Cópia da sentença proferida pelo 9.° Juízo Cível da Comarca de Lisboa no processo de registo de marca nacional n." 305 593.
1 - Relatório
Adidas. AG, sociedade alemã, com sede em D-8522, Herzogenaurach, na Alemanha, interpôs, nos termos dos artigos 38.° e seguintes do Código da Propriedade Indus- trial, recurso do despacho do director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, publicado em 30 de Abril de 1996 no Boletim da Propriedade In- dustroal. n.° 1/96, e que concedeu o registo da marca nacional mista n.° 305593, .J'Hayber (Boletim da Propriedade Industrial, n.° 1/96, de 30 de Abril).
Alega, em suma, a Adidas que, sendo uma das maiores fabricantes mundiais de artigos destinados aos tempos livres, é titular do registo de várias marcas internacionais que lhe conferem o exclusivo de utilização de símbolos que compreendem a figura de barras ou listas paralelas de largura idêntica, sendo que, por esse motivo, não pode concordar com a admissibilidade do registo de marca ora recorrido, por ele corresponder a uma flagrante imitação dos seus (anteriormente registados).
Entende a recorrente que a marca J'Hayber, tal como foi concedida, é uma variante das marcas das riscas paralelas de que é titular, em especial da marca inter- nacional figurativa n.° R 391 692 (na qual surgem linhas serrilhadas) e que não está afastado o risco de associação entre elas [uma vez que a J'Hayber se destina a assinalar «sacos de mão, malas de viagem, mochilas, porta-moedas não em metais preciosos e pastas (carteiras)»] , uma vez que o elemento nominativo nela existente também surge noutras marcas Adidas (Torsion, X-Series, Equipment). Conclui a recorrente que as suas marcas são prioritárias, que os produtos que assinalam são semelhantes, que existe risco de associação, que existe imitação e que se deve dar provimento ao recurso, revogando o despacho recorrido.
Comunicada a petição da recorrente à· entidade que proferiu o despacho, nos termos do artigo 40.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial, veio esta referir que entende não poder a marca J'Hayber provocar confusão com a «famosa Adidas», nem se vê como as riscas invocadas sejam marcas com direito a exclusivo, nem ainda que se confundam com os sinais apresentados na marca registanda (fl. 56).
Notificada a beneficiária da posição expressa no despacho recorrido, nos termos do artigo 41.° n.° 3, do Código da Propriedade Industrial (11. 58), nada veio esta requerer ou responder.
Face ao preceituado pelo artigo 41.°, n.° 4, do Código da Propriedade Industrial, é este o momento de passar a proferir decisão judicial.
2 - Saneamento O tribunal é competente.
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem na totalidade.
As partes têm personalidàde e capacidade judiciárias, assim como legitimidade, e a autora está devidamente representada.
Nada obsta a que se profira decisão de mérito, conhecendo do recurso interposto.
3 -Questões a decidir
A questão fundamental a decidir neste processo é a de saber se a marca mista J'Hayber e as marcas Adidas, como marcas de produtos de artigos de desporto, de sacos de mão, malas de viagem, mochilas, porta-moedas não em metais preciosos e pastas (carteiras), distribuição de calçado e bolsas e artigos de pele, são ou não susceptíveis de provocar no consumidor erro ou confusão.
4 - Fundamentos 4.1- O s factos
4. 1.1 - A requerente Adidas, AG, tem, a seu favor, os registos de marca internacional n.os R 300 802 a 300 807, R 39 692, 442 511, 529090, 566 295 e 590 921 e os registos nacionais n.os 213 092 a 213 094 e 174 346 (que aqui se consideram reproduzidos) (de fl. 15 a fl. 22 e de fl. 23 a fl. 26).
4.1.2 - Por despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial. publicado a 30 de Abril de 1996 no Boletim da Propriedade Industrial. n.° 1/96, foi admitida e registada a marca nacional n.° 305 593, J'Hayber, destinada a assinalar, no âmbito da classe 39.ª, «distribuição de calçado, artigos de desporto, confecções, bolsas e artigos de pele» (de fl. 12 a fl. 14; processo apenso).
4.1.3 - A marca internacional n.° 391 692 referida no n.° 4.1.1 reporta-se a «chaussures de sport, vêtements de sport (inclus ceux tissés à mailles et tricotés)» (documento a fl. 17, que aqui se reproduz).
4.2-O direito
Para apreciação da matéria dos presentes autos somos remetidos para uma das mais prementes questões ligadas à .propriedade industrial: a imitação das marcas.
A Marca é um sinal demarcador e distintivo de produtos e ou serviços, destinado a identificá-los perante os consumidores, «distinguindo-os dos demais seus congéneres. Esta função identfieodora e distintiva é extremamente importante, pois é através dela que a marca favorece e protege a empresa no jogo da concorrência. A identificação dos produtos através da marca permite, de forma eficaz, referenciar os produtos por um índice da qualidade e prestígio, e por isso ela é um factor de publicidade indispensável: retendo na memória a marca dos produtos ou serviços, o consumidor irá ter propensão para preferi-los aos da mesma espécie, desde que tenha ficado satisfeito com eles, ou por ter a marca com referência de renome difundido ou de qualidade consagrada» (Miguel Pupo Correia. Direito Comercial 4.ª ed., revista e aumentada, Universidade Lusíada, Lisboa,
1996, p. 243).
À marca têm sido, pela doutrina, atribuídas variadíssimas funções («individualização de bens ou
serviços e sua diferenciação de outros da mesma espécie; indicação de procedência ou proveniência dos bens ou serviços; garantia ou indicação de qualidade; fixação de clientela; instrumento publicitário»; Pedro Sousa e Silva, Direito Comunitário e Propriedade Industrial, Uni- versidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp. 48-49) mas que podem resumir-se, na prática, a três, função distintiva, de sugestão (angariar clientela) e de garantia (na lição de Oliveira Ascensão, Direito Comercial- Direito Industrial, II, Lisboa, 1988, pp. 141-142).
«A protecção dispensada ao titular de uma marca destina-se, pois, a assegurar-the o exclusivo de uso de um sinal que lhe permita distinguir os seus produtos ou serviços dos seus concorrentes, por forma a proporcionar ao consumidor uma indicação sobre a proveniência dos mesmos, que o orientará em escolhas futuras» (Pedro Sousa e Silva, ob. cit.. p. 55; cf. artigo 167.° do Código da Propriedade Comercial).
É nisto que se traduz, ao fim e ao cabo, o princípio da novidade e da especialidade da marca (sem o qual ela deixaria de «desempenhar a sua finalidade distintiva, para se transformar em elemento de confusão», Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1, 1973, p. 345; Oliveira Ascensão, Direito Comecial -Direito Industrial, II, 1988, pp. 153 a 157), que está claramente consagrado na legislação portuguesa.
Para exercerem estas funções, as marcas podem assumir um aspecto meramente nominativo (integrando «um sinal ou conjunto de sinais nominativos, estando essencialmente em causa um determinado fonema», Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Almedina, 1997, p. 38), ou figurativas (integrando «uma dada figura ou emblema, encontrando-se fundamentalmente em jogo um desenho», ob. cit. e loc. cit., assumindo um 'carácter plástico', uma 'apresentação visual própria' - expressões de Oliveira Ascensão, Direito Comercial - Direito Industrial, 111, Lisboa, 1988, p. 143) ou mistas (que «integram simultaneamente elementos nominativos e figurativos», Carlos Olavo, ob. cit. e loc. cit.).
Assim, dispõe o artigo 165.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial que a marca «pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da embalagem, que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas».
Ora, a eficácia da marca como sinal distintivo implica que não exista outra igual e que se impeçam imitações ou usurpações.
Assim, para evitar que uma marca registada se considere «imitada ou usurpada, no todo ou em parte por outra» é necessário que, cumulativamente:
a) Aquela beneficie de prioridade registral; b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou
serviços idênticos ou de afinidade manifesta; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou
fonética, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda, a segunda, um risco de associação com a primeira, de forma que o consumidor não. possa distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto [artigos 193.°, n.° 1, alíneas a), b) e c), 165.° e 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Propriedade Industrial].
O objectivo destas normas é pois o de evitar que no mercado surjam e existam marcas que, pela sua semelhança, se possam confundir e confundir os consumidores.
Quanto às duas primeiras alíneas, não se levantam, em concreto, quaisquer dúvidas:
Os registos da requerente Adidas são anteriores ao registo admitido e de que se recorre, beneficiando de prioridade registral [direito que lhe foi conferido pelos registos internacional(is) anterior(es) que efectuou], na conjugação com a regulamentação da Convenção da União de Paris para a Protecção da Propriedade Industrial, do Acordo de Madrid relativo ao Registo Internacional de Marcas e do Regulamento sobre a Marca Comunitária 40/94 (artigo 170.° do Código da Propriedade Industrial; Maria Clara Cruz, «Regime internacional da marca», Revista de Estudos da Propriedade Industrial, n.° 1, Ja- neiro de 1997, pp. 85 a 94);
E os produtos a que respeitam as marcas são semelhantes, situando-se também na mesma área (artigos de desporto, de sacos de mão, malas de viagem, mochilas, porta-moedas não em metais preciosos e pastas - carteiras - , distribuição de calçado e bolsas e artigos de pele).
Nesta base, e para existir imitação como pretende a requerente (e aqui entramos a fundo na análise da terceira alínea), exige-se que:
1) Exista uma semelhança gráfica, figurativa ou fonética com outra marca já registada (de tal forma que a distinção entre elas só possa ser feita - como se disse - depois de realizado um exame atento ou confronto);
2) As marcas tenham como objecto o mesmo tipo de produtos ou produtos semelhantes (que haja identidade/afinidade de produtos e já se viu que sim);
3) O consumidor seja, facilmente, induzido em erro ou possa confundir as marcas em causa. Estão em causa, assim, critérios e elementos de índole objectiva (semelhanças gráfica, figurativa ou fonética e afinidade dos produtos) e subjectiva (susceptibilidade de erro ou confusão).
Em face deste tipo de factores a considerar, o juízo de confundibilidade entre duas marcas não pode ser formulado em abstracto, mas sim verificado em concreto.
Começa por assinalar-se que a experiência ensina «que o risco de confusão entre duas marcas é tanto maior quanto maior for a afinidade dos respectivos produtos, o que significa que duas marcas, que seriam confundíveis, se fossem usadas para os mesmos produtos, podem ser inconfundíveis, quando usadas para produtos (apenas) afins» [Nogueira Serens, A «Vulgarização» da Marca na Directiva n.°89/104/CEE, de 21 de Dezembro de 1988 (ID EST, no nosso Direito Futuro), Coimbra, 1995, p. 10]. Daqui resulta que tenha de se concluir que as marcas não podem ser tratadas todas de forma igual, porque nem
todas têm as mesmas características (não se desrespeitando assim o princípio da igualdade, pois este permite o tratamento desigual de situações desiguais): «há muito que se entende que as marca não são todas iguais-umas são (mais) fortes outras são (mais) fracas-, exactamente porque não apresentam todas a mesma capacidade de individua(liza)ção. a qual, se pode estar ligada ao carácter intrínseco da marca, é, em última instância, reflexo do uso e ou da publicidade de que essa marca é objecto; na verdade, uma marca conceprualtnenTe forte (marca de fantasia ou marco arbitrária) pode apresentar-se comercialmente fraca. exactamente porque, sendo pouco usada e escassamente publicitada, é pouco conhecida no tráfico; ao invés, uma marca conceptucrlruente fraca (marca srrgestiva) pode tornar-se comercialmente forte. porque muito conhecida no trafico, em consequência de largo uso e ou abundante publicidade» (Nogueira Serens, ob. cit. e loc. cit.).
Referindo-se a «sinais distintivos 'fortes' (por exemplo, expressões de fantasia totalmente inéditas)» e «sinais 'fracos' (é o caso das expressões que sugerem objectos comuns ou qualidades dos produtos)», v. também Carlos Olavo, in Propriedade Industrial. Almedina, 1997, p. 47. Deste modo, «se alguém escolhe um sinal distintivo dotado de fraca eficácia distintiva ou que apresente diferenças diminutas relativamente a sinais preexistentes, a protecção de que goza será, muito justificadamente, reduzida» (Carlos Olavo. ob. cit., p. 55).
Assim, «no conflito entre duas marcas, se a pri- meiramente registada) for uma marca forte (por causa da sua peculiaridade e ou notoriedade no tráfico), entende- -se-entendimento que, diga-se, é comum à generalidade da doutrina norte-americana, italiana, francesa e alemã (cf., respectivamente, McCarthy, ob. cit. (Trademarks and Unfair- Cocupetition, 1, 3.ª ed., New York, 1992). § 11.24, Di Cataldo, ob. cit. (i Segni Dislintivi. 2.ª ed., Milano, 1993), p. 75, Chavanne e Burst, Droit de la Proprieté Industrielle, 4.ª ed., Paris, 1993, p.525, e Baumbach/ Hefermhel, ob. cit. (Warenzeichenrecht. 12.ª ed., München, 1 985), § 31 W Z G , notas 15s)-que, para evitar riscos de confusão entre ambas, a segunda há-de apresentar um grau de dissemelhança, maior do que aquele que seria exigido se a marca anterior fosse fraca» (Nogueira Serens, ob. cit., p. 10).
Sublinhe-se que o recurso a estes conceitos vem já sendo feito na jurisprudência portuguesa, como ocorreu na sentença do 16.° Juízo da Comarca de Lisboa de 5 de Março de 1981 (Boletim da Propriedade Industrial. n.° 10/ 81. p. 1980 e segs., citado in Nogueira Serens, ob. cit., p.21)-onde, a propósito de um litígio entre as marcas Marlboro (cigarros) e Marlboro-Scotch Whisky (bebidas), se concluiu que o maior renome da primeira «não deixará de induzir em erro e confusão o consumidor médio, levando-o a supor erradamente que as bebidas Marlboro têm a mesma origem dos cigarros Marlboro-, e no Acórdão da Relação de Lisboa de 3 de Julho de 1990 (Sousa Inês. Colectânea de Jurisprudência. n.° 4. p. 119)- onde se levou em consideração o «nome afamado» e o renome da Coco-Cola. para concluir que «o público consumidor é induzido em erro, é levado a acreditar que» o outro produto «é fabricado pela Coca-Cola. provém
desta, oferece o mesmo nível de qualidade, credibilidade, garantia, que se habituou a atribuir aos produtos da Coca- -Cola» (havendo, em todo o caso, de fazer uma reserva, definidora de uma fronteira limitativa, a esta forma de abordagem da matéria em causa: objectivamente. a existência de produtos tão distintos-«merceologicamente distantes», para usar a expressão de Nogueira Serens- «que o público não po(ssa)de razoavelmente supor que eles provêm da mesma empresa ou de empresas ligadas, por mais célebre que seja a marca que eles ostentem» - açúcar e ar condicionado, por exemplo, não podem merecer a mesma protecção; v., ob. cit., pp. 23 a 27).
Por outro lado e no que respeita aos elementos subjectivos, há que dar como assente que «é o juízo do consumidor que é decisivo para se concluir ou não pela confundibilidade das marcas» (António Vilar, Revista de Estudos da Propriedade Industrial, n.° 1, Janeiro de 1997, Almedina, p. 107).
Ou seja, em face dos artigos 193.° e 189.°, n.° 1, alí- nea m), do Código da Propriedade Industrial, a suscep- tibilidade de erro ou confusão deve aferir-se relativamente ao consumidor e à capacidade deste só poder distinguir os sinais (as marcas) depois de exame atento ou confronto, considerando-se o consumidor como o «consumidor de atenção média, excluindo-se assim quer os peritos na especialidade, quer o consumidor particularmente distraído ou descuidado» (Carlos Olavo, ob. cit., p. 56).
«O agente do juízo de semelhança é o consumidor» (Oliveira Ascensão, ob. cit., p. 155) e o consumidor nor- mal, não o especialmente atento ou perspicaz (o «consumidor médio dos produtos em questão», Ferrer Correia, ob. cit., p. 347), levando-se em conta-assim- aquilo a que alguma doutrina e jurisprudência chama de «olhar distraído do público» (Abílio Neto-Pupo Correia, ob. cit., p. 111; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Maio de 1944, in Revista de Legislação de Jurisprudência, n.° 77.°, p. 166, BOMJ. iv, p. 288, e Revista dos Tribunais, n.°62.°, p. 231 ).
Ora, se se tem como ponto de partida a percepção do consumidor, quer dizer que a operação que importa realizar consiste numa comparação entre «um sinal e a memória que se possa ter doutro» (Carlos Olavo, ob. cit., p. 51) e isto porque raramente o consumidor quando compra um produto determinado, com marca semelhante a outro que já conhecia, tem à vista as duas marcas, para fazer um exame comparativo: «Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória» (Ferrer Correia, ob. cit., p. 347).
Refira-se ainda que a confundibilidade das marcas pode ocorrer com base num risco directo |«quando uma parte não insignificante dos círculos interessados no tráfico, por causa da confundibilidade dos sinais, é levada erradamente a supor que os produtos (ou serviços) que ostentam esses sinais provêm dessa mesma empresa», Nogueira Serens, ob. cit., p. 15] ou num indirecto («quando os círculos interessados, não confundindo os sinais, os entendem como uma simples modificaçäo um do outro e, por isso, imputam os respectivos produtos ou serviços à mesma empresa», ob. cit. e loc. cit.).
Acresce que, tratando-se de uma marca complexa (com elementos nominativos e figurativos), a forma de
abordagem desta matéria tem também algumas especificidades: «as marcas mistas e as marcas complexas deverão ser consideradas globalmente como sinais distintivos de natureza unitária, mas incidindo a averiguação da novidade sobre o elemento ou elementos prevalentes - sobre os elementos que se afigurem mais idóneos a perdurar na memória do público (não deverão tomar-se em linha de conta, portanto, os elementos que desempenhem função acessória, de mero pormenor). Uma marca mista ou complexa não será nova quando o seu núcleo se confunda com a marca mais antiga» (Ferrer Correia, ob. cit., p. 348). Ou seja, a marca complexa tem de ser contemplada numa visão de conjunto: «o que conta é a impressão de conjunto, pois é ela que sensibiliza o público consumidor; relevam pouco os promenores, isoladamente configurados, que diferenciam os sinais» (Carlos Olavo, ob. cit., p. 57).
Neste tipo de marcas, por outro lado, «a experiência demonstra que o elemento nominativo é, em regra, o mais importante para apreciação do risco de confusão» (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Maio de 1990, Cabral de Andrade, Boletim do Ministério da Justiça, n.° 397, p. 506): «l'element ver- bal est en régle genérale le plus importante pour 1'impression globale», Eugen Ulmer, citado por Carlos Olavo, ob. cit., p. 58).
O fundamental será, no entanto, que a existência da referida semelhança gráfica, fonética ou figurativa resulte do conjunto e não apenas de algum dos seus elementos, uma vez que é desse conjunto que pode resultar a confusão. É, aliás, clássica a frase de Bédarride, segundo a qual «a questão da imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente» (in, Abílio Neto-Pupo Correia, Propriedade Industrial, Legislação Anotada, Petrony, 1982, p. 110). No mesmo sentido, referem estes autores que se deve «olhar à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou ao grau das diferenças que as separam. É preciso considerar que o público geralmente não está a pensar na existência da imitação» (ob. cit., p. 111; Oliveira Ascensão, ob. cit., p. 154, e J. G. Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, n.° 1.°, 1957, p. 426; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 1960, Boletim da Propriedade Industrial, n.° 10, p. 1610, e de 13 de Fevereiro de 1970, Boletim do Ministério da Justiça, n.° 194, p. 237).
Com estes dados importa passar à verificação concreta da (im)procedência do recurso da Adidas.
Para isso temos de ter presente que as marcas Adidas em causa são mistas e caracterizadas por três barras ou listas paralelas com largura idêntica, em arco (R 391 692), na diagonal (R 300 802, R 300 803, R 300 804, R 300 805, R 442 511, R 529 090, R 566 295, R 590 921), horizontal (R 300 807) ou vertical (R 300 806, R 442 512), com os limites lisos ou serrilhados (R 391 692) e contendo o trevo «Adidas» (R 442 512) e o trevo e a palavra «Adidas» (R 442 511), ou as palavras «Adidas equipment» (R 566 295) ou «Adidas X-Series» (R 590 921), ou apenas o trevo, também listado (n.os 213 092 a 213 094).
Por seu turno, a marca J'Hayber é também uma marca mista, composta por duas barras horizontais serrilhadas paralelas, contendo no interior duas linhas pontilhadas também paralelas e, entre estas, a palavra «J'Hayber». Tal como referimos atrás, há três situações que especializam o caso concreto: o facto de a marca Adidas ser uma marca forte (dado o seu inegável renome e projecção internacional) e a J'Hayber uma marca fraca (por lhe faltarem aquelas características), o de os produtos concorrentes serem do mesmo tipo (artigos de desporto, de sacos de mão, malas de viagem, mochilas, porta-moe- das, não em metais preciosos e pastas - carteiras -, distribuição de calçado e bolsas e artigos de pele) e o de estarem em causa marcas complexas (com elementos nominativos e figurativos).
Todas estas características obrigam a uma maior exigência na apreciação da confundibilidade, mas cremos que, ainda assim, impõe uma resposta negativa à pretensão da Adidas.
De facto, um consumidor normal e médio deste tipo de produtos, que distraidamente se disponha a adquiri- -los e neles encontre a marca J'Hayber, não se confundirá em termos de julgar que está a adquirir um produto Adidas.
Quer dizer, a visão de conjunto que se impõe fazer da marca ora registada nada tem que imite as marcas Adidas. É que a imitação deve «ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separada- mente» (Carlos Olavo, ob. cit., p. 52).
Assim, desde logo, importa ter presente que em todas as marcas Adidas surgem três barras paralelas situadas à mesma distância umas das outras (distância que corresponde à largura das próprias barras), ao passo que na J'Hayber, para além de serem duas barras paralelas, estão separadas por uma distância correspondente ao dobro da sua largura (sensivelmente) e tem, entre elas, duas linhas pontilhadas, também paralelas (que não surgem em qualquer das marcas Adidas), as quais têm entre si o elemento nominativo «J'Hayber».
Ora, tal como referimos, neste tipo de marcas (mistas) o elemento nominativo começa por ser o mais relevante por ser o determinante da impressão global, devendo sublinhar-se que o enquadramento do elemento nominativo (largura do espaço interbarras, linhas pontilhadas em cima e em baixo, nome ao centro) e mesmo o seu tipo de letra (em itálico, longe das formas arredondadas da «Adidas»), criam uma impressão de conjunto da marca J'Hayber, completamente distinta da Adidas (os olhos do consumidor são atraídos e fixados para o centro e para o nome), na qual a força principal, essencial e mais visível, decorre dos elementos figurativos, da solidez, da estabilidade e da força das barras.
Em concreto, sempre que surge qualquer outro elemento - para além das barras - nas marcas Adidas, é outro elemento figurativo (como o trevo «Adidas»), ou um elemento nominativo, como a própria palavra «Adidas» (por vezes junto com uma expressão atribuída à série de produtos em causa - «x-séries», «torsion», ou ainda «equiment»): nada, portanto, com o que J'Hayber seja
confundível. Nada, portanto, que permita ligar esta marca com o imaginário «Adidas».
As marcas Adidas impõem-se por si próprias, pelo seu renome, pela sua divulgação e pelo seu prestígio, a marca J'Hayber resulta de uma construção de fantasia, colocando o seu próprio nome no centro e procurando a sua própria divulgação (sem o recurso a elementos que a aparentem com outras): o elemento fundamental e mais visível da marca posta em causa é o nome, não é a existência de barras paralelas (cuja força distintiva e impressiva surge aqui esbatida, com a distância entre elas, a existência de duas linhas pontilhadas e do nome «J'Haybers: ao passo que nas «Adidas», as barras são o elemento essencial, mais visível e mais característico, nos termos referidos). Sublinhe-se que nem com a marca R 39 1 692 (que é apenas figurativa) há qualquer possibilidade de confusão (apesar de as barras estarem também serrilhadas), por se mostrarem presentes todas as características acabadas de expor.
Tal como a requerente coloca a questão, e em face do que já abordámos, cremos que o principal risco seria indirecto (não confundindo os sinais, o consumidor poderia entendê-los como uma simples modificação de uma marca Adidas, imputando os respectivos produtos a essa empresa), mas nem estes temos como presente na comparação destas marcas, considerando a imagem global que cada uma transmite: a J'Hayber nada tem que permita induzir que é uma marca Adidas. ou uma modificação desta, por não se enquadrar - minimamente - no seu estilo e grafismo. Assim, a ideia de que «ao confrontar-se no mercado com marcas que se não confundem, mas que têm o mesmo núcleo (ou um núcleo muito semelhante), o público interessado, assim se julga, pode ser levado a supor que os respectivos produtos provêm da mesma empresa-da empresa que é titular da marca principal» (Nogueira Serens, ob. cit. e loc. cit.), não tem aplicação ao caso concreto, uma vez que nem sequer se pode falar de um «núcleo muito semelhante» (numa o núcleo é constituído por um elemento nominativo enquadrado com linhas pontilhadas e barras e noutras por três barras paralelas). A argumentação da requerente, crê-se, vai no sentido de que a presença das barras numa e noutras marcas as tornaria semelhantes, mas, pelo que já observámos e pelo seu distinto enquadramento, colocação e-repete-se- impressão global, não pode admitir-se tal posição: a Adidas não pode pretender evitar que outras marcas usem qualquer composição que inclua barras paralelas, pois nem todas se assemelham às suas.
Concluímos. pois, por entender que, nem o mais distraído dos consumidores, ao adquirir um produto marca J'Hayber julgará estar a adquirir um Adidas, pelo que a característica de novidade daquela não ficou colocada em causa, ficando incólume a sua função identificadora, sem que induza em erro ou confusão consumidor [cf. artigos 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.° do Código da Propriedade Industrial].
Uma nota final apenas para a jurisprudência citada e junta aos autos pela requerente: em todas essas decisões, pela descrição que é feita dos símbolos em causa, a proximidade e parecença dessas marcas com as Adidas era indubitavelmente superior, o que não ocorre in concretu, como se viu.
5-Decisão
Em face da argumentação expendida e das disposições legais citadas, nega-se provimento ao recurso apresentado pela Adidas AG, mantendo-se-consequentemente- o despacho recorrido, no sentido de permitir o registo da marca J'Hayber (n.° 305 593).
Custas a cargo da Adidas AG.
Registe, notifique e, após transito, publique-se, nos termos do artigo 44.° do Código da Propriedade Indus- trial.
Lisboa, 16 de Julho de 1997 (em férias; 22 a 30 de Março-ferias judiciais; acumulação de serviço; estudo da matéria; licença de casamento de 2 a 18 de Junho). - Edgar Taborda Lopes.
