A figura do administrador judicial, com o advento da LRF, a passou a ser revestida de credibilidade necessária ao regular processamento do feito, confortando os credores, principais interessados na celeridade processual e o juízo falimentar, com a certeza de atuação profissional, fiscalizada e imparcial na busca da satisfação dos interesses creditórios perante a sociedade falida ou submetida à recuperação judicial. Dentre as principais questões que emergem da atuação do administrador judicial, reside na necessária exegese interpretativa do artigo 21 da LRF em vista a qualificar técnica e academicamente o profissional a ser nomeado pelo juízo falimentar para auxílio jurisdicional em vista a gestão da massa falida e fiscalização do plano de recuperação (MENDES, 2010).
Como se observa, a função do administrador judicial é tanto fundamental no processo de recuperação de empresa, quanto no processo de falência, uma vez que auxilia o juiz no bom andamento do feito, a fim de que os interesses das partes sejam atingidos. Em razão de sua importante função, caso viole alguma regra e cause prejuízos à massa falida, o administrador judicial poderá ser responsabilizado civilmente, além de ser substituído ou destituído do cargo.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
De que forma o administrador judicial pode ser responsabilizado civilmente pelos atos praticados no exercício de suas atribuições durante o processo de recuperação judicial e de falência de empresa?
1.3 HIPÓTESE
O administrador judicial poderá ser responsabilizado civilmente por prejuízo causado à massa falida, ao devedor, ou aos credores, além ser substituído ou destituído da sua função,nos casos de desobediência, descumprimento da lei, omissão e negligência.
1.4 DEFINIÇÃO DO CONCEITO OPERACIONAL
Para um entendimento mais apropriado do tema em questão, indica-se o seguinte conceito operacional: Responsabilidade civil do administrador judicial na recuperação
nomeada pelo juízo falimentar a reparar o prejuízo causado ao devedor, aos credores ou a terceiros, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam no processo que visa a dar à empresa a possibilidade de superação da crise econômico-financeira.
1.5 JUSTIFICATIVA
O presente tema se justifica pela importância que representa ao campo do Direito Empresarial, principalmente, no que se refere ao processo de falência e recuperação judicial de empresa, instituto que vem sendo cada vez mais requisitado no judiciário, em função da crise econômica por que passa o país, atualmente.
Ainda, este estudo tem relevância para o meio empresarial, porque a figura do administrador judicial é importante frente ao processo de recuperação de empresa, na medida em que desempenha atribuições que consistem no esclarecimento de dúvidas do Ministério Público, dos credores, do juiz e de outros interessados, facilitando o entendimento dos envolvidos, no sentido de viabilizar a superação da crise econômico-financeira da empresa, de modo a evitar, na recuperação judicial, a decretação da falência e a atender o princípio da preservação da empresa.
Embora a falência e a recuperação judicial sejam um assunto bem comentado no âmbito acadêmico, jurídico e social, a presente pesquisa, ao limitar a extensão de estudo especificando as atribuições do administrador judicial, sua importância e responsabilidade frente à falência e à recuperação de empresas, trouxe uma peculiaridade diferente dos demais estudos já realizados a respeito deste tema.
Também, se justifica este estudo dada a relevância para o meio profissional, tendo em vista a importância do papel do administrador judicial no processo falimentar, que deve ser conhecido e estudado, pois, caso não seja desempenhado com zelo, poderá ensejar responsabilização, cabendo aos advogados a defesa das partes no processo, quer pelo devedor, quer pelos credores. Desse modo, todos os envolvidos no processo têm, por fim, a superação da crise econômico-financeira do devedor, para manter a fonte produtora, assegurar os postos de trabalho e emprego e garantir os interesses dos credores frente à insolvência da empresa.
Por fim, este estudo é interessante ainda para a sociedade porque, em se tratando de Universidade Comunitária, a pesquisa não só será fonte de pesquisa para os acadêmicos, como também para os leitores externos, advindos da comunidade, que poderão ter maiorentendimento a respeito do processo de falência e de recuperação judicial e, ainda, do papel do administrador judicial.
1.6 OBJETIVOS
Os objetivos gerais e específicos seguem abaixo descritos.
1.6.1 Objetivo geral
Analisar as hipóteses de responsabilização civil do administrador judicial no exercício de suas atribuições durante o processo derecuperação judicial e de falência de empresa.
1.6.2 Objetivos específicos
Apresentar noções gerais acerca do instituto da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro;
Identificar os princípios gerais constitucionais da atividade econômica; Descrever sobre os princípios da função social e da preservação da empresa; Destacar os principais aspectos sobre o direito falimentar no Brasil;
Descrever a respeito da figura do administrador judicial na falência e na recuperação judicial e suas atribuições;
Demonstrar como o administrador judicial pode ser responsabilizado no exercício de sua função no processo de recuperação judicial e de falência;
Destacar os entendimentos doutrinários e jurisprudências acerca do tema. 1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA
Delineamento da pesquisa “[...] refere-se ao planejamento da mesma em sua dimensão mais ampla envolvendo tanto a sua diagramação quanto a previsão de análise e interpretação de dados” (GIL, 2002, p. 70). Assim, esta seção consiste na especificação dos tipos de método e pesquisa cabíveis ao objeto em estudo, no caso, “Responsabilidade civil do administrador judicial na recuperação de empresa”.
Método é o meio do qual o pesquisador se utiliza para buscar respostas e obter resultados confiáveis. “O método é um recurso que requer detalhamento de cada técnica aplicada na pesquisa. É o caminho sistematizado, formado por etapas, que o pesquisador percorre para chegar à solução” (MOTTA, 2012, p. 83). O método de procedimento utilizado na pesquisa consiste no monográfico, que se deve à preocupação com o aprofundamento do
tema em estudo, a partir de leis, normas e doutrinas. Para Motta (2012, p. 98), “[...] o método monográfico é aquele que analisa, de maneira ampla, profunda e exaustiva, determinado tema-questão-problema”. O método de abordagem na pesquisa é o do tipo dedutivo, uma vez que foram analisados documentos, inerentes às normas e leis, e doutrinas vinculadas ao tema; decorre da abordagem do âmbito geral para o específico. Assim, trata-se de um método “[...] que parte sempre de enunciados gerais (premissas) para chegar a uma conclusão particular” (HENRIQUES; MEDEIROS, 2003 apud MOTTA, 2012, p. 86).
A pesquisa proposta para o trabalho monográfico, quanto ao seu objetivo, é a do tipo exploratória, pois proporciona “[...] maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses” (GIL, 2002, p. 41). Envolve levantamento bibliográfico, sem desenvolver análises mais detidas.
Quanto aos procedimentos na coleta de dados, foram aplicadas as pesquisas dos tipos bibliográfica e documental. A primeira decorre da necessidade de se fazer leituras, análises e interpretações de fontes secundárias (livros, revistas, jornais, monografias, teses, dissertações, relatórios de pesquisa, doutrinas, etc.). A sua finalidade consiste em colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que já foi escrito ou dito sobre o tema em estudo. É uma pesquisa que explica o tema em questão à luz dos modelos teóricos pertinentes. Já a segunda, a pesquisa documental, baseia-se em fontes primárias ou documentais, uma vez que serve de base material ao entendimento da tese em questão. Pertence ao campo da hermenêutica, pois o documento deve ser analisado como se apresenta, e não como quer que se apresente (MOTTA, 2012).
Por sua vez, com base no objeto de estudo, a pesquisa é a do tipo instrumental, pois diz respeito à preocupação prática, que busca “[...] trazer uma contribuição teórica à resolução de problemas técnicos (transformando o saber em saber-fazer)” (SILVA, 2004 apud MOTTA, 2012, p. 48). As pesquisas bibliográfica e documental definem-se como instrumentais, podendo ser divididas em doutrinária, legal ou jurisprudencial.
1.8 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL
O desenvolvimento deste trabalho se deu em cinco capítulos. O primeiro capítulo trata da introdução ao tema.
No segundo capítulo, são estudadas as noções gerais acerca da responsabilidade civil, quais sejam, seu conceito, seus elementos, suas excludentes e seus diferentes tipos.
O terceiro capítulo aborda os aspectos sobre o direito falimentar no Brasil, trazendo o conceito de atividade empresarial, a aplicabilidade da Lei n. 11.101/2005 e a competência do juízo para as ações de falência e de recuperação judicial, bem como a habilitação dos créditos e os órgãos de administração dos dois procedimentos. Esse capítulo também aborda os fundamentos do instituto da recuperação judicial e da falência.
Logo, o quarto capítulo discorre acerca da possibilidade de o administrador judicial ser responsabilizado por suas ações ou omissões na esfera cível.
2 NOÇÕES GERAIS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Este capítulo apresenta as noções gerais sobre a responsabilidade civil, com o objetivo de fundamentar o tema, tratando-se, desse modo, de conceito, elementos, excludenteseespécies de responsabilidade civil, como segue.
2.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A ideia de responsabilidade civil conforme Stoco (2007, p. 114), pode ser exaurida da própria origem da palavra respondere, responder alguma coisa, responder pelos seus atos que causam danos a outrem. Na mesma ideia segue Rodrigues (2003, p. 6) “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.
Em relação à teoria que deu origem à responsabilidade civil, para Pereira (2016, p. 3), não foi o Direito Romano que a construiu, e sim um desenrolar de casos de espécie, decisões de juízes, respostas dos jurisconsultos e das constituições imperiais.Ainda, sobre o assunto, Pereira (2016, p. 11), discorre:
Os grandes mestres da responsabilidade civil, em suas obras sistemáticas, procuram sintetizar o conceito, deslocando a noção abstrata da responsabilidade civil para a configuração concreta de quem seja responsável, dizendo que uma pessoa é civilmente responsável quando está sujeita a reparar um dano sofrido por outrem.
Vale ressaltar também, “[...] que o instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, posto que consiste na obrigação que tem o autor de um ato ilícito de indenizar a vítima pelos prejuízos a ele causados” (SAMPAIO, 2003, p. 17). A indenização que responde o autor do ato ilícito recai sobre o seu patrimônio, e é a partir daí que surge a ideia de que se aplica o princípio obrigacional à responsabilidade civil.
Quanto a isso, deixou claro o legislador, no art. 942, caput, do Código Civil que os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos a reparação do dano causado, e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação [...] (SAMPAIO, 2003, p. 17).
Por fim, Kriger Filho (2000, p. 33) indica o propósito da responsabilidade civil:
É precisamente para compelir os homens a observarem e respeitarem as regras de convivência, que lhes são impostas pelo Direito, que o instituto da responsabilidade tem a sua razão de ser e o seu fundamento, sendo que a sua finalidade é a de impedir
a perpetração de danos à sociedade e aos indivíduos, isoladamente considerados, impondo as respectivas sanções pela inobservância dessas regras.
Feitas essas considerações acerca do conceito da responsabilidade civil, passa-se a expor sobre seus elementos de configuração.
2.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para que um dano causado a outrem configure a responsabilidade civil e seja reparado, é necessária a presença dos elementos: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, nexo de causalidade e dano.
2.2.1 Ação ou omissão
Tanto a ação quanto a omissão são atos capazes de gerar o dano a terceiro, ou seja, são fatos geradores da responsabilidade civil. Para Pereira (2016, p. 40), “Os fatos humanos compreendem especificamente o conceito genérico de ‘ato jurídico’, que abrange todo comportamento apto a gerar efeitos jurídicos”. Assim, de um lado se localiza a conduta humana de acordo com o que é ditado pela ordem jurídica, “compondo a tipologia dos atos jurídicos lícitos, ou simplesmente atos lícitos” (PEREIRA, 2016, p. 40). E, de outro lado, se localizam os atos que vão de encontro ao ordenamento legal, também chamados de atos jurídicos ilícitos. “Percebe-se, portanto, que a obrigação de reparar o dano vincula-se etiologicamente a um comportamento humano, positivo (ação), ou negativo (omissão)” (SAMPAIO, 2003, p. 31).
A ação é o modo mais frequente de manifestar a vontade humana e por isso é de fácil percepção a obrigação de reparar quando se viola um dever. Em relação à omissão, de acordo com Sampaio (2003, p. 31):
[...] embora de difícil visualização, o comportamento omissivo pode gerar a obrigação de reparar o dano. Para que o comportamento omissivo ganhe essa relevância, faz-se necessário que se tenha presente o dever jurídico de praticar determinado fato (de não se omitir) e que do descumprimento desse dever de agir advenha o dano (nexo de causalidade). Esse dever de agir pode decorrer de lei [...] ou da própria criação de alguma situação de perigo [...].
Em relação ao ato humano de ação ou omissão, o artigo 186 do Código Civil dispõe que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL,
2002). Portanto, se o ato do agente causar resultado danoso, quer por ação ou omissão, esse comete ato ilícito e tem o dever de reparar a vítima.
2.2.2 Culpa ou dolo do agente
A culpa ou o dolo são imputações feitas a alguém em virtude de um ato ou fato ocorrido. Na responsabilidade civil, a culpa ou o dolo evidenciam o agente causador do dano, ou seja, mostram quem deverá ser responsabilizado pelo fato, devendo reparar o dano causado. “Em síntese, para o surgimento do dever de indenizar, é preciso que o agente tenha causado o dano porque, deliberadamente, quis o resultado (dolo), ou porque não se ateve ao dever de cuidado que se poderia exigir de um homem médio (culpa stricto sensu)” (SAMPAIO, 2003, p. 77).
Para Alvim (1972 apud STOCO, 2014, p. 204), “[...] dolo é a vontade consciente de violar direito”, ou seja, quando o agente comete ato ilícito, tendo a plena consciência do que se está fazendo, esse age com dolo e deve ser responsabilizado. Já a “[...] culpa em sentido estrito, entretanto, traduz o comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar direito, mas da qual se poderia exigir comportamento diverso [...]” (STOCO 2014, p. 204).
A culpa pode empenhar ação ou omissão e revela-se através: da imprudência (comportamento açoado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo); da negligência (quando o agente se omite deixa de agir quando deveria fazê-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo); e da imperícia (a atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou científico que desqualifica o resultado e conduz ao dano) (STOCO, 2014, p. 204).
Assim, se entende que a culpa ocorre quando o agente não tinha a intenção de cometer o ato ilícito. Ademais, é importante citar que, para Gagliano e Pamplona Filho (2003
apud Stoco, 2014, p. 205), a culpa é definida como um elemento acidental da
responsabilidade civil, como segue:
A culpa não é, em nosso entendimento, pressuposto geral da responsabilidade civil, sobretudo no novo Código Civil [...] A culpa, portanto, não é elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade.
Contudo, Stoco (2014, p. 206) sustenta que, nos termos do artigo 927 do Código Civil, só nascerá a obrigação de reparar se for praticado algum ato ilícito e desse ato houver dano. Portanto, a culpa ainda é pressuposto fundamental da obrigação de reparar.
Stoco (2014) faz a seguinte subdivisão da culpa:grave, quando o agente, ainda que sem querer, agiu como se quisesse causar o dano; leve, considerada como a falta de cuidado, ou de atenção, que o agente causador do dano deveria ter em sua conduta; levíssima, caracterizada como a falta de atenção extraordinária ou a carência de habilidade ou de conhecimento especial; in elegendo, constituída pela má escolha do representante ou do preposto; in vigilando, caracterizada pela falta de fiscalização do empregado ou da própria coisa, por parte do empregador; in committendo, constitui a imprudência no ato do agente, que acaba causando o dano; in omittendo, decorre da negligência, ou seja, seria o ato negligente cometido pelo agente causador do dano; in custodiendo, considerada como modalidade da culpa in vigilando que ocorre quando o agente tem a guarda de alguma coisa e acaba se descuidando; in contrahendo, ocorre essa modalidade de culpa quando, na celebração de um contrato, uma das partes, sonega a informação de perecimento da coisa, a outra parte; in
concreto, dá-se quando o agente falta com zelo para atender a certas necessidades; por fim, a
culpa in abstracto acontece quando o agente falta com a devida atenção que deve ser empregada na administração de negócios, fazendo uso da inteligência com que foi dotado pela natureza humana.
2.2.3 Nexo de causalidade
Na responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, para que haja o dever de indenizar a vítima que sofreu o dano, é necessário que exista uma relação entre a ação do agente causador e o dano, ou seja, o dano sofrido pela vítima tem que ter relação com o fato que o provocou. Nas palavras de Pereira (2016, p. 105):
Não basta que o agente haja procedido contra direito, isto é, não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um “erro de conduta”; não basta que a vítima sofra um dano”; que é o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a conduta antijurídica não gera obrigação ressarcitória. É necessário que se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado [...].
O nexo de causalidade para Venosa (2003, p. 39), “[...] é o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano”. Ainda, para Pereira (2016), o nexo de causalidade é um dos principais
pressupostos da responsabilidade civil; é dever da vítima, no curso da ação de indenização, comprovar o elemento causal entre a ação e o dano. Entretanto, Sampaio (2003, p. 87), manifesta o seu pensamento acerca da dificuldade de comprovar o nexo de causalidade:
Na prática, contudo, esbarra-se na dificuldade de se identificar o necessário liame de causalidade que permita atribuir determinado resultado ao comportamento de uma pessoa, principalmente diante da presença de vários comportamentos, que, de alguma forma, contribuíram para o resultado. São as chamadas concausas, que podem ser sucessivas ou simultâneas.
Nas concausas simultâneas, a responsabilidade é solidária, ou seja, todos aqueles que causaram o dano terão a responsabilidade de reparar a vítima, conforme previsto no artigo 942 do Código Civil: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação” (BRASIL, 2002). Já, as causas sucessivas, são comportamentos que se fundam no correr do tempo. Considerando que um desses comportamentos é a causa que provocou o dano, o agente terá que indenizar a vítima.
Em relação às concausas, Sampaio (2003) aponta três teorias acerca do assunto: da equivalência dos antecedentes ou das condições, que se baseia no fato de que qualquer circunstância que haja ocorrido para produzir o dano é considerada como causa; da causalidade adequada, cuja causa do dano é apenas aquele fato antecedente ao evento que causou prejuízo à vítima; e, dos danos diretos e imediatos, pela qual se estabelece uma relação direta e imediata entre a causa e o efeito. Esta última teoria foi adotada pelo Código Civil de 2002 e o seu fundamento legal encontra-se no artigo 403: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual” (BRASIL, 2002).
2.2.4 Dano
O dano é o último e talvez o principal pressuposto da responsabilidade civil. É esse pressuposto que gera a obrigação de indenizar, ou seja, se alguém causar dano a outrem terá a obrigação de reparar, conforme prevê o artigo 186 do Código Civil (BRASIL, 2002).
Pereira (2016, p. 52) descreve o dano como “[...] circunstância elementar da responsabilidade civil”. Apoiado neste preceito, o autor explana que a conduta antijurídica, imputável a uma pessoa, terá como consequência a sujeição do ofensor ao reparo do mal causado. Por sua vez, Sampaio (2003, p. 98) afirma que “[...] sem dano, não há porque impor
a alguém, ainda que diante de um comportamento ilícito, uma obrigação, em qualquer de suas modalidades”.
Já, Cavalieri Filho (2005, p. 95-96) conceitua o dano como:
[...] a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.
Em relação ao dano moral, associado à Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002 trouxe, em seu texto, a possibilidade de indenização como forma de neutralizar os efeitos negativos do dano suportados pela vítima, provenientes de dano em relação à honra, à imagem, à integridade física ou a qualquer outra modalidade de dano moral existente (BRASIL, 1988; 2002). Destaca-se que o dano material já estava expresso na legislação anterior. Portanto, quer no dano moral, quer no dano patrimonial, há obrigação de reparação. Para Pereira (2016, p. 55), no conceito de reparação “[...] não se insere o elemento quantitativo. Está sujeito a indenizar aquele que causa prejuízo em termos matematicamente reduzidos, da mesma forma aquele outro que cause dano de elevadas proporções”. Nesse contexto, a doutrina entende que o dano precisa ser atual e certo para que seja passível de reparação. “Diz-se atual o dano que já existe ou já existiu no momento da ação de responsabilidade; certo, isto é, fundado sobre um fato preciso e não sobre hipótese” (LALOU, 1962 apud PEREIRA, 2016, p. 56).
O dano poderá ser indenizável, também, quando se tratar de dano reflexo ou dano em ricochete. O dano em ricochete seria aquele quando a ofensa, lesão, é dirigida a uma pessoa, mas acaba atingindo um terceiro. Sobre a indenização da vítima, ainda, a jurisprudência passou a aceitar a reparação do dano moral e do dano material cumuladas, ou seja, se do mesmo fato decorrer dano moral e dano material, é possível pedir a cumulação da indenização.
2.3 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
As causas excludentes da responsabilidade seriam isenções do dever do agente causador do dano de reparar a vítima, ou seja, são causas que isentam a responsabilidade do autor. Rodrigues (1995 apud Sampaio 2003) cita as excludentes de responsabilidade civil, que seriam as seguintes: culpa exclusiva da vítima; fato de terceiro; caso fortuito ou de força
maior; cláusula de não indenizar, atuando essa apenas na esfera da responsabilidade civil contratual; e, a excludente de ilicitude.
2.3.1 Culpa da vítima: exclusiva ou concorrente
A culpa exclusiva da vítima acontece quando a conduta do autor, seja ela ação ou omissão, não é a causa para o dano. Portanto, nessa hipótese, é a conduta da vítima que motiva o dano causado por ela. “Acrescente-se, também, que a ação ou omissão do agente não configura qualquer violação de dever de cuidado, embora tenha servido, objetivamente para o evento danoso. Diz-se, nesse caso, que há a quebra total do nexo de causalidade” (SAMPAIO, 2003, p. 89-90). Portanto, tratando-se de culpa exclusiva da vítima, o autor é isento da obrigação de indenizá-la.
Já na segunda hipótese, tanto a conduta do agente quanto a da vítima são causas que geram o dano, o que não leva à quebra do nexo de causalidade, mas, sim, à sua atenuação, reduzindo a obrigação de reparar a vítima.
Em relação à culpa concorrente, Sampaio (2003, p. 90) esclarece que, sendo autor e vítima culpados do evento danoso, “deve [...] ser aferido o grau de culpabilidade de cada uma das partes e, em função disso, estabelecer-se o justo valor indenizatório”. O fundamento legal dessa excludente de responsabilidade, se encontra no artigo 954 do Código Civil, conforme segue: “Art. 954. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano” (BRASIL, 2002).
2.3.2 Fato de terceiro
A excludente por fato de terceiro advém do direito regressivo que possui o autor em face de uma terceira pessoa que com ele contribua para o resultado danoso. Essa excludente é disciplinada pelos artigos 929 e 930 do Código Civil, como seguem:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I) (BRASIL, 2002).
Segundo preleciona Sampaio (2003, p. 91):
Há hipóteses, [...] em que o ato de terceiro surge como causa exclusiva do dano suportado pela vítima, de sorte que o agente cuja conduta materialmente tenha proporcionado o resultado apenas figura como mero instrumento. Nesses casos, o ato de terceiro fica equiparado ao caso fortuito ou de força maior e quebra o nexo de causalidade.
Ressalta-se que Sampaio (2003) destaca a possibilidade de intervenção de terceiros nas ações indenizatórias (artigo 125, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015) em casos que a responsabilidade do causador do dano não seja excluída por fato de terceiro (BRASIL, 2015). Ocorre que a jurisprudência interpreta esse dispositivo de forma restritiva, admitindo somente “[...] tal intervenção quando o direito regressivo automaticamente decorre de lei ou de contrato e não implique a intromissão de fato novo, que, ampliando o objeto da lide principal, acabaria por protelar a indenização a que faz jus a vítima” (SAMPAIO 2003, p. 92).
2.3.3 Caso fortuito ou força maior
O parágrafo único do artigo 393 do Código Civil descreve caso fortuito ou força maior, como “[...] fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir” (BRASIL 2002). Distingue-se o caso fortuito da força maior: enquanto o caso fortuito decorre de um ato humano imprevisível, a força maior decorre de fatos da natureza, também imprevisíveis, como, chuva, tempestade, enchente.
Para Fonseca (1958 apud STOCO, 2014, p. 273), existem duas correntes capazes de explicar o conceito de caso fortuito e força maior, sendo elas, a corrente objetiva, adotada pelo Código Civil e a subjetiva: “[...] a noção de caso fortuito ou de força maior decorre de dois elementos: um interno, de caráter objetivo, ou seja, a inevitabilidade do evento, e outro, externo, ou ‘subjetivo’, a ausência de culpa”.
Por fim, caso fortuito ou força maior são considerados excludentes da responsabilidade civil, pois caso haja a comprovação desses elementos, fica o autor do dano, isento de reparar a vítima, já que houve quebra do nexo de causalidade entre conduta e dano.
2.3.4 Cláusula de não indenizar
Trata de cláusula ligada à responsabilidade civil contratual, que exclui a responsabilidade de obrigações assumidas, transferindo os riscos do contrato para a vítima. Stoco (2014) lembra que a cláusula de não indenizar é repudiada pelo nosso ordenamento jurídico, principalmente no que se refere aos contratos de transportes e no Código de Defesa do Consumidor, haja vista ir de encontro aos princípios ali contidos.
2.3.5 Excludente de ilicitude
São atos humanos voluntários capazes de eximir o autor do dano do dever de indenizar a vítima. O artigo 188 do Código Civil elenca as hipóteses de danos que não constituem atos ilícitos: legítima defesa, exercício regular de um direito e estado de necessidade (BRASIL, 2002).
Pereira (2016, p. 385) entende por legítima defesa as “[...] situações em que pode repelir, pela força, a agressão ou a ameaça de agressão”. Para o autor, da mesma maneira que a legítima defesa da pessoa não constitui ato ilícito, essa regra se aplica também aos bens da pessoa lesada (PEREIRA, 2016).
Ademais, para que seja configurada a legítima defesa, Stoco (2014, p. 298) elenca três pressupostos necessários: primeiro, que haja a iniciativa da agressão por parte de outrem, sem que do agente tenha partido qualquer agressão ou provocação; segundo, que a ameaça de dano seja atual ou iminente; e, terceiro, que a reação seja proporcional à agressão.
Por exercício regular de um direito, entende-se que não há ato ilícito se a conduta for autorizada pelo sistema normativo jurídico. Pereira (2016, p. 358) chama a atenção em relação ao abuso de direito, expondo que “[...] o indivíduo, no exercício de seu direito, deve conter-se no âmbito da razoabilidade”.
E, por fim, o estado de necessidade é caracterizado quando o ofendido age com a intenção de afastar perigo iminente de sua coisa ou de seu objeto para que não sofra um dano. 2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUJBETIVA E OBJETIVA
A responsabilidade civil subjetiva, também conhecida como clássica, de acordo com os ensinamentos de Sampaio (2003, p. 26), está estruturada no Código Civil de 1916 e tem o seu fundamento na teoria da culpa, ou seja, caso falte este elemento, não tem como se
falar em responsabilidade e em dever de indenizar. Portanto, nas palavras desse autor, para que se reconheça o dever de indenizar é necessário que o comportamento do autor do dano tenha sido motivado por dolo, ou seja, com a intenção de causar prejuízo ou com culpa, caso não tenha agido com zelo (SAMPAIO, 2003).
Stoco (2014, p. 236) ressalta que “[...] a jurisprudência e a doutrina convenceram-se de que a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não satisfaz e nem convenceram-sempre dá respostas seguras à solução de numerosos casos”. Por isso, surgiu a culpa presumida, ou seja, a responsabilidade civil objetiva.
A responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, teve sua origem no Direito Romano e é caracterizada por não considerar a culpa como elemento essencial do dever de indenizar.
Prevalecendo a ideia de que todo dano, na medida do possível, deve ser indenizado, ganhou espaço no mundo jurídico a tese de que a obrigação de reparar o dano nem sempre está vinculada a um comportamento culposo do agente. E, como fator justificador do surgimento da obrigação de indenizar, socorre-se, nesse caso, da denominada teoria do risco (SAMPAIO, 2003, p. 27).
Para Gonçalves (2007, v. 6, p. 30), “[...] nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível”. “Frisa-se que a ideia surgiu, justamente, para facilitar a posição da vítima. Uma vez presumida a culpa do agente, fica a vítima isenta de prová-la em juízo, cabendo àquele, por sua vez, o ônus de provar que não agiu com culpa [...]” (SAMPAIO, 2003, p. 28). Sampaio (2003) esclarece, ainda, que o Código Civil de 2002 manteve a responsabilidade civil subjetiva como regra, aplicando a objetiva em situações especiais.
2.5 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
A responsabilidade civil compreende a obrigação de indenizar, reparar, prejuízos causados a terceiros, em virtude de uma conduta humana positiva ou negativa. Dentro do conceito de responsabilidade civil, surge a necessidade de distinguir algumas modalidades de responsabilidade.
Entretanto, há doutrinadores que criticam a distinção feita entre responsabilidade contratual e extracontratual, pois para eles “[...] tal distinção não se justifica à medida que, qualquer que seja a espécie de responsabilidade civil, são sempre os mesmos pressupostos
ensejadores do dever de indenização: o dano, o ato ilícito [...] e o nexo de causalidade” (RODRIGUES, 1995, apud SAMPAIO, 2003, p. 23). Para Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 19-20):
[...] para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico [...].
Portanto, a responsabilidade contratual advém da obrigação de reparar os prejuízos causados a outrem, decorrentes da violação de uma obrigação existente em um contrato. Pereira (2016, p. 325) expõe que “[...] quando há contrato, existe um dever positivo do contratante, dever específico relativamente à prestação, o que só por si lhe impõe a responsabilidade”.
Já a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, como também é conhecida, não é decorrente do descumprimento de uma obrigação prevista em contrato, mas, sim, da obrigação do dever de indenizar os danos causados, isto é, surge em razão da prática de um ato ilícito. “Em outras palavras, a obrigação de reparar o dano não está relacionada à existência anterior de um contrato [...] Origina-se, outrossim, de um comportamento [...] socialmente reprovável” (SAMPAIO, 2003, p. 24).
Feitas essas considerações acerca da responsabilidade civil, passa-se ao capítulo seguinte, no qual se destacam os principais aspectos sobre o direito falimentar brasileiro.
3 ASPECTOS DESTACADOS SOBRE O DIREITO FALIMENTAR DO BRASIL
Com o objetivo de, em seguida, analisar o instituto da recuperação judicial e a responsabilidade civil do administrador judicial, nesta fase, é importante que sejam estudadas algumas das peculiaridades do direito falimentar do Brasil.
3.1 CONCEITO E PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
A atividade empresarial, conforme dispõe o artigo 966 do Código Civil, se caracteriza por meio do empresário que exerce como profissão “[...] atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços” (BRASIL, 2002).
Vido (2015) traz o significado das palavras dispostas no Código Civil que caracterizam a atividade empresarial. Como atividade econômica, expõe que o seu objetivo é lucrativo, e que “[...] o legislador, no art. 966 do CC, pretendeu acobertar o maior número possível de atividades, deixando de fora da definição, algumas poucas atividades que não são econômicas, como é o caso das atividades exercidas pelas associações e fundações” (VIDO, 2015, p. 37). O profissionalismo se evidencia “[...] pelo fato de o empresário atuar com habitualidade” (VIDO, 2015, p. 37). E, por fim, “[...] a organização significa a preocupação do empresário em gerir os elementos da atividade empresarial como capital, matéria-prima, mão de obra, tecnologia empregada, o melhor local e horário de funcionamento, entre outros” (VIDO, 2015, p. 37).
Damian (2015, p. 18) discorre, ainda, que “[...] a atividade empresarial pode ser exercida pelo empresário individual ou pela sociedade empresária. Assim sendo, se não existir a empresa, tem-se a figura do profissional autônomo ou da sociedade simples [...]”.
Por sua vez, a atividade econômica é norteada por princípios que estão estabelecidos na Constituição Federal, no art. 170, dispositivo que se preocupou em ordenar a economia do País constituindo um conjunto de normas, assim definidos:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional; II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (BRASIL, 1988).
Desse modo, passa-se a descrever sobre os princípios que norteiam a atividade econômica, e, especialmente, a atividade empresarial.
O princípio da soberania nacional, disposto no artigo 170, inciso I, da Constituição Federal, é um dos princípios fundamentais da República, pois caracteriza a autonomia e a independência que o Estado possui de dirigir a ordem econômica conforme a sua relevância (BRASIL, 1988). Esse princípio auxilia as políticas econômicas do país, buscando colocá-lo em situação de paridade em relação às demais constituições existentes no mundo que tratam da ordem econômica. Nesse sentido, segundo Bastos (2003 apud FINKELSTEIN, 2012), o Estado moderno coincide com o momento em que foi permitido haver em um território, um único poder com autoridade originária, denominado soberania.
O princípio da propriedade privada, previsto no artigo 170, inciso II, da Constituição Federal, dispõe de uma condição fundamental ao exercício da livre iniciativa, pois restringe a ação do Estado em relação à propriedade alheia (BRASIL, 1988). Finkelstein (2012, p. 15) esclarece: “A essência da proteção constitucional da propriedade é impedir que, sem ter sua ação embasada na proteção do interesse público, o Estado aproprie-se dos bens econômicos pertencentes aos particulares ou sujeite-os a um processo de confisco”.
O princípio da função social da propriedade, posto no artigo 170, inciso III, da Constituição Federal, está correlacionado ao princípio anterior, pois trata também de uma restrição à propriedade privada, uma vez que esta deve atingir a fins sociais, gerando desenvolvimento econômico, para que o Estado não intervenha (BRASIL, 1988).
O princípio da livre concorrênciade que trata o artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal, consiste na liberdade econômica que o Estado dá a fim de garantir a livre concorrência no mercado (BRASIL, 1988). “Os efeitos da livre concorrência podem ser verificados tanto no preço das mercadorias ou serviços, como na quantidade e qualidade dos mesmos”. Para o autor, alcança-se preços justos e otimização de recursos econômicos, justamente, por meio da livre concorrência (FINKELSTEIN, 2012, p. 15).
O princípio da defesa do consumidor, disposto no artigo 170, inciso V, da Constituição Federal consagra a proteção do consumidor nas relações de consumo, cabendo ao Estado constituir encargos iguais ao fornecedor e ao consumidor, haja vista à
vulnerabilidade e à importância deste último ao desenvolvimento econômico (BRASIL, 1988).
O princípio da defesa do meio ambiente, preceituado no artigo 170, inciso VI, da Constituição Federal, é fundado “[...] no fato de que apenas com a utilização responsável dos recursos naturais poderão ser resguardadas a integridade para o futuro e a continuidade do desenvolvimento nas próximas gerações" (FINKELSTEIN, 2012, p. 16).
O princípio da redução das desigualdades regionais e sociais,conforme leciona Finkelstein (2012), disposto no artigo 170, inciso VII, da Constituição Federal, tem por objetivo incentivar um desenvolvimento mais equilibrado, gerando um bem-estar social em geral e não um fim, pois o desenvolvimento econômico, por meio do Estado, deve ser operado para que sejam reduzidas as desigualdades regionais e sociais.
O princípio da busca do pleno emprego, previsto no artigo 170, inciso VIII, da Constituição Federal,busca garantir o pleno emprego, definindo que os agentes capazes de desenvolver a atividade econômica, devem se utilizar de políticas voltadas a gerar empregos, sendo, assim, uma forma de atingir a função social da propriedade (BRASIL, 1988).
O princípio do tratamento favorecido para empresas de pequeno porte, disposto no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal, reflete a preocupação da Carta Magna em proteger as empresas de pequeno porte, adotando medidas mais simples de obrigações, para que elas possam se desenvolver e competir no mercado, em razão de sua enorme relevância, haja vista proporcionarem grande número de empregos em nosso país (BRASIL, 1988).
O princípio da função social da empresa está ligado ao fato de que a empresa é fonte produtora de empregos, movimenta riquezas e gera tributos a serem pagos ao Estado. Em relação à empresa e à sua função social, Mamede (2008, p. 54) ensina que:
No âmbito específico do princípio da função social da empresa, parte-se da percepção de que a atividade econômica organizada para a produção de riqueza, pela produção e circulação de bens e/ou pela prestação de serviços, embora tenha finalidade imediata de remunerar o capital nela investidos, beneficiando os seus sócios quotistas ou acionistas, beneficia igualmente ao restante da sociedade – ou seja, tem e cumpre sua função social [...].
Oprincípio da preservação da empresa tem por objetivo “[...] viabilizar a continuidade dos negócios da empresa enquanto unidade produtiva [...]” (PAIVA, 2005, p. 42). A esse respeito, Coelho (2010, p. 13) expõe que:
No princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do
empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; assim os interesses de empregados quanto aos seus postos de trabalho, de consumidores em relação aos bens ou serviços de que necessitam, do Fisco voltado à arrecadação e outros.
Destaca-se que a recuperação judicial, prevista no art. 47, da Lei n. 11.101/2005, tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (BRASIL, 2005). Esse princípio visa a beneficiar todas as pessoas que dependem da capacidade econômica que uma empresa é capaz de gerar. Também é importante frisar que “O princípio da preservação da empresa [...] não é absoluto, ou seja, não se traduz por um impedimento de que as atividades empresariais sejam encerradas; pelo contrário, [...] corresponde ao trato comum das relações jurídicas [...]” (MAMEDE, 2008, p. 57).
3.2 APLICABILIDADE DA LEI N. 11.101/2005 E COMPETÊNCIA DO JUÍZO
A Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005 – Lei de Recuperação Judicial e Extrajudicial e de Falência (LRF) –, conforme seu art. 1º, é aplicada ao empresário e à sociedade empresária, define as regras da falência e da recuperação judicial, extinguindo a concordata (BRASIL, 2005). Entretanto, determinadas empresas estão excluídas da sua aplicação, conforme seu art. 2º, incisos I e II, dispõe:
Art. 2º. Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (BRASIL, 2005).
Paiva (2005, p. 42) leciona que “[...] o espírito geral que norteou a elaboração da nova lei foi justamente a adequação do sistema falimentar ao atual estágio de desenvolvimento da economia brasileira em geral, e das relações comerciais em particular”. Para o autor, o maior objetivo da Lei Falimentar é “[...] proporcionar uma convivência saudável entre os agentes econômicos, assegurando o crédito, o que é essencial para a preservação das relações empresariais e o desenvolvimento da economia”(PAIVA, 2011, p. 56).
A LRF dispõe sobre o juízo competente para propor ações que versam sobre o direito falimentar, como segue: “Art. 3º. É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil” (BRASIL, 2005).
Conforme exposto, é o local onde se encontra o principal estabelecimento do requerido que é competente para a propositura de ação com pedido de falência ou recuperação judicial.
Ocorre que a referida Lei é omissa quanto ao que é o principal estabelecimento do devedor, quando este exerce sua atividade em mais de um estabelecimento, trazendo discussões a respeito do assunto. Inicialmente, alguns doutrinadores, como Paiva (2005), acreditavam que a tese que deveria prosperar seria a que considerava como principal estabelecimento aquele determinado por estatuto ou contrato social. Todavia, conforme Requião (1998, apud PERIN JUNIOR, 2011, p. 124),o principal estabelecimento do devedor se define:
[...] tendo em vista o local onde se fixa a chefia da empresa, onde efetivamente atua o empresário no governo ou no comando de seus negócios, de onde emanam as ordens e instruções, em que se procedem as operações comerciais e financeiras de maior vulto e em massa, onde se encontra a contabilidade geral.
Dessa forma, tanto Perin Junior (2011) quanto Requião (1998 apud PERIN JUNIOR, 2011) entendem que o principal estabelecimento do devedor seria aquele considerado administrativamente o mais importante e não aquele determinado por estatutos e contrato social. Na mesma linha de raciocínio, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Esta Corte, interpretando o conceito de "principal estabelecimento do devedor" referido no artigo 3º da Lei nº 11.101/2005, firmouo entendimento de que o Juízo competente paraprocessamentode pedido de recuperação judicial deve ser o do localem que se centralizam as atividades mais importantes da empresa (BRASIL, 2018).
Portanto, entende-se que o conceito de principal estabelecimento da empresa, deve ser aquele onde se encontram as principais atividades, negócios, do devedor, e será nesse local o foro competente para o ajuizamento das ações que tratarem sobre direito falimentar, ressaltando que “[...] a incompetência do foro na falência é absoluta, podendo ser declarada pelo juiz de ofício” (FÜHRER, 1997 apud PERIN JUNIOR, 2011, p. 126).
Ademais, o juízo da falência é universal, pois atrai as ações que tratam dos interesses da massa falida. Conforme Perin Junior (2011, p. 128), tal força de atração denomina-se vis atractiva e é indivisível, com algumas exceções, conforme prevê o artigo 76 da LRF:
Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo” (BRASIL, 2005).
Além disso, excetuam-se do juízo falimentar, as ações em que a União for parte (art. 109, inciso I, da Constituição Federal) e as ações que demandam quantia ilíquida (art. 6º, §1º, da LRF) (BRASIL, 1988; 2005).
Por fim, Oliveira (2005) dispõe que o juízo da falência é indivisível em razão da necessidade de economia processual, visando a solucionar os conflitos que envolvem a empresa falida de maneira igualitária e eficaz.
3.3 VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS
A verificação dos créditos impera tanto na recuperação judicial quanto na falência. Na recuperação judicial, é um procedimento que ocorre na fase deliberativa, antes da decisão da concessão do pedido. Já na falência, como determina o art. 99 da LFR, a verificação e a habilitação realizam-se depois de proferida a sentença que a declarar (BRASIL, 2005).
“O deferimento da recuperação judicial e a decretação da falência instauram verdadeiros concursos de credores. Contudo, somente com a conclusão da fase de verificação dos créditos, é que os credores têm seus créditos admitidos para recebimento” (PAIVA, 2005, p. 139-140).
É o administrador judicial, com base nos livros contábeis e em outros documentos que necessários forem, a pessoa responsável pela verificação dos créditos. É ele quem toma conhecimento de quem são os credores, do valor do crédito e de sua natureza, publicando edital com tais informações, conforme segue o artigo 7º da Lei n. 11.101/2005:
Art. 7º A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas (BRASIL, 2005).
Publicado o Edital (art. 7º, § 1º, LRF), os credores terão o prazo de quinze dias para se habilitarem (art. 9º, LRF) ou apresentarem divergências em relação aos créditos, em documento dirigido para o administrador judicial (BRASIL, 2005). De acordo com Paiva (2005), é necessário que o credor comprove a origem de seus créditos apresentando os documentos que os legitimam. Caso o credor não observe o prazo estipulado, existe a possibilidade de habilitação retardatária, quando pedirá a reserva de valor (art. 10, LRF), mas o processo de verificação dos créditos ocorrerá de forma distinta dos que cumprirem o prazo de quinze dias (BRASIL, 2005). Ademais, esses credores não terão direito a voto nas deliberações da Assembleia Geral de Credores, com exceção dos créditos que derivem da relação de trabalho.
Passado o prazo de 15 (quinze) dias para apresentação de habilitação ou divergências pelos credores, abre-se o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para o administrador judicial apresentar a segunda lista de credores. Depois da publicação de referida lista, o credor, o Comitê de Credores, o devedor, ou seus sócios, e o Ministério Público poderão apresentar impugnação à relação de credores, observando o prazo de 10(dez) dias, como determina o art. 8º, LRF (BRASIL, 2005). Feita a impugnação do crédito, é dado o prazo de cinco dias ao credor para que apresente sua contestação, após, será aberto prazo igual ao devedor e ao Comitê de Credores para que se manifestem; findo o prazo, é a vez do administrador judicial se manifestar a respeito dos créditos, também, no prazo de cinco dias. Julgadas as impugnações, o administrador consolida o quadro geral de credores que é homologado pelo juiz que o assina junto com o administrador judicial (BRASIL, 2005).
Segundo Perin Junior (2011), a LRF criou duas hipóteses de habilitação para os credores retardatários: uma para caso de não ter ocorrido a homologação do quadro geral de credores e a outra para caso de já ter ocorrido a sua homologação. No primeiro caso, a habilitação será atuada em separado, recebida como impugnação (artigos 13 a 15 da LRF); no segundo caso, a habilitação poderá ser promovida por meio de ação ordinária de inclusão ou retificação de crédito, por dependência (BRASIL, 2005).
É importante ressaltar que os créditos reclamados no processo de habilitação precisam decorrer de dívida líquida. Sendo de dívida ilíquida, “[...] é assegurado o direito da apuração da sua liquidez em juízo, ressalvada a possibilidade do pedido de reserva de quantia suficiente para o seu pagamento, enquanto perdura a liquidação” (PERIN JUNIOR, 2011, p. 170). Os créditos são divididos em concursais, existentes até a data do pedido de falência ou
de recuperação judicial (art. 83, incisos I a VIII, da LRF) e extraconcursais (art. 84, incisos I a V, da LRF), aqueles com origem após a decretação da falência (BRASIL, 2005).
Conforme leciona Vido (2015), os créditos concursais serão pagos após os créditos extraconcursais, ou seja, somente ao fim da decretação da falência. Os créditos concursais estão divididos em oito classes, que são: créditos trabalhistas, considerados os valores decorrentes de verbas trabalhistas até o limite de até 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor mais os créditos decorrentes de acidente de trabalho; crédito com garantia real, considerado até o limite do valor do bem gravado, em penhor, hipoteca ou anticrese; créditos tributários,compreendem os tributos federais, estaduais e municipais, lançados em dívida ativa; créditos com privilégio especial, são aqueles que a lei confere o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia, estão previstos no art. 964 do Código Civil, na Lei Complementar n. 123/2006 – que trata dos créditos em favor de microempresário individual (MEI), microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP) –, e em outras leis civis e comerciais; créditos com privilégio geral, são os previstos no Código Civil (art. 965), na LRF (art. 67 parágrafo único) e os definidos em outras leis civis e comerciais; créditos quirografários, incluindo-se os créditos cambiais, saldo de salário, saldo de crédito com garantia real, os créditos tributários não lançados em dívida ativa e os créditos trabalhistas cedidos a terceiros (art. 83, §4º, LRF); créditos subquirografários, ou, também, denominados como as multas, contratuais, pecuniárias e tributárias; e, créditos subordinados que são os previstos em leis ou contratos, como as debêntures e créditos de direito dos sócios e acionistas (BRASIL, 2002; 2006; 2005).
Para concluir, de acordo com o artigo 19 da Lei n. 11.101/2005, pode o administrador judicial, o Comitê de Credores, qualquer credor ou o Ministério Público, até o encerramento da falência, ingressar com ação rescisória, pedindo exclusão, retificação ou alteração da classificação dos créditos, caso se evidencie falsidade, dolo, simulação, erro essencial ou de documentos (BRASIL, 2005).
3.4 ÓRGÃOS DE ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO
JUDICIAL
Os órgãos de administração da falência e da recuperação judicial têm a função de auxiliar o juízo, a fim de que o principal objetivo da Lei, preservar a função social da empresa, seja atingido. Nesse sentido, os órgãos previstos pela legislação falimentar (artigos
