Prisão temporária, prisão em
flagrante e prisão domiciliar
Francisco Monteiro Rocha Jr.
*Espécies de prisão no ordenamento jurídico brasileiro
Para se analisar o instituto da prisão no processo penal brasileiro, há que se fazer rápida menção às espécies de prisões admitidas em nosso ordenamento.
Primeiramente, temos a prisão decorrente de decisão penal condenatória transi-tada em julgado. Por não se tratar de prisão processual, mas prisão material, oriunda do deslinde da decisão do caso penal, não será objeto de nossos comentários no presente momento.
Em segundo lugar, tem-se a prisão temporária, decretada pela autoridade judicial quando se mostrar imprescindível para as investigações do inquérito policial.
Num terceiro plano, tem-se a prisão em flagrante, medida pré-cautelar, que efe-tiva a prisão no momento, ou logo após, o cometimento do crime.
E por fim, a prisão preventiva, medida cautelar que pode ser decretada, segundo os pressupostos do artigo 312 do CPP, durante o inquérito e inclusive em qualquer momento da instrução processual, desde que haja indícios de autoria e materialidade, ao que se deve somar ameaça à ordem pública, à instrução processual, à futura aplicação da pena ou à ordem econômica.
Será objeto desta aula a prisão temporária, a prisão em flagrante e a prisão domi-ciliar, uma modalidade de prisão preventiva. Comecemos pela análise da primeira.
* Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito pela UFPR. Professor das Faculdades Integradas do Brasil (Unibrasil). Advogado.
Prisão temporária
Cabimento da prisão temporária
A prisão temporária se constitui em modalidade de prisão que, segundo o artigo 1.º da Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989, pode ser decretada nas seguintes hipóte-ses:
Art. 1.º Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
[...]
Analisemos separadamente cada uma das hipóteses nos subitens a seguir.
Imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial
Num primeiro lugar, pode-se referir ao fato de que a prisão temporária pode ser decretada quando for absolutamente indispensável para as investigações que ocorrem no inquérito policial, nos termos do inciso I do artigo 1.º da Lei 7.960 “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial”.
É de se destacar que a decisão judicial que decreta a medida extrema, não se con-substancia em uma argumentação estéril, sem qualquer aprofundamento nas circuns-tâncias fáticas do caso concreto. Ao contrário: o magistrado deverá demonstrar porque, entre todas as medidas que poderiam ser decretadas para a instrumentalização da inves-tigação do caso concreto – entre as quais poderíamos citar as interceptações telefônicas, quebra de sigilo bancário, oitiva de testemunhas, provas periciais e técnicas – há ainda necessidade de se segregar o acusado. Caso essa motivação não seja satisfatoriamente cumprida, será nula a decisão.
Quando não houver elementos para esclarecimento da necessidade do acusado
A segunda hipótese, nos termos da lei em análise, é quando o acusado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identi-dade. Trata-se de modalidade extrema e que deve se restringir a situações absolutamente necessárias, sendo efetivamente menos incidente em termos práticos do que a modali-dade anterior.
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Crimes para os quais a prisão temporária é cabível
Para qualquer das duas hipóteses anteriormente explicitadas, há que se demons-trar nos termos do inciso III do artigo 1.º da Lei 7.960/89 que ora se comenta, a autoria ou a participação do indiciado em um rol de crimes preestabelecidos pelas alíneas do próprio inciso III.
Por se tratar da mais contundente e incisiva modalidade de prisão prevista em nosso sistema processual, houve por bem o legislador em limitar a sua incidência para os casos reconhecidamente mais graves, definindo-os em rol exaustivo compostos pelos seguintes crimes:
Lei 7.960/89,
Art. 1.° Caberá prisão temporária:
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2.°);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1.° e 2.°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1.°, 2.° e 3.°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1.° e 2.°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1.°, 2.° e 3.°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 2231, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único)2;
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único)3;
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1.°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1.°, 2.° e 3.° da Lei n.° 2.889, de 1.° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n.° 6.368, de 21 de outubro de 1976)4;
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). 1 O artigo 223 do CP foi revogado pela Lei 12.015/2009.
2 Os artigos 214 e 223 foram revogados pela Lei 12.015/2009.
3 O artigo 219 foi revogado pela Lei 11.106/2005.
Prazo da prisão temporária
Como se verifica do artigo 2.º da Lei 7.960/89, o prazo da prisão é de 5 dias, pror-rogáveis pelo mesmo tempo:
Art. 2.° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autori-dade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Assim como a decretação, a prorrogação da prisão por igual período deverá ser decretada através de ordem judicial devidamente fundamentada.
Por se tratar de prazo material, incluir-se-á no cômputo o dia do início do seu cumprimento, devendo o preso ser imediatamente colocado em liberdade no final do 5.º dia de prisão, como se vê do §7.º do mesmo artigo 2.º que ora se comenta:
Art. 2.º [...]
§7.° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.
Relativamente aos crimes hediondos, há incidência de prazo maior, como se veri-fica do §4.º do artigo 2.º da Lei 8.072/90 – a lei de crimes hediondos, nela inserido atra-vés da Lei 11.464/2007:
Lei 8.072/90, Art. 2.º [...]
§4.º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n.º 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Via de consequência, o prazo para a hipótese de prorrogação é idêntica.
Demais aspectos da prisão temporária
Há que destacar outros aspectos positivados pelo legislador no que se refere à prisão temporária.
Primeiramente, a necessidade de parecer do Ministério Público sobre a conve-niência e legalidade da prisão temporária quando a representação for proveniente de autoridade policial, nos termos do §1.º do artigo 2.º da Lei 7.960/89:
Art. 2.º [...]
§1.º Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
Em segundo lugar, e ainda que tenha incidência prática absolutamente rara, há que se fazer referência à apresentação do preso à autoridade judicial, como se verifica do §3.º do artigo 2.º da Lei 7.960/89:
Art. 2.º [...]
§3.º O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.
Há que se referir ainda aos direitos do preso temporário, dentro os quais podemos destacar os seguintes, todos previstos na Lei 7.960/89:
Art. 2.º [...]
§4.º Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.
§6.º Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5.° da Constituição Federal.
[...]
Art. 3.° Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos de-mais detentos.
Prisão em flagrante
A prisão em flagrante se constitui em uma medida pré-cautelar, por se tratar de precária detenção que pode ser realizada por qualquer pessoa do povo ou autoridade policial, que posteriormente deverá se submeter a controle jurisdicional, nos termos do artigo 306 do CPP:
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados ime-diatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§1.º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§2.º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Não se pode deixar de mencionar o fato de que existe substancial parcela da dou-trina que defina a natureza jurídica da prisão em flagrante como sendo medida cautelar. Não obstante, não se pode deixar de considerar o fato de que não se trata de medida que visa a garantir o resultado final do processo, como nos explica Aury Lopes Jr. (2011, 29/34), mas apenas tem como fundamento colocar o detido à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar. Nesse sentido, inclusive, Franco Cordero (2000,
p. 41) define sua natureza jurídica como sendo a de uma subcautelar, ou seja, trata-se do instrumento para o instrumento (de tutela do processo), não se sustentando autonoma-mente, mas somente perdurará através de medida judicial necessariamente fundamen-tada, como adiante se analisará.
Relaxamento ou homologação do flagrante
Tanto é pré-cautelar a natureza jurídica da prisão e flagrante que assim que o magistrado recebe o auto de prisão em flagrante, deverá obrigatoriamente adotar uma das duas medidas, desde logo: ou homologa a prisão em flagrante que tiver respeitado e obe-decido todas as normas legais e constitucionais aplicáveis ao procedimento; ou a relaxa no caso contrário, ou seja, quando a prisão em flagrante estiver eivada de ilegalidade(s).
Para que se possa analisar a envergadura de tal decisão, é fundamental que anali-semos os requisitos legais e constitucionais cuja observância deve ser analisada pelo juiz para relaxar ou homologar a prisão em flagrante.
Comunicação da prisão
Em primeiro lugar, é de se fazer referência ao artigo 5.º, LXII, da CF, que deter-mina a imediata comunicação da prisão à autoridade judicial e à família do preso (ou a pessoa por ele indicada, sendo esse o caso). Cabe ressaltar que por força do artigo 306 do CPP, é imprescindível ainda a comunicação da prisão ao órgão do Ministério Público, o que também se constitui em legalidade inafastável do ato.
Comunicação dos direitos do preso
Num segundo momento, há que se fazer referência ao artigo 5.º, LXIII também da CF. Assevera a norma superior que:
Art. 5.º [...]
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Sobre o tema, é importante se destacar a edição da Súmula Vinculante 14 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que estatuiu que:
N. 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Ou seja, além do dispositivo constitucional acima citado, tem-se a Súmula, o que espanta de uma vez por todas, toda e qualquer interpretação que queira restringir o
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acesso do advogado ao procedimento do flagrante – incluindo-se aqui tanto a lavratura do auto e interrogatório, quanto o acesso aos autos físicos. Quer nos parecer que a auto-ridade policial, em casos tais, querer invocar desconhecimento das diretrizes citadas é absolutamente desarrazoado, sendo possível até mesmo se cogitar de cometimento de crime de abuso de autoridade.
Informação da identificação dos responsáveis pela prisão
Também de cariz constitucional, há que se mencionar o direito individual estatu-ído no artigo 5.º, LIV, da CF, segundo o qual o preso tem o direito de ser informado da identificação dos responsáveis por sua prisão ou seu interrogatório policial.
Se a primeira vista pode se constituir em formalismo afastável, é de se reparar que o expediente tem o salutar reflexo de evitar prisões efetuadas por agentes que não se identificam, o que poderia servir de técnica para abusos e arbitrariedade não serem rastreáveis.
Comunicação ao juiz da prisão e ao acusado dos respectivos motivos
Além dos requisitos constitucionais anteriormente analisados, é de se reparar que ainda há requisitos legais incidentes na análise a ser feita pelo juiz para a homologação ou relaxamento da prisão.
É o que se verifica da análise do artigo 306, §1.º, do CPP, que estabelece a obriga-toriedade de se enviar ao juiz competente, em até 24 horas, o auto de prisão em flagrante. O §2.º do mesmo artigo ainda positiva a necessidade de entrega da nota de culpa ao preso em até 24 horas.
Não obstante a pouca felicidade do legislador em denominar o instrumento atra-vés do qual o preso tomará ciência das acusações contra ele assacadas (quer nos parecer que pedir para o preso assinar uma “nota de culpa” não teria um impacto psicológico muito positivo para quem já está preso), trata-se de mecanismo imprescindível para se evitar prisões secretas, em que o acusado não sabe os motivos que o levaram à prisão.
Estado de flagrância
Para além dos requisitos formais explicitamente previstos em nossa normatização constitucional e infraconstitucional, é de se fazer referência à necessidade de o auto de prisão em flagrante descrever, ainda que sucintamente e sem aprofundamento de provas – o que somente será realizado com as investigações realizadas no âmbito do inquérito policial – o momento da prisão, no qual deverá estar implícito o estado de flagrância.
Sim, pois só pode ser preso em flagrante quem está cometendo ou quem acabou de cometer um crime, nos termos do artigo 302 do CPP, que regulamenta a matéria:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Sem a pormenorização, no auto de prisão em flagrante, da hipótese legal do artigo 302 do CPP, na qual os fatos se encaixam, também não poderá a prisão ser homologada, como inclusive se verifica de decisão de abril de 2011 do STF, noticiada em seu respectivo informativo:
A 1ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para anular flagrante imposto ao pa-ciente, preso por haver sido encontrado drogas no interior de sua residência, onde morava com o enteado. Na espécie, após a segregação deste pela suposta prática do crime de trá-fico, fora expedido mandado de busca e apreensão, que culminara na prisão em flagrante do padrasto, única pessoa presente naquele local no momento da busca. Asseverou-se que o enteado teria, posteriormente, confessado a prática criminosa e declarado não existir envolvimento por parte do paciente, bem como que este ostentaria bons antecedentes e primariedade. Concluiu-se que o flagrante teria decorrido de ilação e que seria, portanto, ilegal. Determinou-se a expedição de alvará de soltura, a ser cumprido com as cautelas próprias. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que denegava a ordem. (STF HC 106812/PR, Rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 5.4.2011).
Decisão judicial que relaxa ou homologa o flagrante
De tal sorte, estando presentes todos os requisitos legais da prisão, o juiz deverá homologar o flagrante. Caso contrário, ou seja, caso algum dos requisitos não esteja presente, o juiz deverá relaxar a prisão em flagrante.
De todo modo, sendo o caso de homologação do flagrante, ou seja, de manu-tenção da prisão do acusado, e por força da nova redação do artigo 310 do CPP, há que se fazer referência – ainda que não seja objeto da presente aula – à necessidade do juiz automaticamente analisar a necessidade ou não de prisão em flagrante.
Veja-se o artigo 310 do CPP, com a redação que lhe foi dada pela Lei 12.403/2011:
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Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos cons-tantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos pro-cessuais, sob pena de revogação.
Ou seja, a partir de agora, e por mais este ângulo de análise, é de se concluir que a natureza jurídica da prisão em flagrante é a de uma medida precautelar. Isso porque, mesmo no caso de estarem presentes todos os requisitos exigíveis para uma prisão em fla-grante, não poderá ela ser mantida se não for o caso de decretação de prisão preventiva.
Em apertada síntese, o itinerário que deve ser trilhado pelo magistrado no momento do recebimento do auto de prisão em flagrante é o seguinte:
1) Deverá o magistrado relaxar a prisão ilegal se não estiverem presentes os
re-quisitos, ou deverá homologar a prisão em flagrante, na hipótese de todos os requisitos terem sido atendidos.
2) No caso de homologação, deverá o magistrado observar a necessidade de prisão
preventiva, nos moldes do artigo 312 do CPP, quando se mostrarem insuficien-tes e inadequadas as medidas cautelares diversas previstas no artigo 319 do CPP.
3) Caso não haja a necessidade da decretação de medida cautelar (seja ela a
pri-são preventiva ou qualquer das outras modalidades previstas no artigo 319 do CPP), poderá o magistrado conceder liberdade provisória com ou sem fiança.
4) Se for o caso de decretação da prisão preventiva, caberá ainda ao magistrado
a análise de se tal modalidade de encarceramento antecipado não poderia ser eventualmente substituída por prisão domiciliar, nas hipótese legais.
Essa última situação é a que se analisa no tópico a seguir.
Prisão domiciliar
A prisão domiciliar foi incluída pela Lei 12.403/2011, através da nova redação dos artigos 317 e 318 do CPP, que assim dispõem:
residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do 7 (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabele-cidos neste artigo.
Como se verifica, trata-se de medida substitutiva da prisão preventiva. Não se trata de medida que pode ser decretada independentemente da existência de cautela-ridade. Os mesmos requisitos do artigo 312 do CPP, que são exigíveis para as demais modalidades, aqui também se fazem necessários.
Como se depreende do texto legal, o acusado deverá permanecer em sua própria residência, dela só podendo se ausentar por razões amplamente demonstradas e justi-ficáveis, e previamente comunicadas ao juízo, que deferirá o pleito ou não, segundo as circunstâncias do caso, conforme o parágrafo único do artigo 318 do CPP.
Do artigo 319 do CPP, se verifica que todas as hipóteses dizem respeito a razões humanitárias, tudo em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana, ele-mento central de interpretação, não só do direito processual penal, mas de todo o direito brasileiro, por força do artigo 1.º, III, da CF.
LOPES JR., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade
Provisó-ria e Medidas Cautelares Diversas. Lumen Juris, 2011.
NICOLITT, André Luiz. Lei 12403/2011: o novo processo penal cautelar. Campus, 2011.
