UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A NOVA CONCEPÇÃO DE CONTRATO EM UMA PERSPECTIVA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
POR: MARCUS FABIANO TEIXEIRA FERREIRA
Orientador
Professor William Rocha
Rio de Janeiro, 13 agosto de 2014
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A NOVA CONCEPÇÃO DE CONTRATO EM UMA PERSPECTIVA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como condição prévia para a conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil. São os objetivos da monografia perante o curso e não os objetivos do aluno
AGRADECIMENTOS
A minha esposa Daniela de Paula da Silva Ferreira, a minha filha Luisa de Paula Silva Ferreira, pelo incentivo e amor. Motivos pelos quais hoje eu concluo mais uma Pós-Graduação, com orgulho de ter ao lado pessoas únicas e tão especiais. O meu muito obrigado pelo fato de vocês existirem e serem partes de minha vida.
RESUMO
O presente estudo objetiva analisar as mudanças ocorridas no Direito do Consumidor, diante da nova concepção social do contrato, que, em consequência, tornou necessária a releitura do direito contratual na esfera consumerista. Isso porque os contratos não mais refletem o modelo que vigorava no Estado Liberal, cujo princípio central era o da autonomia da vontade. A partir das transformações políticas que culminaram no nascimento do Estado Social, o contrato assume nova roupagem, preocupando-se mais com os interesses sociais, deixando de apresentar-se como um mero instrumento de realização individual dos contratantes. O contrato uma nova concepção à concepção social, que privilegia os efeitos do contrato na sociedade e a sua proteção dos valores existenciais em relação aos interesses meramente patrimoniais.
SUMÁRIO
SUMÁRIO
Introdução---7
CAPÍTULO I 1. Formação histórica do contrato---8
1.1. Função social do contrato---11
1.2. Força obrigatória dos contratos---14
1.3. Consensualismo---16 1.4. Relatividade---17 1.5. Boa-fé---18 1.6. Lealdade---19 1.7. Informação---20 1.8. Cooperação---21 CAPÍTULO II 2. Código de defesa do consumidor---21
2.1. Teoria da vedação aos comportamentos contraditórios---24
2.2. Vigência da boa-fé---26
2.3. Princípio básico da transparência---26
CAPÍTULO III 3. Dialogo das fontes à luz do código civil e à luz do código de defesa do consumidor---30
3.1. Boa-fé objetiva---32
3.3. Efetividade da tutela jurisdicional---35 3.4. Segurança---36 3.5. Transparência, ou informação---37 3.6. Liberdade de escolha---38 Conclusão---39 Referências bibliográficas---40/41 FOLHA DE AVALIAÇÃO--- 43
INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor trouxeram grandes inovações quando falamos de a nova concepção dos contratos, afinal a constituição federal tornou a defesa do consumidor um princípio geral da ordem econômica.
O presente trabalho visa analisar somente um desses institutos, do Código de Defesa do Consumidor. No campo dos contratos, a lei trouxe mecanismos eficazes em favor do consumidor no tocante à responsabilidade objetiva do fornecedor, possibilidade de inversão do ônus da prova, bem como deu ao contrato um caráter de proteção aos interesses econômicos dos consumidores.
CAPÍTULO I
FORMAÇÃO HISTÓRICA DO CONTRATO O CONTRATO
1. FORMAÇÃO HISTÓRICA DO CONTRATO
São notórias as transformações sociais, econômicas e políticas decorrentes do desenvolvimento do capitalismo, que teve início na modernidade, associadas à Revolução Industrial e à Urbanização, que acabaram por acarretar em uma grande mudança em toda a sociedade. Para que fosse conquistada a tão almejada justiça social, que sempre foi o anseio de todos os povos, e pela qual sempre lutaram, foi preciso deixar de lado a concepção individualista do Estado Liberal, a qual considerava que só se conquistaria o bem comum quando houvesse a satisfação pessoal de cada indivíduo.
Com a mudança do Estado Liberal para o Estado Social passou-se, então, dentro de uma concepção coletivista, a buscar não apenas a satisfação pessoal e egoísta de cada um, mas a satisfação da sociedade como um todo, momento em que os valores coletivos passaram a exercer preponderância sobre os valores individuais, Mas, se considerarmos que a Justiça Social tem como principal fundamento a dignidade da pessoa humana, não seria razoável admitir que o indivíduo fosse atingido em sua personalidade, como justificativa para alcançar o bem geral da sociedade. Por essa razão, entendemos que, para que se atinja de forma mais eficaz e verdadeira a Justiça Social, é necessário que haja uma combinação entre a concepção individualista e a coletivista, onde, sem se desrespeitar a dignidade de cada pessoa individualmente, promova-se o bem comum.
Veja que este contratualismo é fruto direto do ideal libertário da época, pois nada premiava tão claramente a liberdade do que permitir que os indivíduos pactuassem e ajustassem, sem interferências, os seus interesses. A vontade passou a ser soberana. E isso era a liberdade maior que se podia conceber.
Neste diapasão, o contrato surge com a mais profunda ligação ao princípio da autonomia da vontade, princípio também chamado (emblematicamente) de liberdade de contratar. O contratualismo liberal tinha na autonomia da vontade seu maior baluarte, justamente porque se pensava que a maior expressão da dignidade da pessoa humana era a possibilidade de exprimir livremente a sua vontade. Mesmo por isso, algumas expressões representativas desse ideário foram cunhadas, e adotadas dogmaticamente à época: como exemplo, citava-se como dogma que “tudo que é contratual é justo, desde que as partes sejam livres para contratar”, ou “diz-se contratual, diz-se justo”. Percebia-se que a única medida de justiça de um contrato era a liberdade em contratar, porque o próprio contratante, ao manifestar livremente sua vontade, era fiscal daquilo que lhe iria ter pertinência.
E, para que sejam atendidos os ditames do interesse social, é preciso que se coloque um grau de cooperação e aperfeiçoamento nas relações sociais, onde, sem um anular o outro, obtendo todos os quais suas realizações pessoais, coloquem os interesses da sociedade como objetivo final.
O Estado, então, deveria preocupar-se tão-somente em garantir a liberdade em contratar, a livre manifestação da vontade, porque o filtro de regularidade do restante seria incumbência das próprias partes manifestantes. Este Estado liberal era um grande Pontius Pilatus, lavando as mãos diante do conteúdo dos contratos, alheando-se completamente de intervir na substância dos contratos livremente pactuados.
É claro que o próximo passo evolutivo não tardou a vir. Tão breve quanto possível, se pôde fazer notar que a autonomia da vontade, a liberdade em contratar, não representava a medida da justiça de forma fiel, porque, na prática, o equilíbrio não vem da liberdade das partes: mais que isso, é preciso que estas sejam iguais para que um contrato seja realmente justo. Veja: se uma das partes é mais forte que a outra, em qualquer aspecto, a tendência é que seus interesses prevaleçam sobre os interesses da mais fraca, e a mera possibilidade de se manifestar autonomamente não impede que o pacto dali
resultante seja tremendamente injusto – mesmo que tenha havido livre manifestação da vontade.
As relações trabalhistas ilustram bem esta falsa liberdade. A disparidade entre os detentores dos meios de produção e os trabalhadores fazia com que os contratos de trabalho fossem firmados na forma e medida que melhor atendesse ao empregador, por mais que fosse livre o trabalhador para contratar-se ou não. Anatole France, autor francês da época, tem uma frase emblemática: o trabalhador era “maravilhosamente livre para morrer de fome”.
Percebido isto, esta disparidade, esta desigualdade que tornava a autonomia da vontade um tanto quanto inútil, percebeu-se também que seria necessário promover a real liberdade, que só se poderia alcançar por meio de certa igualdade. Como é naturalísticamente impossível produzir a igualdade total, o equilíbrio contratual precisava ser buscado de outra forma. Dali surgiu certa mitigação à autonomia da vontade – mitigação, jamais abolição –, consubstanciada no dirigismo contratual.
Este dirigismo se trata, em última análise, da mão invisível do Estado pousada sobre o pacto privado, com o objetivo de equilibrar uma relação que é naturalmente desequilibrada. O Estado, deixando de ser mero espectador e passando a dirigir o contrato de maneira a proteger a parte mais vulnerável, promove o equilíbrio que a própria parte mais fraca jamais conseguiria promover. Este Estado intervencionista, sucessor do Estado liberal clássico, salomonicamente, torna a parte que é naturalmente mais vulnerável em uma figura juridicamente mais forte. Hoje, esta mentalidade vige forte em diversos exemplos: a legislação trabalhista, a legislação consumerista, a lei das locações, etc.
O dirigismo se manifesta de duas formas diferentes: ora impõe
algumas cláusulas contratuais que provavelmente não estariam ali presentes
pela vontade pura das partes, como quando a legislação trabalhista prevê as regras gerais do contrato individual de trabalho, impondo carga horária
máxima, por exemplo (que, fosse ainda vigente o liberalismo clássico, certamente seria a carga horária que o empregador impusesse); ora proíbe
certas cláusulas, que se presentes exibiriam toda a sobrepujança de uma parte
sobre a outra – como as cláusulas abusivas vedadas em contratos de consumo. Hoje, aliado a esta concepção vigente do dirigismo contratual, há alguns princípios de grande poder de promoção da paridade contratual, e dentre eles surge com tremenda significância a função social do contrato, mitigação ao princípio da autonomia da vontade que demonstra que a sociedade está atenta à justiça dos pactos como medida de justiça de si própria.
1.1. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
O direito deve, portanto, acompanharas mudanças sociais, sob pena de não atingir seus objetivos de justiça, criando normas que se insiram dentro da nova realidade da sociedade moderna.
E é exatamente dentro dessa nova realidade social que o princípio da função social tem seu nascimento, tendo como essência a prevalência dos direitos coletivos sobre os direitos individuais, sem se perder de vista, é claro, o valor fundante da pessoa humana, conforme já salientado. Quando falamos em função de algum direito, estamos nos referindo à finalidade que deve ter este direito, e quais os objetivos que deve buscar.
A palavra Social, por sua vez, está relacionada com a comunidade, ao conjunto de cidadãos de um país, com o objetivo de harmonizar o comportamento nas relações interpessoais. A função social não é privativa dos contratos, veio consagrada primeiramente em nossa Constituição na proteção da propriedade, que tem como objetivo adaptar o direito à propriedade aos interesses da coletividade, mas projetou-se sobre outros institutos do Direito Privado, estando, também, agora presente nos Contratos. Atento à nova realidade social andou bem o legislador ao introduzir no Código Civil de 2002 disposições que disciplinam a vida em sociedade, tendo como fim último à tutela dos interesses da coletividade. Aliás, por ter um
conteúdo de cunho puramente social, o Código Civil contém vários dispositivos nos quais o princípio da função social é destacado. A função que sempre se destacou no contrato é a econômica, com o objetivo de circulação de riquezas, transferindo-a de um patrimônio para outro.
Mas o contrato não deixou de exercer sua função econômica, apenas foi acrescentada a cláusula da função social, a fim de evitar que houvesse uma atividade contrária aos interesses da sociedade, nas referida cláusula é tão ou mais importante do que o aspecto econômico. A sociedade precisa do bom funcionamento da circulação das riquezas e da segurança jurídica baseada na sobrevivência de relações contratuais eficientes e equilibradas.
A função social do contrato vem disciplinada no artigo 421 do Código Civil, o qual tem a seguinte redação: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Cabe esclarecer que embora este dispositivo legal faça menção à liberdade de contratar, os limites nele impostos dizem respeito à liberdade contratual, e visa proteger a manifestação entabulada no conteúdo do contrato, pois a liberdade de contratar diz respeito à liberdade que têm as partes de realizar um contrato, enquanto que a liberdade contratual está relacionada ao seu conteúdo, que mesmo elaborado de acordo com a vontade das partes envolvidas, deve sujeitar-se aos interesses do bem comum. Pelo princípio da função social do contrato, os contratos passam a desempenhar um papel importante na sociedade, já que devem os contratantes negociar dentro de um clima de entendimento, cooperação e respeito, tendo como base os princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana. Como ensina Teresa Arruda Alvim, “A função social dos contratos significa que estes devem desempenhar papel na sociedade, representando um meio de negociação sadia de seus interesses e não uma forma de opressão”.
O equilíbrio contratual deve estar presente em toda e qualquer avença, pois é nele que se encontra a justiça contratual. Por essa razão, para que este equilíbrio exista, é preciso que haja uma igualdade entre as partes
envolvidas, no sentido de que nunca haja a exploração do mais fraco pelo mais forte, tudo em respeito à dignidade da pessoa humana. O objetivo é proteger o mais fraco na relação jurídica, a fim de garantir o equilíbrio contratual, não bastando para tanto a licitude do ato ou negócio jurídico, mas é preciso que cumpra sua função social, cuja inobservância pode justificar uma sanção jurídica e a intervenção do Estado, para restabelecer o equilíbrio contratual e garantir a preservação do interesse da sociedade.
Vivemos atualmente em uma sociedade de massificação, na qual os contratos são, na sua maioria, padronizados e de adesão, nos quais uma das partes contratantes apenas adere às cláusulas pré-estabelecidas. Em sua maioria, são pessoas com pouco grau de instrução, sem esclarecimento suficiente para terem noção do teor do negócio que realizam, e das consequências advindas de tal ato. Sendo, portanto, inegável a desigualdade, quer econômica, social ou técnica das partes envolvidas. cultural desfavorável. Negócios ruins não são vedados e acontecerão sempre, o que não se admite é a exploração de uma parte pela outra”.
Frise-se, no entanto, que estas pessoas, quase sempre, não têm outra alternativa, tendo em vista que tais contratos são utilizados no dia-a-dia do mundo econômico, como por exemplo os realizados nas relações de consumo, pois diferente do que ocorre nas relações contratuais privatistas, os contratos realizados nas relações de consumo são, na sua grande maioria, de adesão, nos quais o consumidor só podeaderir sem discutir uma cláusula sequer. Na compra de produtos e serviços o consumidor pode apenas examinar as condições já estabelecidas pelo fornecedor, e pagar o preço, o que também deve ser feito dentro das normas estabelecidas pelo fornecedor.
E, se não existir da parte do mais forte e mais informado a esperada cooperação, lealdade e solidariedade, caso venha a estabelecer cláusulas que sejam a ele mais favoráveis, que acabem por acarretar o desequilíbrio contratual, é necessário que haja a intervenção do Estado, para que seja restabelecido este equilíbrio, resgatando assim, a justiça contratual e a dignidade humana violada.
1.2. FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS
Outro princípio fundamental, elevado à categoria de norma inquestionável e imitigável em épocas de liberalismo estatal, é o da força
obrigatória dos contratos, também chamado de imutabilidade dos contratos,
princípio originado do Direito Romano, representado no famigerado brocardo
pacta sunt servanda.
Na concepção pura, originária – e, diga-se, conceitualmente perfeita – o contrato surge para ser cumprido. Do contrato promanam condutas obrigatórias para as suas partes, é um vínculo jurídico que obriga as partes, não podendo ser modificado por meios outros que não o próprio meio que se lho cria: o consenso. À mais pura expressão, a imutabilidade do contrato significa que sequer o Judiciário pode alterar aquilo que a vontade criou.
Esta concepção tão severa do pacta sunt servanda, vigente à época do liberalismo clássico (tão severa que Kelsen colocava este princípio, ao lado da autonomia da vontade, no topo da pirâmide normativa do contratualismo liberal), não pôde se sustentar por muito tempo. A cláusula
rebus sic stantibus, que torna possível a revisão contratual, praticamente
desapareceu no Estado liberal clássico, pois que consiste justamente em uma fragilização deste princípio da força obrigatória dos contratos.
No direito moderno, é claro que o pacta sunt servanda é vigente, e forte, sendo decerto um dos pilares do contratualismo moderno. É princípio fundamental para o equilíbrio social, para a estabilidade das relações. O que este princípio não é, agora, é absoluto, pois a nova ordem jurídica, relendo estes conceitos pela necessária dialética normativa que a evolução social impõe, atenuou a severidade de tal força obrigatória, fazendo surgir as novas
teorias revisionistas do contrato.
A cláusula rebus sic stantibus, então, exprime bem esta revisão da concepção contratual. Esta cláusula permite que se resolva ou modifique um contrato a pedido de uma só das partes, ou seja, superando o consenso
como elemento inarredável que o era, sempre que um fato superveniente provoque o rompimento grave da equação econômica do contrato.
Entenda-se: as partes de um contrato o celebram na pressuposição de que a situação econômica que sobre aquela relação paira permaneça a mesma. Se esta pressuposição se rompe, com o manifesto prejuízo de uma das partes, nada mais justo que se modificar, ou mesmo resolver o contrato, de forma a restaurar o equilíbrio inaugural da relação.
As teorias revisionistas, em suas diversas vertentes – teoria da
imprevisão, da onerosidade excessiva, da pressuposição, da quebra da base econômica dos contratos, etc –, todas elas calcam-se em um mesmo estuário,
que é justamente o reequilíbrio da equação econômica do contrato, desequilibrada no curso temporal de sua existência. São, todas estas teorias, mitigações justas ao pacta sunt servanda.
O novo Código Civil brasileiro, diploma típico do Estado intervencionista que vigora, é claro que acolhe estas idéias revisionistas. O já mencionado princípio da função social dos contratos, limitador da autonomia da vontade, vem expresso logo no primeiro artigo do livro referente aos contratos, o artigo 421 do CC:
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”
Esta previsão denuncia a nova concepção do contrato, que mais do que um instrumento de circulação de interesses, deve ser um gerador de bem estar social, capaz de produzir efeitos positivos entre os contratantes e para além deles. Além deste dispositivo, há uma “sensação” geral de proteção ao equilíbrio contratual espargida por todo o codex, tal como se vê nos institutos da lesão e do estado de perigo, erigidos como vícios do consentimento capazes de anular o contrato, ou da onerosidade excessiva, do artigo 478 do CC, causa resolutiva legal do contrato:
“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”
Há que se consignar um comentário apartado sobre este artigo 478. Em que pese ser uma expressão altamente positiva do dirigismo contratual, o legislador pecou em sua concepção, ao prever que a onerosidade excessiva só autoriza a resolução do contrato se causada por evento
extraordinário e imprevisível. Isto porque, tendo ou não estas qualidades, o
desequilíbrio ainda persiste, e a resolução ainda é necessária, tanto que, no Código de Defesa do Consumidor, o mesmo instituto é traçado, no artigo 6º, V, sem esta imprevisibilidade como elemento essencial. Veja:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
1.3 CONSENSUALISMO
O contrato, é certo, nasce com o consenso das vontades. Não é preciso nenhum outro ato, senão o consenso das vontades, para que haja contratação aperfeiçoada, em regra. O vínculo surge desde que há vontade plural manifesta. Mesmo por isso, em uma compra e venda, por exemplo, a entrega da coisa e o pagamento do preço são atos de execução do contrato, que já se aperfeiçoou antes, quando da emissão da proposta e da aceitação, manifestação das vontades.
Esta regra, contudo, também conta com mitigações, e são elas os contratos classificados como reais. Nestes contratos, não basta o consenso para que se aperfeiçoem. Não é suficiente que haja a manifestação de vontade do proponente e do oblato. O contrato real só se aperfeiçoa, só existe o contrato, quando há a entrega da coisa, a tradição. No Código Civil de 2002, há quatro contratos reais típicos: o mútuo, empréstimo de coisas fungíveis; o
comodato, empréstimo de coisas infungíveis; o depósito; e, inovação, o
contrato estimatório.
1.4. RELATIVIDADE
Os contratos são oponíveis apenas entre as pessoas que deles tomam parte, ao contrário dos direitos reais, oponíveis erga omnes. Somente quem faz parte da relação contratual pode exigir cumprimento da conduta ajustada, ou ser compelido a cumpri-la. O contrato só vincula os contratantes, não podendo ser oposto a quem dele não participe – são lex inter partes.
Também este princípio enfrenta mitigações. A estipulação em favor de terceiro, modo de contratar que tem muita presença na realidade negocial atual, é um exemplo: os contratantes podem estipular que uma das prestações emanadas de seu contato seja adimplida junto a um terceiro, beneficiário alheio ao contrato, e que passa a ter legitimidade para exigir tal cumprimento do devedor, mesmo sem ter jamais participado da formação do contrato. Exemplo de contrato desta espécie é o contrato de seguro de vida.
O CC, de fato, apresenta mais duas modalidades expressas que consistem em mitigações à relatividade contratual: além da estipulação em favor de terceiro, há a promessa de fato a terceiro, e a surpreendente inovação do contrato com pessoa a declarar, no qual uma das partes se reserva o direito potestativo a indicar uma pessoa que, futuramente, substituirá a si mesmo no pólo contratual que ocupa. Serão, todas as hipóteses, estudadas detalhadamente em momento oportuno.
1.5. BOA-FÉ
Este princípio contratual é de tamanha relevância que pode ser considerado uma cláusula geral sobrejacente, inclusive, a todos os demais princípios. Também por isso, é o único princípio que não comporta qualquer exceção: não há mitigações à exigência da boa-fé nas relações contratuais.
Ocorre que, entretanto, se algum princípio sofreu alteração significativa – alteração, veja, e não mitigação –, este princípio foi a boa-fé. A mudança da concepção da boa-fé subjetiva para a boa-fé objetiva é realmente paradigmática. Entenda: a boa-fé subjetiva consistia em um estado psicológico, em um princípio ético, verificado junto às intenções do indivíduo, e por isso não tinha tanta relevância para a regularidade dos pactos, uma vez que era um princípio ético: bastava que a parte tivesse a intenção de agir com probidade para estar cumprida a exigência deste princípio, quando subjetivo.
Hoje, porém, a boa-fé não se refere ou se contenta com a intenção do agente. É necessário que haja uma conduta de boa-fé, ou seja, é necessário que se possa perceber objetivamente a presença da fé. A boa-fé é um dever jurídico, cláusula implícita em todos os contratos imagináveis. Veja o que dispõe o artigo 422 do CC:
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Esta cláusula imposta pelo dirigismo contratual exerce uma
tríplice função: é método de hermenêutica, regra de interpretação dos negócios
jurídicos, na forma do artigo 113 do CC:
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”
Segundo esta regra, a análise da honestidade na condução do pacto é parametrizada pela boa-fé, servindo como um trilho da conduta
esperada, parâmetro da conduta standard que se espera dos agentes, dando ao intérprete os meios para, espelhando aquilo que analisa, saber se está ou não em consonância com o ordenamento.
A segunda função da boa-fé objetiva é justamente ser uma regra
de execução do contrato, ou seja, é a própria boa-fé contratual, que traça a
forma pela qual os contratantes devem se conduzir. Esta função é depreendida diretamente do artigo 422 do CC, há pouco transcrito. Veja que o legislador criou ali uma obrigação às partes, e não uma mera exortação, um conselho de como conduzir-se: é imposta aos contratantes a atenção à boa-fé, obrigação cujo cumprimento será objetivamente verificado.
A terceira função da boa-fé objetiva é justamente a de integração
do contrato, quando for necessário promover seu equilíbrio econômico. Veja: é
de se esperar que um homem honesto, que se porta de acordo com a expectativa social de justiça, saiba que vantagens exageradas não promovem o escopo social do contrato. O benefício econômico do contrato deve ser perseguido, sem sombra de dúvidas – é uma das funções do contrato, girar riquezas –, mas não de forma exacerbada, capaz de trazer ruína ao co-pactuante. Por isso, a boa-fé é o limite: se, objetivamente, estiver clara a disparidade excessiva, fica claro que o contratante beneficiado não estava de boa-fé – e aí reside a enorme inovação da concepção objetiva, pois mesmo que estivesse subjetivamente de boa-fé, crendo-se em correção de conduta, ainda há ausência da atuação objetivamente de boa-fé.
Da boa-fé objetiva surgem consectários, desdobramentos de tremenda importância, subprincípios que a identificam e tornam operável o que a boa-fé dita.
1.6. LEALDADE
Este consectário da boa-fé objetiva exige que os contratantes zelem pelas expectativas que estão criando na mente dos seus relacionandos. É tão importante portar-se de forma leal que até mesmo na fase das tratativas
é imponível o respeito a tal preceito, tratativas estas que, no passado, eram virtualmente ignoradas pelo direito.
Entenda: mesmo antes de se emitir a vontade de vez, firmando o contrato, é necessário que as partes tenha cuidado com aquilo que estão a despertar umas nas outras. É importante não obnubilar suas verdadeiras intenções, assim como deixar cristalina todas as peculiaridades do negócio jurídico que se está pretendendo aperfeiçoar. Objetivamente, se pode exemplificar esta reverberação da boa-fé, na lealdade exigida, pelo desencorajamento implícito à formulação de propostas dúbias, que conduz a uma interpretação favorável ao que se sentiu desinformado – o que nos leva ao próximo consectário da boa-fé, o princípio da informação.
1.7. INFORMAÇÃO
As partes não podem sonegar informações quaisquer, de qualquer natureza, que possam influir no bom resultado de um contrato. Informar a respeito de absolutamente tudo que seja pertinente ao contrato é conduta honesta, standard que se espera de todos os indivíduos em sociedade.
O CDC considera tão relevante a informação que a sua ausência é considerada um vício do produto ou serviço, tal como se um vício físico a inutilizar o objeto contratado fosse presente.
Íntima correlação com o dever de informação tem o princípio da transparência: as partes devem eximir-se de qualquer conduta que obscureça a realidade contratual, o que se faz especialmente relevante quando da redação de contratos escritos, em que uma das partes seja um tanto mais vulnerável.
1.8. COOPERAÇÃO
Este consectário da boa-fé determina que as partes têm que se ajudar na consumação do contrato, ou seja, hão de conduzir-se de forma a facilitar o adimplemento das obrigações uns dos outros, portando-se de forma proba, e até mesmo socorrista, em certa monta.
Há correlação entre o princípio da cooperação e o da preservação
dos contratos: as partes devem conduzir-se de forma a favorecer a perfeita
execução do contrato, evitando sua extinção anômala, qualquer que seja – a dissolução prematura do contrato só deve ocorrer se impossível for sua manutenção.
CAPÍTULO II
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
2. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90), considerado o que existe de mais moderno em proteção do consumidor, trouxe em seu contexto novos fundamentos do direito contratual, limitou a autonomia da vontade, e está recheado de princípios e novas técnicas de contratação em massa, com o objetivo de proteger a parte mais fraca no contrato, sempre na busca do equilíbrio contratual.
Como diz Cláudia Lima Marques: “O Código de Defesa do Consumidor inova consideravelmente o espírito dos direitos das obrigações, e relativo à máxima pact sunt servanda. A nova lei vai reduzir o espaço antes reservado para a autonomia da vontade, proibindo que se pactue determinadas cláusulas, vai impor normas imperativas que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as legítimas expectativas que depositou no vínculo contratual”.
Instituiu o princípio da boa-fé objetiva (art. 4, III), do equilíbrio contratual (art. 51 IV e parágrafo 1º., III), interpretação dos contratos mais
favoráveis ao consumidor (art. 47), revisão dos contratos (art. 6º., V) e outros tantos. Pois bem, se o que se busca é a igualdade, para que ela seja alcançada é necessário que, sendo as partes desiguais, devam ter um tratamento diferenciado, vale dizer, devam ser tratadas de forma desigual, pois só assim haverá a igualdade garantida pela Constituição Federal.
O contrato hoje não pode ser visto apenas como um negócio jurídico, que apesar de atingir seu objetivo econômico, não atinja, concomitantemente, o desejo das partes envolvidas, e para tanto, é necessário que haja efetiva outorga de consentimento de ambas as partes, já que ele não pode ser um instrumento de injustiças. Dentro dessa concepção, sendo o contrato um instrumento de circulação de riquezas, que impulsiona a sociedade economicamente, e por ser considerado uma das maiores manifestações de vontade, ele não deve ser um instrumento de poder e opressão, e muito menos levar o homem à miséria.
Deve sim, ser um instrumento de justiça e cumprir sua função social, realizando a vontade das partes, embutida em seu conteúdo, diminuindo, assim, as desigualdades entre os indivíduos em proteção da dignidade de cada um.
O contrato estará ainda cumprindo sua função social quando, inobstante as partes contratantes exercerem o livre jogo de seus interesses, o seu conteúdo atenda às exigências do bem comum, ou seja, deve haver uma harmonia entre os interesses individuais e coletivos, devendo sempre prevalecer este último.
Ocorre que, nos dias atuais, em razão das mudanças ocorridas na sociedade, onde já foi afastado o individualismo jurídico, o contrato também mudou de feição, e seus termos não importam somente aos contratantes. Por essa razão, devem as partes envolvidas se abster de realizar uma avença que possa, de alguma forma, ferir os interesses da sociedade, pois este último sempre prevalecerá sobre o primeiro.
Essa limitação da liberdade contratual não quer dizer apenas que os contratos não devam gerar efeitos não desejados pela sociedade, esclarece
Teresa Arruda Alvim que, mais do que isso, “o contrato deve ser, em si mesmo, positivo para a sociedade e não, pura e simplesmente, deixar de gerar mal”.
Para que seja cumprida a função social do contrato, nos termos agora tratados, é necessário que haja uma harmonização entre os interesses privativos dos contratantes com os interesses de toda a coletividade, compatibilizando-se a liberdade com a igualdade.
Deve ficar claro, no entanto, que inobstante as mudanças ocorridas no campo contratual, permanecem intactos os princípios informadores clássicos dos contratos, como o pacta sunt servanda, a autonomia da vontade, o consensualismo, a cláusula rebu sic stantibus, e a relatividade dos contratos; mas, em decorrência dos novos contratos de massa, globalizados, tais princípios devem ser complementados com os princípios modernos norteadores das relações interpessoais, dentre eles, o princípio da boa fé objetiva e o da função social do contrato.
O contrato é hoje considerado o principal instrumento das operações econômicas, que tem como objetivo a circulação e transferência de riquezas, fatos que constituem o desenvolvimento econômico da sociedade.
Neste prisma, a constituição e o desenvolvimento de uma sociedade não é questão que interessa a cada um individualmente, mas à sociedade como um todo. Por essa razão, para não ocorra de apenas alguns serem beneficiados, ou – melhor ainda, para que todos sejam beneficiados igualmente, é necessário que se coloque um pouco mais de humanização nas relações contratuais, no sentido de que cada parte consiga enxergar, “uma na outra”, um ser humano merecedor de um tratamento leal e sincero, sem querer apenas “levar vantagem”, sem se importar na desvantagem do outro.
O fato é que, nos dias atuais, o contrato já não pode ser visto apenas do ponto de vista econômico em razão de sua função social, já que a vontade das partes deve estar subordinada à vontade e interesses da
sociedade, m respeito aos direitos fundamentais do ordenamento jurídico que trata a Constituição Federal no Título I, que elenca os Princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, sendo de maior relevância para o presente trabalho os princípios da solidariedade e o da dignidade da pessoa humana, com o objetivo de criar uma sociedade justa, livre e solidária.
2.1. TEORIA DA VEDAÇÃO AOS COMPORTAMENTOS CONTRADITÓRIOS
Em razão do peso da boa-fé, hoje, surgem teorias derivativas que têm ganhado presença cada vez mais significativa no ordenamento. Uma das mais marcantes pode ser nomeada genericamente como teoria da vedação aos comportamentos contraditórios, que se manifesta em diversas subespécies. Vejamos.
A primeira manifestação desta teoria é o famigerado nemo potest
venire contra factum proprium, que, em síntese, significa que a adoção comum
de uma determinada conduta impede que seja legítima uma outra conduta absolutamente contrária. Esta situação, que certamente surpreende a outra parte, é conduta que não corresponde à boa-fé objetiva e seus paradigmas. Isto porque a adoção de determinada conduta, por tempo razoável, incute na mente da outra parte a expectativa de que esta conduta se solidificou e não será alterada, sobremaneira em repente.
Outra espécie é a supressio: esta consiste em uma redução da obrigação correspondente a um direito que, por certo tempo razoável, não foi exercido pelo seu titular. É, de fato, a perda proporcional de um direito que não foi exercido, e que, de acordo com o correr do tempo, passa a demonstrar que se for plenamente invocado será, de fato, abuso de direito. Veja que, ao não exercer o direito por período significativo, o titular incutiu na mente da outra parte a sensação de que não seria mais exercido tal direito, e por isso passa a ser abusivo o exercício deste direito agora, após a criação da expectativa de não invocação deste. Este exercício, nesta condição, seria conduta contrária àquela que se consideraria de boa-fé.
Da mesma forma, mas em sentido contrário, surge a surrectio, que é a aquisição de um direito pela reiteração, por tempo razoável, de uma conduta que não sofreu oposição pela outra parte. Esta não oposição cria a expectativa, e cria o próprio direito a, se porventura oposição vier, repudiá-la, pois que esta oposição tardia será contrária à boa-fé.
O CC traz duas hipóteses expressas de supressio, nos artigos 329 e 330:
“Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.”
“Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.”
O artigo 330 é que é de fato a hipótese, porque ali fica clara a perda do direito de exigir o pagamento no local pactuado, quando reiteradamente for admitido em local diverso.
Mais uma reverberação desta vedação à contradição como medida de implemento da boa-fé é o tu quoque. Esta novel teoria consiste, em termos rasos, na vedação à exigência de comportamento tal que, quando aquele que exige se encontrava em situação idêntica, não adotou, ele próprio, o comportamento exigido. Explique-se: é algo como a perda da legitimidade para exigir um comportamento por não ter, este que exige, observado tal comportamento quando dele este era exigível.
Exemplo de invocação do tu quoque seria o de um condômino que exige prestações de contas mensais do síndico, sendo que este condômino fora síndico outrora e, à sua época, jamais prestou tais contas: não tem, portanto, autoridade moral para exigir tal conduta, porque não é objetivamente de boa-fé tal exigência partida de quem não a cumpriu quando em situação análoga.
2.2.VIGÊNCIA DA BOA-FÉ
O princípio da boa-fé é de tal importância que se faz sentir até mesmo nas fases pré e pós contratuais. É possível se invocar a atenção à boa-fé nas tratativas ou após a execução extenuada do contrato, e isto é uma verdadeira revolução nesta seara do direito.
Veja: as tratativas, especialmente, sempre foram tidas como irrelevantes ao direito, modo que o seu abandono por uma das partes, por exemplo, jamais ensejou indenizabilidade à parte oposta. Da mesma forma, depois de findo o contrato, há ainda que se atentar para deveres que são surgidos unicamente da boa-fé.
Como exemplo, o fornecedor que coloca um produto durável no mercado, se retirá-lo de produção, não poderá deixar de oferecer peças de reposição por tempo razoável após a cessação da produção do próprio produto – o que decorre da boa-fé pós-contratual, porque o contrato em si já pode ter-se executado e exaurido. Um exemplo ter-seria a retirada de um automóvel de linha: a compra e venda exaure-se na entrega do bem e paga do preço, mas a obrigação de oferecer peças de reposição perdura muito após a retirada do automóvel em questão da linha de produção, ou seja, muito após a execução final da compra e venda, o término do contrato.
2.3. PRINCÍPIO BÁSICO DA TRANSPARÊNCIA
Os princípios gerais de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais típicas que condicionam todas as estruturas subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência. “é o conceito de José Cretella Júnior (revista de Informação Legislativa, v 97:7),”
A palavra princípio aparece em sentido diverso, apresenta acepção de começo, de início ou mesmo de disposição de princípio, como a própria palavra assim o define.
Princípio é aquilo que o norteia, que o conduz a algo, que dá a direção de tudo e de todos, que define a sua característica.
O CDC identificou um sujeito de direitos especiais, o consumidor, e construiu um sistema de normas e princípios para protegê-lo e efetivar seus direito. A identificação deste novo sujeito de direitos, deste grupo de não iguais, de vulneráveis, pode ter conotações pós-modernas fortes. No caso brasileiro, trata-se da realização de um direito fundamental (positivo) de proteção do estado para o consumidor (art 5º, XXXII, da CF/1988). O consumidor foi identificado constitucional mente (art.48 do ADCT) como agente a ser necessariamente protegido de forma especial.
Inicialmente o Código de Defesa do Consumidor, regulará as intenções do fornecedor que atrai o consumidor para relação contratual, tentando motivá-lo a adquirir seus produtos e usar os seus serviços que oferece. O CDC regula a oferta feita pelo fornecedor, incluindo aqui também a publicidade veiculada por ele, criando uma nova noção de oferta contratual.
Como ensina Cláudia Lima MARQUES, “Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.”
Destarte, entende-se que o direito à informação clara e adequada, expresso no artigo 6°, III, do Código de Defesa do Consumidor Pátrio, decorre do princípio da transparência, positivado no caput do artigo 4°
da mesma lei. Corresponde a tal pilar consumerista a obrigação do fornecedor de cientificar os consumidores, de maneira compreensível e adequada, a respeito dos distintos produtos e serviços, apontando a correta composição, quantidade, qualidade, características e preços dos mesmos.
Pelo princípio da transparência, positivado em nosso ordenamento jurídico, assegura-se ao consumidor a plena ciência da exata extensão das obrigações assumidas perante o fornecedor. Assim, deve o fornecedor transmitir efetivamente ao consumidor todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o produto ou serviço, de maneira clara, correta e precisa.
Dispondo a respeito do princípio da transparência nas relações de consumo, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva assevera: “O princípio da transparência, essencialmente democrático que é, ao reconhecer que, em uma sociedade, o poder não é só exercido no plano da política, mas também da economia, surge no Código de Defesa do Consumidor, com o fim de regulamentar o poder econômico, exigindo-lhe visibilidade, ao atuar na esfera jurídica do consumidor. No CDC, ele fundamenta o direito à informação, encontra-se presente nos arts. 4º, caput, 6°,III, 8°, caput, 31,37, § 3°, 46 e 54, §§ 3° e 4°, e implica assegurar ao consumidor a plena ciência da exata extensão das obrigações assumidas perante o fornecedor.”
Ainda sobre a mesma matéria, elucida Fábio Ulhoa Coelho: “De acordo com o princípio da transparência, não basta ao empresário abster-se de falsear a verdade, deve ele transmitir ao consumidor em potencial todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o fornecimento.”
O princípio da transparência consagra que o consumidor tem o direito de ser informado sobre todos os aspectos de serviço ou produto exposto ao consumo, traduzindo assim no princípio da informação.
Havendo omissão de informação relevante ao consumidor em cláusula contratual, prevalece a interpretação do artigo 47 do CDC, que retrata que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira, mas favorável ao consumidor.
Lecionando sobre o tema, Cláudia Lima Marques:
"(...) a interpretação dos contratos envolvendo consumidores e fornecedores deve guiar-se por seus princípios, em especial o princípio da boa-fé, da transparência, da proteção da confiança e das expectativas legítimas dos consumidores. Trata-se igualmente, de uma interpretação contextual, que procura o sentido e alcance da vontade expressa no contrato também em seu contexto negocial, na finalidade normal (standard objetivo) deste tipo de contrato, nas expectativas normais para os consumidores neste tipo de negócio (standard objetivo), considerando igualmente os atos e informações anteriores a conclusão do negócio como juridicamente relevante, formando o "todo" a interpretar, a relação contratual a considerar" (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 396).
Em um mundo globalizado em que a tecnologia dita os caminhos, percebe-se claramente que a informação circula com maior velocidade por estar difundida nos mais variados meios de comunicação que a massificam com muito mais intensidade, fazendo com que a informação passe a ter uma relevância jurídica antes não reconhecida.
O princípio da transparência deve ser observado deste a publicidade, vitrines, propaganda e estabelecimentos das condições prévias do contrato. A transparência rege, assim, o momento pré-contratual, o momento contratual até a conclusão e, também, o pós-contrato.
CAPITULO III
3. DIALOGO DAS FONTES À LUZ DO CÓDIGO CIVIL E À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Em que pese as teorias mencionadas não serem diferentes na seara consumerista, os contratos regidos pelo Direito do Consumidor são orientados pela alta protetividade do consumidor, em razão de sua tripla vulnerabilidade diante do fornecedor – técnica, econômica e jurídica. Destarte, paira sobre a hermenêutica clássica esta protetividade, como método de dirimição das eventuais divergências.
Esta é, de fato, uma regra de ouro do direito consumerista: os contratos são sempre interpretados de forma mais benéfica ao consumidor.
É muito frequente a presença dos contratos por adesão no meio negocial contemporâneo. O legislador consumerista, percebendo o perigo que estes contratos representam à dinâmica contratual, ao suprimir a puntuação – permitindo que o elaborador do contrato praticamente imponha as cláusulas que bem entender –, andou bem ao estabelecer que estes contratos, que são um mal necessário em uma economia massificada, tenham interpretação ainda mais dirigida em prol da parte aderente. O protecionismo é tal que, em alguns casos – como nos seguros de saúde – antes mesmo de se levar o contrato à adesão, ele é controlado pelo Estado (no exemplo, pela ANS), a fim de filtrar cláusulas abusivas.
O CDC, então, para os contratos de adesão, traz regras de hermenêutica próprias. A primeira é a leitura pró-consumidor, como dito. A segunda, a necessária transparência e clareza nas cláusulas contratuais, impondo que se evitem os termos técnicos e incomuns, alheios ao conhecimento o homem médio, e, se indispensável o uso do termo técnico, este deve ser explicado para o aderente, “traduzido” imediatamente, no próprio contrato.
Outra regra importante destes contratos de adesão impõe que sejam, as cláusulas que restringem direitos do aderente, redigidas de forma destacada, de fácil percepção e leitura. Além disso, a impressão destes contratos deve ser feita em cor azul ou preta, em tamanho de letra não inferior ao corpo doze.
O CC seguiu esta esteira de raciocínio, incluindo na disciplina geral dos contratos regras de interpretação de contratos de adesão, ampliando a proteção, especialmente ao dizer que são nulas todas as cláusulas que impliquem em renúncia prévia a direitos inerentes àquele contrato.
O novo CC, de fato, tem grandes afinidades com o CDC. Os princípios, as normas gerais, não se contrapõem, como dantes ocorria na vigência do antigo Código de Bevillacqua. E esta filosofia coadunada se faz perceber bem claramente nas questões de interpretação, de hermenêutica.
Cláusulas restritivas vs. Cláusulas abusivas
Questão importante a ser enfrentada é a diferenciação entre cláusulas restritivas e cláusulas abusivas, conceitos que não se confundem de forma alguma. A confusão quanto aos conceitos se dá porque, na prática, muitas das cláusulas restritivas de direito são também abusivas, mas nem toda restrição é um abuso.
A cláusula restritiva é legítima desde que não ultrapasse os limites que são impostos por diversas circunstâncias. Como exemplo, em contratos de seguro, as cláusulas de restrição dos direitos dos segurados são necessárias, sob pena do negócio ser inviável, dada a abrangência majorada que teria a cobertura dos riscos. Não se pode, por exemplo, entender que uma negativa de cobertura de acidentes pessoais em veículos a um motociclista performático, que trabalha em um “globo da morte”, seja uma cláusula abusiva, apesar de ser claramente restritiva.
Exemplo mais corriqueiro de cláusula restritiva legítima é a exclusão de cobertura, em planos de saúde, de moléstias preexistentes1. Se o segurador optar por cobrir esta moléstia, poderá igualmente majorar a prestação a ser paga pelo segurado. De fato, os contratos de seguro, todos eles, são calculados com base na ciência atuarial, cálculos baseados em estatísticas complexas, e que demonstram a lógica dos valores dos prêmios. Nada há de abusivo em se cobrar mais, por exemplo, pelo seguro de um automóvel cujo proprietário transita em área de risco.
A cláusula será considerada abusiva quando colocar em manifesta desvantagem uma das partes, em contraposição a uma vantagem exagerada da outra parte. Exemplo de absurda abusividade é a cláusula que limita o número de dias de internação, consultas, etc, em planos de saúde. Se o fornecedor tem sua responsabilidade reduzida extremadamente, é claro que o objeto do contrato estará sendo inobservado. Por exemplo, não há sentido em um plano de saúde no qual a internação em UTI seja limitada a tantos dias, pois que ninguém pode imaginar quantos dias serão necessários para a recuperação, e se não mais for coberto de tal dia em diante, a saúde estará abandonada tendo sido inútil o contrato.
Uma outra medida de abusividade das cláusulas restritivas é formal: estas cláusulas devem ser redigidas, como dito, com absoluto destaque e clareza.
3.1. Boa-fé objetiva
A boa-fé é objetiva quando se observa que, no caso concreto, o indivíduo se portou de acordo com o padrão ideal de conduta que se espera do homem médio. É objetivamente de boa-fé a conduta em que se adota postura
standard, padrão, conduta esperada na normalidade de uma determinada
situação. Essa imposição é uma cláusula geral em todas as relações jurídicas, sejam elas de consumo ou não.
Na boa-fé objetiva, não se perquire da intenção das partes em bem portar-se; isso é nota de subjetividade irrelevante e incompatível com o instituto. Dessarte, se o agente porta-se de forma incongruente com o standard esperado, pouco importa se sua intenção era comportar-se corretamente. É no plano objetivo, alheio à mente do agente, que se concebe se sua atuação foi de boa-fé ou não.
O CDC tutela as expectativas geradas no consumidor, tal como todo o direito privado o faz, hodiernamente. Ocorre que no CDC há previsões expressamente dedicadas a essa tutela das legítimas expectativas, como no caso dos regramentos referentes à publicidade, como se vê nos artigos 30 e 37 desse diploma:
“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a
se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
§ 4° (Vetado).”
O mercado de consumo é todo pautado na propulsão da consumição por impulso, e é preciso que haja uma proteção do consumidor, vulnerável, contra excessos nessa guia do impulso – regulação que é permitida pelo artigo 4º, III, do CDC:
“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
(...)
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
3.2.Vulnerabilidade
O consumidor é a parte mais fraca da relação de consumo. O artigo 6º, VIII, do CDC, já transcrito, é nota claramente inspirada nessa vulnerabilidade, permitindo que haja a inversão do ônus probatório sempre que houver verossimilhança ou hipossuficiência do consumidor. O tema terá abordagem aprofundada em momento próprio.
3.3. Efetividade da tutela jurisdicional
O direito do consumidor precisa ser efetivo. Sua aplicação deve ser apta a produzir a proteção que o constituinte previra, antes da edição do CDC. É por isso que o artigo 6º, VI, há pouco visto, diz que é direito básico do consumidor o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados: ao consumidor deve ser possível proteger-se efetivamente, por qualquer meio.
O artigo 5º do CDC exibe essa lógica, especialmente ao prever, antes da Lei 9.099/95, a existência de órgãos especializados em causas de pequena monta – como quase sempre o são as causas consumeristas. Veja:
“Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.
§ 1° (Vetado). § 2º (Vetado).”
3.4. Segurança
Tudo que é colocado no mercado de consumo deve corresponder à expectativa do consumidor, especialmente no que se refere à segurança esperada dos produtos e serviços. O CDC adota, para fins de responsabilidade, a teoria do risco do empreendimento, que além de torná-la objetiva, impõe aos fornecedores a responsabilidade por danos causados pelo desconhecimento sobre eventual insegurança de determinado produto ou serviço. O artigo 6º, I, assim dispõe, ao dizer que é direito básico do consumidor a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos, mas é no artigo 10 que está mais bem representado esse princípio:
“Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades
competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.
§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.
§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.”
3.5. Transparência, ou informação
O inciso III do artigo 6º do CDC determina que a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem, é direito essencial do consumidor. Essa ideia é reforçada no inciso IV do artigo 4º do CDC, que diz que a educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo. Mas é no artigo 52 desse diploma que esse princípio se apresenta mais forte:
“Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
III - acréscimos legalmente previstos;
IV - número e periodicidade das prestações; V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996)
§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.
§ 3º (Vetado).”
3.6. Liberdade de escolha
Esse princípio está consagrado no já transcrito artigo 6º, II, do CDC, que diz que é direito do consumidor a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações. Diz respeito, tal princípio, à equalização das relações, impondo, por exemplo, que a mesma dinâmica de contratação seja respeitada no distrato, dentre outras repercussões, como a vedação à venda casada de bens e serviços. O poder de escolha é a única arma fática de que o consumidor dispõe em verdade – o restante são armas jurídicas.
CONCLUSÃO
Os princípios sociais dos contratos ingressaram no novo Código Civil uma década após o advento do Código de Defesa do Consumidor. Ao longo do século XX a convivência da Constituição Social com o Código Liberal gerou impasses e contradições, cujo canal foi aprofundado com a chegada do Código de Defesa do Consumidor, com a distinção que se impôs entre contratos comuns civis e mercantis e contratos de consumo.
As profundas alterações relativas aos aspectos políticos, sociais e econômicos pelos quais vem passando as sociedades modernas, assim como os efeitos da ciência e da tecnologia sobre a vida dos cidadãos revelam que o direito do consumidor e sua nova concepção da Teoria Contratual tem papel fundamental na preservação das garantias individuais, mas da mesma forma é responsável pela orientação das mudanças vindouras na sociedade de consumo.
O contrato sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor e a sua Nova Concepção Contratual irá cumprir com sua função social, quando atender os interesses coletivos, pois o contrato particular poderá trazer sequelas sociais quando violar preceitos de ordem pública e acarretar prejuízo a uma das partes.
Com esse objetivo, o direito do consumidor ganha um papel delimitador de abusos, e passa a proteger definidos valores sociais que devem imperar ente as partes contratantes, inserindo nas relações contratuais normas para que possamos alcançar a nulidade das clausulas abusivas, nos contratos, buscando com isso reestabelecer um nível de equidade e justiça nas relações contratuais.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover .... [et al.] – 7. Ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011.
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MIRANDA, Maria Bernardete. Teoria geral dos contratos. Revista Virtual Direito Brasil.2008. Disponível em: http://www.direitobrasil.adv.br/artigos/cont.pdf. Acesso em 01 jul. 2014.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2796>. Acesso em: 22 jul. 2014.
ÍNDICE FOLHA DE ROSTO 2 AGRADECIMENTO 3 RESUMO 4 SUMÁRIO 5/6 INTRODUÇÃO 7 CAPÍTULO I
(FORMAÇÃO HISTÓRICA DO CONTRATO) 8
1.1 - Função social do contrato 11
1.2 Força obrigatória dos contratos 14
1.3 Consensualismo 16 1.4. Relatividade 17 1.5. Boa-Fé 18 1.6. Lealdade 19 1.7. Informação 20 1.8. Cooperação 21 CAPÍTULO II (DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR) 2. Código de defesa do consumidor 21
2.1. Teoria da vedação aos comportamentos contraditórios 24 2.2. Vigência da boa-fé 26
2.3. Princípio básico da transparência 26
CAPÍTULO III 3. Dialogo das fontes à luz do código civil e à luz do código de defesa do consumidor 30
3.2.Vulnerabilidade 35
3.3. Efetividade da tutela jurisdicional 35
3.4. Segurança 36 3.5. Transparência, ou informação 37 3.6. Liberdade de escolha 38 CONCLUSÃO 39 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 40/41 BIBLIOGRAFIA CITADA 40/41 ÍNDICE 42/43
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
Título da Monografia: A NOVA CONCEPÇÃO DE CONTRATO EM UMA PERSPECTIVA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Autor: Marcus Fabiano Teixeira Ferreira
Data da entrega: 14/08/2014
