UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO MESTRADO
JULIANE DIAS FACÓ
RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS
Salvador 2015
JULIANE DIAS FACÓ
RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito, da Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito Público.
Orientador: Prof. Livre Docente Fredie Didier Jr.
Salvador 2015
F137 Facó, Juliane Dias.
Recursos de revista repetitivos [manuscrito] / Juliane Dias Facó. – 2015.
240 f. ; 30 cm.
Orientador: Prof. Dr. Fredie Souza Didier Jr.
Dissertação (mestrado) – Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Direito, 2015.
1. Direito processual. 2. Precedentes (Direito). 3. Recursos (Direito). I. Universidade Federal da Bahia. Faculdade de Direito. II. Didier Jr., Fredie Souza. III. Título.
CDD 347.077
TERMO DE APROVAÇÃO
JULIANE DIAS FACÓ
RECURSOS
DE
REVISTA
REPETITIVOS
Dissertação aprovada como requisito para obtenção do grau de Mestre em Direito, pela seguinte banca examinadora:
Nome:___________________________________________________________________ Titulação e instituição: ______________________________________________________ Nome:___________________________________________________________________ Titulação e instituição: ______________________________________________________ Nome:___________________________________________________________________ Titulação e instituição: ______________________________________________________ Salvador, ____/_____/ 2015
À
Renato Pinto Vilela, meu marido, amor, companheiro e incentivador.
AGRADECIMENTOS
A empreitada para a construção deste trabalho não foi fácil, considerando todos os compromissos profissionais e pessoais que tive que honrar no período de elaboração e dos percalços inerentes à pesquisa. Desta forma, posso afiançar que a sua conclusão só foi possível pelo apoio de algumas pessoas que me incentivaram para que a jornada chegasse ao fim.
Agradeço, primeiramente, a Deus, por me dar forças e capacidade para enfrentar os desafios e prosseguir até a sua conclusão, mantendo-me firme na longa trajetória a ser perseguida.
Ao meu orientador, Fredie Didier Jr., pelas valiosas considerações, sugestões, críticas e reflexões, que foram essenciais para o amadurecimento da pesquisa e o desenvolvimento da dissertação.
Aos demais Professores do Programa de Pós-graduação da UFBA, pelas suas importantes lições e que, também colaboraram, ainda que indiretamente, para a elaboração do trabalho.
Ao meu amor e porto seguro, Renato (Nato), pela compreensão nas minhas longas ausências, por dividir as angústias e alegrias proporcionadas por este trabalho, por todo o seu apoio incondicional e fundamental incentivo, sem os quais, eu não teria conseguido seguir adiante.
A Marina Santos Souza Freitas e Priscilla Silva de Jesus, pelo suporte na pesquisa, pelo auxílio procedimental e pelas importantes orientações para o desenvolvimento deste trabalho.
Aos meus pais (Djanira e Mário), minha sogra (Rita), avós (Ana e Marcos), irmã querida (Mariana), pelo carinho e amor dedicados e por serem os meus maiores incentivadores, sempre confiando na minha capacidade de vencer os desafios pessoais e profissionais.
RESUMO
A presente dissertação pretende analisar a técnica de julgamento dos recursos de revista repetitivos, introduzida pela Lei nº 13.015/2014 nos artigos 896-B e 896-C, acrescentados à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Este novo instrumento, criado para conter a litigiosidade de massa, permite que o TST construa teses jurídicas paradigmáticas, possibilitando que a mais alta Corte Trabalhista cumpra o seu papel de uniformizar, em todo o território nacional, a interpretação das leis que incidem sobre os conflitos submetidos à sua jurisdição. Para tanto, o estudo não poderia prescindir do exame acurado da teoria dos precedentes judiciais no ordenamento brasileiro, já que a ratio decidendi extraída do precedente do TST, em sede de recursos repetitivos, deve ser aplicada aos casos que se enquadrem no seu âmbito normativo. Descortina-se, assim, os conceitos contemplados na teoria dos precedentes (ratio decidendi e obiter dictum) e como se opera a sua aplicação (distinguishing) e superação (overruling), além da necessidade de desenvolvimento de uma cultura de respeito aos precedentes no Brasil. Firma-se, ainda, na doutrina processualista civil para aportar os elementos e soluções já sedimentados acerca do processamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos, de acordo com o regime jurídico do CPC/1973 e do CPC/2015, já que eles constituem o aparato técnico que orientou o procedimento trabalhista enunciado na Lei nº 13.015/2014. Fixadas estas premissas, volta-se à estrutura normativa-jurisprudencial edificada pelo TST na Justiça do Trabalho, através das súmulas, das orientações jurisprudenciais e dos precedentes normativos, incrementada pelo julgamento em bloco dos recursos de revista. O instituto destina-se, portanto, a consolidar os precedentes no ordenamento trabalhista, regulamentando a força obrigatória das teses jurídicas consagradas pelo Tribunal Superior do Trabalho, em consonância com os princípios constitucionais e com os que informam o Novo Código de Processo Civil.
Palavras-chave: Recursos de revista repetitivos; Lei nº 13.015/2014; Precedente judicial; Ordenamento trabalhista.
ABSTRACT
This thesis aims to analyze the appeal on a point of law judgment technique, introduced by Law No. 13.015/2014, in 896-B and 896-C articles, added to the Consolidation of Labor Laws. This new tool, designed to contain the mass litigation, allows that Superior Labor Court builds paradigmatic legal arguments, enabling the highest Labor Court to fulfill its role of making uniform, throughout the national territory, the interpretation of laws that focus on conflicts under its jurisdiction. Therefore, the study could not do without careful examination of the theory of judicial precedents in the Brazilian legal system, since the ratio decidendi extracted from the Superior Labor Court precedent, whenever repetitive appeals are resolved, should be applied to cases falling within its regulatory framework. It reveals the concepts covered in the theory of precedents (ratio decidendi and obiter dictum) and how their application works (distinguishing) and how the overcoming technique works (overruling), and the need to develop a culture of respect for precedent in Brazil. It is also anchored in civil procedural doctrine, which contributes the elements and solution already sedimented about the processing of repetitive extraordinary and special appeals, according to the legal regime of Brazilian Civil Procedure Code of 1973 and Brazilian Civil Procedure Code of 2015, since these legal codes constitute the technical apparatus that guided the labor procedure established by Law No. 13.015/2014. Premises set, it turns to the normative-judicial structure built by Labor Superior Court in labor courts, through the dockets, the jurisprudential guidelines and regulatory precedents, developed by appeals on a point of law trial block. The institute is intended, therefore, to consolidate the precedent in labor system, regulating the binding force of consecrated legal arguments by Superior Labor Court, in line with constitutional principles and with the New Code of Civil Procedure principles.
Keywords: Appeal on a point of law; Law No. 13.015/2014; Judicial precedent; Labor system.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias AgIn Agravo Interno
AgRg Agravo Regimental
art. Artigo
CF Constituição Federal
CLT Consolidação das Leis do Trabalho Coords. Coordenadores
CPC Código de Processo Civil DEC. Decreto
DF Distrito Federal
DJE Diário Judicial Eletrônico EC Emenda Constitucional
ed. Edição
FPPC Fórum Permanente de Processualistas Civis IRDR Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
MP Medida Provisória
NCPC Novo Código de Processo Civil
nº Número
OJ Orientação Jurisprudencial Org. Organizador
p. Página
PLS Projeto de Lei do Senado RCL Reclamação
REsp Recurso Especial
RITST Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho RR Recurso de Revista
SDC Seção de Dissídio Coletivo SDI-I Seção de Dissídio Individual I
SDI-I T Seção de Dissídio Individual I Transitória SEDI-I Seção Especializada em Dissídios Individuais I segs. Seguintes
STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça STM Superior Tribunal Militar TRT Tribunal Regional do Trabalho TSE Tribunal Superior Eleitoral TST Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 12
2 TEORIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS 15
2.1 CONCEITO DE PRECEDENTE 17
2.1.1 Definição: acepção ampla e restrita 17
2.1.2 Definição x eficácia do precedente 21
2.2 PRECEDENTE E CONSTRUÇÃO DA NORMA JURÍDICA 22
2.3 DISTINÇÕES 25
2.3.1 Precedente x decisão 25
2.3.2 Precedente x jurisprudência 27
2.3.3 Precedente x súmula 31
2.4 CONCEITOS IMPORTANTES PARA COMPREENSÃO DO PRECEDENTE 34
2.4.1 Ratio decidendi 34
2.4.1.1 Precedentes com várias rationes 39
2.4.1.2 Precedentes sem ratio 40
2.4.2 Obiter dictum 41
2.5 PRINCIPAIS TÉCNICAS DE APLICAÇÃO E SUPERAÇÃO DOS PRECEDENTES 44
2.5.1 Distinguishing 45
2.5.1.1 Distinguish-método x distinguish-resultado 45
2.5.1.2 Distinção entre os casos 48
2.5.2 Overruling 51
2.5.2.1 Conceito e fundamentos necessários para a superação dos precedentes 51
2.5.2.2 Overriding, signaling e anticipatory overruling 57
2.5.2.3 Modulação de efeitos: eficácia prospectiva e retrospectiva 61
2.6 O DEVER DE RESPEITO AOS PRECEDENTES NO ORDENAMENTO 67
JURIDICO BRASILEIRO
2.6.1 A necessidade de respeito aos precedentes 68
2.6.2 Eficácia dos precedentes no Brasil 72
2.6.3 A regulamentação do precedente no Código de Processo Civil de 2015 78 3 RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS REPETITIVOS E LITIGIOSIDADE 83 DE MASSA
3.1 DEMANDAS REPETITIVAS E A NECESSIDADE DE RESOLUÇÃO 85 DOS CONFLITOS DE FORMA HOMOGÊNEA
3.1.1 Jurisdição de massa e demandas-tipo: fixação de novo paradigma e 87 procedimento para a adequada tutela jurisdicional das causas repetitivas
3.1.2 Mecanismo de padronização coletiva: incidente de resolução de demandas 92 repetitivas no CPC de 2015
3.1.2.1 Microssistema processual das demandas repetitivas: recurso repetitivos e IRDR 92
3.1.2.2 Procedimento-modelo alemão 95
3.1.2.3 Objetivos do IRDR 100
3.1.2.4 Instauração do IRDR e pressupostos de cabimento 101
3.1.2.5 Suspensão dos processos e distinguishing 105
3.1.2.6 Participação dos interessados na construção da tese jurídica 107
3.1.2.7 Formação da tese jurídica, efeitos e overruling 109
3.1.2.8 Aplicação do IRDR no Processo do Trabalho 111
3.2 RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS REPETITIVOS 113
3.2.1 Recursos de estrito direito e fundamentação vinculada 113 3.2.2 A finalidade dos recursos extraordinários e o papel dos tribunais superiores 115 na uniformização da jurisprudência
3.2.3 Recurso Extraordinário e Recurso Especial repetitivo: regime jurídico 118 do CPC/1973
3.2.3.1 Procedimento 119
3.2.3.2 Desistência do recurso representativo da controvérsia 123
3.2.4 Recursos repetitivos no CPC/2015 125
3.3 FORMAÇÃO DO PRECEDENTE NA TÉCNICA DE JULGAMENTO DOS 128
RECURSOS REPETITIVOS
3.3.1 Formação da tese paradigmática: escolha do recurso representativo da 128 controvérsia
3.3.2 Intervenção do amicus curiae 132
3.3.3 Efeito do precedente firmado nos recursos repetitivos 135 3.3.4 Possibilidade de realização do distinguishing na hipótese de sobrestamento 138 indevido ou não processamento do recurso como repetitivo
3.3.5 Superação do precedente formado no recurso repetitivo: overruling e a 143 modulação dos efeitos
4 RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS: SISTEMATIZAÇÃO DO 145 PRECEDENTE NA JUSTIÇA DO TRABALHO E DOGMÁTICA DA LEI Nº
13.015/2014
4.1 PRECEDENTES JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO 148
4.1.1 O papel do Tribunal Superior do Trabalho no ordenamento trabalhista 148 4.1.2 Eficácia da súmula do TST, da orientação jurisprudencial e do precedente 151 normativo
4.1.2.1 Prejulgado trabalhista 151
4.1.2.2 Súmula do Tribunal Superior do Trabalho 157
4.1.2.3 Orientação jurisprudencial 161
4.1.2.4 Precedente normativo 163
4.1.2.5 Eficácia da súmula, orientação jurisprudencial e precedente normativo 165 4.1.3 A necessidade de respeito aos precedentes formados pelo TST 169
4.2 RECURSO DE REVISTA REPETITIVO 173
4.2.1 Recurso de Revista 173
4.2.1.1 Breve evolução histórica 173
4.2.1.2 Finalidade 177
4.2.2 Recursos de revista repetitivos: regime jurídico instituído pela Lei nº 13.015/2014 179
4.2.2.1 Itinerário legislativo da Lei nº 13.015/2014 179
4.2.2.2 Finalidade dos recursos de revista repetitivos 182
4.2.2.3 Incidente de recursos repetitivos: regime jurídico 185
4.2.2.3.1 Pressupostos de cabimento 185
4.2.2.3.2 Iniciativa para instauração do incidente e competência 189
4.2.2.3.3 Decisão de afetação e a escolha do recurso paradigma 191
4.2.2.3.4 Desistência do recurso paradigma 196
4.2.2.3.5 Sobrestamento dos processos vinculados ao incidente 197
4.2.2.3.6 Instrução do incidente e intervenção do amicus curiae 200
4.2.3 Recurso de revista repetitivo: consolidação do precedente judicial obrigatório 203 4.2.3.1 Formação da tese paradigmática: decisão modelo, efeitos e distinguishing 203 4.2.3.2 Overruling, segurança jurídica e proteção da confiança 210
4.2.3.3 Modulação dos efeitos 212
5 CONCLUSÃO 217
1 INTRODUÇÃO
Em 22 de julho de 2014 foi publicada a Lei nº 13.015, responsável por alterar o regime recursal trabalhista e consolidar o sistema de precedentes judiciais no âmbito da Justiça do Trabalho.
E isto se deu através da instituição do procedimento dos recursos de revista repetitivos, disciplinado nos arts. 896-B e 896-C da CLT, e do incremento, de forma racional e eficiente, do incidente de uniformização de jurisprudência na esfera dos Tribunais Regionais do Trabalho.
A nova lei demonstra que está alicerçada aos princípios que regem o Código de Processo Civil de 2015, travando com o Novo CPC um diálogo coerente e harmônico, que proporciona a integridade do ordenamento jurídico e a sua coesão com os preceitos constitucionais.
Nesta medida, a Lei nº 13.015/2014 visa, por meio do julgamento dos recursos de revista repetitivos, concretizar o princípio da igualdade, conferindo tratamento isonômico para os jurisdicionados que se enquadram no mesmo contexto fático-jurídico, o que se evidencia com mais facilidade nos litígios de massa, agrupados em torno das demandas-tipo, conectadas por uma questão comum. Tais causas isomórficas reclamam a mesma solução do Poder Judiciário.
Objetiva-se, ainda, a uniformização das teses jurídicas firmadas pelo Tribunal Superior do Trabalho, a estabilidade da sua jurisprudência e da produzida interna corporis pelos tribunais regionais, proporcionando, assim, a previsibilidade das decisões emanadas do Judiciário. Tudo isso com vistas a efetivar a segurança jurídica do ordenamento, além da qualidade e da tempestividade da tutela jurisdicional, a fim de obter a confiança dos jurisdicionados.
A teoria dos precedentes judiciais fornece os subsídios necessários para atingir os objetivos acima delineados, e reflete os novos paradigmas que orientam o pensamento jurídico.
Assim, o presente trabalho pretende examinar o novo instituto dos recursos de revista repetitivos, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, à luz do sistema de precedentes judiciais e do Novo CPC, sem descurar da análise dos recursos extraordinário e especial repetitivos, previstos nos arts. 543-B e 543-C do CPC/1973, que serviram de base para a sistemática da lei trabalhista.
O problema desta pesquisa reside em investigar o instrumento criado para conter a litigiosidade de massa, depurando não só o seu procedimento, mas os objetivos, finalidades, novidades na seara trabalhista e, sobretudo, o que ele representa para a Justiça do Trabalho, na medida em que deriva da teoria dos precedentes judiciais, incorporando conceitos importantes para estruturar a argumentação jurídica e orientar a sociedade e o tráfego jurídico quanto ao seu uso.
O tema se reveste de especial importância pela sua atualidade, considerando o recente ingresso da Lei nº 13.015/2014 no ordenamento, além de ser um instituto novo na esfera laboral. Logo, ainda não foi construído o arcabouço teórico-doutrinário para aplicá-lo com precisão, o que fomenta muitas discussões ao seu respeito. Sem contar que o julgamento dos recursos de revista repetitivos consolida o sistema de precedentes judiciais na Justiça do Trabalho, em consonância com o CPC/2015, demandando uma cultura de respeito aos precedentes.
Como não há muito suporte na doutrina trabalhista sobre o sistema de precedentes, tampouco sobre os recursos repetitivos, busca-se contribuir para o desenvolvimento destes assuntos.
Para atingir o fim colimado, o presente trabalho se divide em três capítulos.
O primeiro é incumbido de decantar a teoria dos precedentes judiciais, definindo o seu conceito (acepção ampla e restrita), os elementos importantes para a sua compreensão (ratio
decidendi e obiter dictum), as principais técnicas de aplicação (distinguishing) e superação dos precedentes (overruling), além de tecer considerações sobre o dever de respeito aos precedentes no ordenamento jurídico brasileiro, estudando a sua eficácia e regulamentação no CPC/2015.
Tais diretrizes constituem as premissas necessárias para entender o processamento dos recursos de revista repetitivos na órbita trabalhista, na medida que eles formam precedentes judiciais.
O segundo capítulo dedica-se a depurar a litigiosidade de massa e a mudança do perfil da sociedade, com a inserção de novos paradigmas e a criação de mecanismos adequados para tutelar as demandas repetitivas. Analisa-se, especificamente, o incidente de resolução de demandas repetitivas regido pelo CPC/2015 e os recursos extraordinário e especial repetitivos, conforme regime jurídico do CPC/1973 e do Novo CPC, já que os dois regramentos formaram o aparato para construir o modelo trabalhista tipificado no art. 896-B e C da CLT.
Por fim, o terceiro capítulo enfrenta o tema central da pesquisa, analisando os aspectos dogmáticos da Lei nº 13.015/2014, no que diz respeito aos recursos de revista repetitivos, o seu itinerário legislativo, bem como a sedimentação da teoria dos precedentes na Justiça do Trabalho. Examina-se o papel do TST no ordenamento trabalhista e a construção de uma estrutura normativo-jurisprudencial que serve de baliza para os julgamentos e para a conduta em sociedade.
2 TEORIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS
O estudo da Teoria dos Precedentes Judiciais reveste-se de maior importância na atualidade em face das transformações operadas no direito brasileiro, destacando-se: a) a nova compreensão da Teoria das Fontes do Direito, reconfigurada à luz da Teoria dos Princípios para lhes atribuir eficácia normativa1; b) a introdução das cláusulas gerais como uma espécie de texto normativo; c) o reconhecimento da jurisprudência como fonte de direito2, derivado do intercâmbio das tradições jurídicas do common law e do civil law, antes vistas como dicotômicas.
As transformações sociais e a nova compreensão do fenômeno jurídico conduziram à valorização do juiz e das suas decisões, ou melhor, do direito produzido no âmbito dos tribunais.
Neste contexto, o magistrado da tradição do civil law não é mais concebido3 como um ser inanimado, que deveria agir de acordo com a lei, a partir de uma atividade puramente mecânica4. Em tempos de neoconstitucionalismo, precedentes e cláusulas gerais, não se pode duvidar que o juiz, enquanto componente da engrenagem jurídica e não mero reprodutor do texto legal, atua como criador do Direito, participando ativamente do processo de construção da norma jurídica.
O precedente desponta, neste cenário, como um referencial normativo utilizado para solucionar os conflitos, seja através de seu efeito vinculante ou eficácia obrigatória (binding
precedent), seja por meio da força persuasiva, fixando um parâmetro de conduta a ser seguido.
1 Sobre o tema, conferir ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
2 DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. Salvador: Jus Podivm, 2012. Vide capítulo 3 “A Teoria Geral do Processo e as transformações havidas na Teoria das Fontes do Direito”, p. 155-165.
3 Fala-se aqui apenas na "concepção" (aspecto teórico) que se tinha do juiz como um ser inanimado, representando "la bouche de la loi". Mas, sabe-se que esta espécie de juiz nunca existiu na prática, pois a aplicação da lei nunca se deu de forma automática e isenta de interpretação e de adequação ao caso concreto. Como ensina Luiz Guilherme Marinoni, o juiz da Revolução Francesa, que era proibido de interpretar a lei por força do princípio da estrita separação de poderes, "nasceu natimorto". MARINONI, Luiz Guilherme,
Precedentes obrigatórios. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 100.
4 WAMBIER, Teresa Arruda. Estabilidade e adaptabilidade como objetivo do direito:civil law e common law.
In: Revista de Processo, ano 34, nº 72, jun/2009, p.123 e 128 e Luiz Guilherme Marinoni. Aproximação crítica
entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. In: Revista de Processo, ano 34, nº 72. São Paulo: Revista dos Tribunais, jun/2009, p.196-201.
Sob esta ótica, o precedente, assim como a lei, deve ser compreendido como fonte do direito, traduzindo-se no texto do qual se (re) constrói a norma jurídica extraída da decisão judicial5.
Percebe-se, portanto, que apesar de o Brasil ter conferido, por muito tempo, a primazia da lei em detrimento da jurisprudência, o precedente vem conquistando um relevante papel no ordenamento jurídico6, promovendo a valorização do direito judicial, além de romper alguns dogmas7 dos países filiados ao direito codificado, se tornando definitivamente fonte do direito.
O CPC de 2015 encampou essa filosofia, regulamentando o sistema de precedentes nos arts. 925/9278, ancorado nos princípios da legalidade, da segurança jurídica, da duração razoável do processo, da proteção da confiança e da isonomia, bases do ordenamento brasileiro.
E em 21 de julho de 2014 foi sancionada a Lei nº 13.015, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho no que toca ao processamento dos recursos previstos nos arts. 894, 896, 897-A e 899 da CLT. As inovações produzidas no ordenamento trabalhista foram provocadas pela necessidade de respeito aos precedentes através da uniformização da jurisprudência e da formação da tese paradigmática no recurso de revista repetitivo, o que será estudado detidamente.
Desta forma, a análise do tema central deste trabalho não pode prescindir de um exame da Teoria dos Precedentes Judiciais, seus principais conceitos e elementos, além de investigar o papel do instituto no Brasil, notadamente à luz do Novo Código de Processo
5BARROS, Lucas Buril de Macêdo. Os precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro. Dissertação
de Mestrado. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 2014, p.207.
6 No direito processual brasileiro é possível verificar os avanços em direção à incorporação da teoria dos precedentes no ordenamento, quando se observa os seguintes institutos: a) súmulas vinculantes previstas no artigo 103-A da Constituição Federal; b) súmulas dos próprios tribunais (eficácia horizontal ou interna); c) decisão utilizada como paradigma nos recursos extraordinários ou especiais repetitivos, nos termos dos artigos 543-B e 543-C do CPC/1973, dentre outras figuras jurídicas.
7 Luiz Guilherme Marinoni desconstrói cada um desses dogmas (separação dos poderes, juiz como mero reprodutor da lei, lei como único meio de proporcionar segurança jurídica, códigos aptos a regular todos os casos e etc.) no capítulo 1, intitulado “Aproximação crítica entre as jurisdições de Civil Law e de Common Law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil”. MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Exemplificativamente, cita-se o seguinte trecho do referido capítulo: “Há que se dizer, sem qualquer pudor, que a doutrina do civil law cometeu pecado grave ao encobrir a necessidade de um instrumento capaz de garantir a igualdade diante das decisões, fingindo crer que a lei seria bastante e preferindo preservar o dogma em vez de denunciar a realidade e a funesta consequência dela derivada”. MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 64.
8 Utiliza-se, ao longo de toda a dissertação, a última versão do Senado Federal, aprovada em 17 de dezembro de 2014.
Civil, sem pretender exaurir a investigação devido ao recorte eleito (recurso de revista repetitivo).
2.1 CONCEITO DE PRECEDENTE
Os precedentes judiciais devem guardar coerência com os ditames do ordenamento jurídico que integram, pois servem para lhe conferir uniformidade, previsibilidade e estabilidade, com vistas a efetivar a segurança jurídica. Estabelecem as diretrizes a serem seguidas pelos magistrados em suas decisões e o parâmetro de conduta a ser adotado pela sociedade.
De um modo geral, é um evento passado (caso decidido) que serve como guia para uma ação presente9, orientando (eficácia persuasiva) ou determinando (força vinculante) a solução de casos semelhantes10 através da aplicação da tese jurídica nele fixada (ratio
decidendi).
Para se entender o instituto e seus elementos fundamentais será preciso definir o seu conceito na acepção ampla e restrita, além de distingui-lo de outras figuras correlatas, a exemplo da decisão judicial, da jurisprudência e da súmula, delimitando, na sequência, a sua eficácia.
É o que se faz a seguir.
2.1.1 Definição: acepção ampla e restrita
O precedente judicial não possui um único sentido, podendo ser conceituado em uma acepção ampla ou restrita, conforme sedimentado na doutrina nacional e estrangeira ora examinadas.
Partindo de uma acepção ampla, o precedente é sinônimo de qualquer decisão judicial e abrange todos os elementos do ato decisório (relatório, fundamentação e dispositivo)11, sendo irrelevante a sua eficácia. Será, portanto, o pronunciamento judicial proferido por
9 DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 1. 10 Casos semelhantes seriam os que estão assentados sob as mesmas premissas, isto é, as circunstâncias fáticas do caso sob julgamento, que não necessitam ser exatamente as mesmas, já que pode haver adaptação da ratio
decidendi, ampliando-a ou reduzindo-a, para se aplicar o precedente.
11 BARROS, Lucas Buril de Macêdo. Os precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro. Dissertação de Mestrado. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 2014, p.59-60.
qualquer Corte, que pode ser utilizado como modelo para solucionar casos análogos, julgados posteriormente12.
Jeffrey C. Dobbins também relaciona o precedente a qualquer decisão que pode ser utilizada no futuro, sendo irrelevantes os efeitos jurídicos que são por ela produzidos. O autor assinala o seguinte: “Eu uso a palavra precedente, sozinha, para se referir a qualquer prévia decisão que pode ser considerada como tendo positiva utilidade no julgamento de casos futuros”13.
Também partidário da acepção ampla, Evaristo Aragão Santos define precedente como
uma decisão – distinguindo-se no aspecto quantitativo do termo jurisprudência14 - “que, independentemente de força vinculativa formal, tem potencial para influenciar na solução de casos futuros”15.
No mesmo sentido, Francisco Rosito destaca a natureza normativa do precedente e o seu caráter transcendental, pois os efeitos atingem a coletividade e não apenas as partes litigantes, de modo que qualquer decisão anterior pode condicionar comportamentos futuros, independentemente da sua força vinculante. Adota, portanto, a acepção ampla do precedente judicial.
Por outro lado, quando se confere ao precedente uma conotação estrita considera-se a qualidade da decisão produzida pelo órgão judicial, não se rotulando como precedente toda e qualquer decisão independentemente dos efeitos projetados, como ocorre na visão ampla, mas
12 A concepção ampla do precedente é defendida por Zenon Bankowski, D. Neil Maccormick e Geoffrey Marshall: “A precedent is simply any prior decision of any court that bears a legally significant analogy to the
case now before a court”. BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, D. Neil; MARSHALL, Geoffrey. Precedent in the United Kingdom. In MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. (coord.). Interpreting precedents: a comparative study. Estados Unidos: Dartmouth, 1997, p.323; Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira também são adeptos da concepção ampla de precedente, definindo-o como: “a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”. DIDIER JR. Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação da tutela. 8ª ed. vol 2. Salvador: Jus Podivm, 2013 p. 427.
13 No original: “I use the word ‘precedent’, standing alone, to refer to any prior decisions that might be deemed
to have some positive utility in deciding later cases”. DOBBINS, Jeffrey C. Structure and precedent. Michigan Law Review. vol. 108, 2010, p.1460.
14 A distinção entre precedente e jurisprudência será realizada no item 2.3.2.
15 SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.143. Semelhante é a observação de Leonor Moral Soriano: “toda decision judicial anterior relevante para la solucion
de casos futuros es un precedente. Ésta es una definición elemental que destaca por la ausencia de cualquier referencia a la fuerza vinculante, es decir, al aspecto autoridad o autoritativo de los precedentes”. SORIANO, Moral Leonor. El precedente judicial. Madrid: Marcial Pons, 2002.
apenas as decisões vinculantes proferidas por Cortes superiores ou determinadas Cortes de apelação16.
O pronunciamento judicial deverá ser qualificado e, em virtude da sua autoridade e consistência, vincula os outros juízes no julgamento de casos posteriores, servindo de paradigma17.
Também se fala em precedente em sentido estrito quando pretende se referir a uma parte do ato decisório, mais especificamente a fundamentação da decisão judicial, de onde se extrai “a resposta dada pelo tribunal, no quadro da fundamentação da sentença, a uma questão jurídica que se põe da mesma maneira no caso a resolver agora”, como pontua Karl Larenz18. O precedente não seria, assim, a resolução do caso concreto assentada no dispositivo, que adquire força para ser acobertada pela coisa julgada, mas a tese jurídica consignada na fundamentação19.
Esta acepção parece confundir o sentido de precedente judicial com o de ratio
decidendi ou holding, que é, na verdade, o núcleo do precedente, a norma jurídica que dele se extrai. São estas razões de decidir que ostentam a eficácia vinculante ou persuasiva do precedente20.
No entanto, o precedente não se restringe a norma por ele produzida, sendo formado da decisão judicial e composto não só da tese jurídica (ratio decidendi), mas pelas circunstâncias fáticas que sustentam o caso concreto, como ensina José Rogério Cruz e Tucci21.
16 “In New York, the word ‘precedent’ is used in a variety of ways, but when used most strictly, precedent means
binding decisions of higher courts of the same jurisdiction as well as decisions of the same appeal late court”. SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States (New York States). In MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. (coord.). Interpreting precedents: a comparative study. Estados Unidos: Dartmouth, 1997, p.364). Apesar de Robert S. Summers defender que os precedentes judiciais são as decisões vinculantes, aponta a existência de precedentes que produzem outros tipos de eficácia: a) formalmente vinculantes (formal
bindingness); b) não formalmente vinculantes, mas que têm força (not formally binding but having force); c) não formalmente vinculantes, sem força (not formally binding and not having force) e; d) meramente ilustrativos ou dotados de outros valores (mere illustrativeness or other values). SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States (New York States). In MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. (coord.). Interpreting
precedents: a comparative study. Estados Unidos: Dartmouth, 1997, p.368. Aleksander Peczenik também sustenta que o precedente judicial é uma decisão vinculante que serve de parâmetro para futuras decisões. PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason. Springer, 2009, p.272.
17 SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.145.
18 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 6 ed. José Lamego (tradutor). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2012, p. 611.
19 Conferir Michele Taruffo. Precedente e giurisprudenza. Paginas sobre justicia civil. Madrid: Marcial Pons, 2009, n. 3, p. 561-562.
20 A ratio decidendi será examinada no item 2.4.1 deste capítulo.
21 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 12.
A definição restritiva, ao equiparar a noção de precedente à ratio se revela inadequada22, limitando demasiadamente o seu conceito e o significado que pode assumir no caso concreto.
Da mesma forma, quando o precedente é visto em razão da qualidade dos efeitos que produz ou da autoridade da decisão proferida por determinadas Cortes (decisão vinculante), a definição do precedente passa a ser posta em virtude da sua eficácia, de modo que somente os pronunciamentos judiciais vinculantes poderiam ser qualificados como precedentes, o que parece constituir um equívoco, pois definição e eficácia se situam em dois níveis diferentes e inconfundíveis.
Disso cuida o próximo item. No entanto, antes de tratar sobre o assunto, convém noticiar a existência de um terceiro conceito, cunhado por Luiz Guilherme Marinoni23, que poderia se enquadrar na acepção estrita. O autor se refere ao precedente como “a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina24”.
Por restringir o precedente a uma específica decisão, apesar de não condicioná-la a qualquer eficácia ou órgão judicial, resta caracterizada a opção por um espectro estrito do instituto, já que não será qualquer decisão que formará o precedente e sim a primeira decisão que fixou a tese paradigmática25 ou a que efetivamente a delimitou, tornando-a precisa e induvidosa.
Verifica-se, pois, que para a concepção estrita, seja qual for a sua vertente, o precedente corresponderá a uma específica decisão ou a parte do ato decisório (ratio
22 No mesmo sentido, Lucas Buril de Macêdo Barros ao se debruçar sobre a concepção restritiva do precedente assinala que: “Esta segunda significação, importa notar, é imprópria. O termo mais adequado para definir a norma oriunda do precedente é ratio decidendi ou, simplesmente, razões de decidir ou norma do precedente”. BARROS, Lucas Buril de Macêdo. Os precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro. Dissertação de Mestrado. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 2014, p.61.
23 “[...] só havendo sentido falar de precedente quando se tem uma decisão dotada de determinadas características, basicamente a potencialidade de se firmar como paradigma para a orientação dos jurisdicionados e dos magistrados”. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.215.
24 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.216.
25 A definição de Pedro Miranda Oliveira também poderia se enquadrar nesta terceira modalidade do sentido estrito: “O chamado precedente, utilizado no modelo judicialista, é o caso já examinado e julgado, cuja decisão primeira sobre o tema atua como fonte para o estabelecimento (indutivo) de diretrizes para os demais casos a serem julgados”. OLIVEIRA, Pedro Miranda. O binômio repercussão geral e súmula vinculante: necessidade de aplicação conjunta dos dois institutos. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.699.
decidendi)26, dependendo de certos atributos, efeitos, órgão prolator ou fixação/ efetivação da tese.
2.1.2 Definição x eficácia do precedente
Ao se apontar os defeitos da doutrina restritiva, deixa-se clara a posição adotada neste trabalho acerca da definição do precedente, em sentido amplo, como qualquer decisão judicial, seja qual for a sua eficácia, que possua aptidão para ser reproduzida em casos futuros semelhantes.
Em síntese, toda decisão judicial formará um precedente, sendo irrelevante o órgão produtor ou os seus efeitos, sempre projetados para além do caso concreto e das partes envolvidas.
Daí se afirmar que os precedentes estão presentes em qualquer sistema jurídico, considerando que em todo ordenamento “a decisão de um caso tomada anteriormente pelo Judiciário constitui, para os casos a ele semelhantes, um precedente judicial”27. Em outras palavras, toda decisão pode ser utilizada como paradigma para resolução de situações análogas.
Concebe-se o precedente, portanto, como um conceito da Teoria Geral do Direito28, presente em todo ordenamento jurídico. Trata-se de um conceito universal, definido em sentido amplo29.
26 Esse é o entendimento de Daniel Mitidiero ao identificar o precedente com a sua ratio: “O precedente pode ser identificado com a ratio decidendi de um caso ou de uma questão jurídica – também conhecido como holding do caso. A ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo juiz. Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da
fundamentação da decisão judicial. É preciso conceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de
fundamentação – nem, tampouco de raciocínio judiciário. A fundamentação e o raciocínio – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, a ratio é formada com material recolhido na fundamentação”. (destaques do original). MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e Precedente: dois discursos a partir da decisão judicial. In: Processo Civil. Estudos em
homenagem ao professor doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Daniel Mitidiero e Guilherme Rizzo Amaral (coord.) e Maria Angélica Echer Ferreira Feijó (org.). São Paulo: Atlas, 2012, p.93. Como já exposto, a posição não parece totalmente correta, considerando que a ratio decidendi é apenas um elemento do precedente.
27 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2011, p. 1. 28 “A categoria precedente é pertencente à Teoria Geral do Direito, tratando-se de noção fundamental relativa ao próprio funcionamento dos sistemas jurídicos, relacionada também à teoria das fontes normativas. Então, havendo Direito os precedentes existirão. Todo sistema jurídico possui precedentes, na medida em que a tomada de decisões para resolução de casos concretos é o momento fundamental da experiência jurídica” BARROS, Lucas Buril de Macêdo. Os precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro. Dissertação de Mestrado. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, 2014, p. 58. Neste sentido, Fredie Didier Jr. destaca que os conceitos jurídicos relacionados aos precedentes devem ser incorporados pela Teoria Geral do Processo, não se restringindo a uma Teoria Particular do Processo. São conceitos lógicos jurídicos processuais, na medida em que “há precedente onde houver decisão jurisdicional. O tratamento jurídico que se der a esse fato é que pode ser
O que pode variar de um sistema para outro são os efeitos atribuídos aos precedentes, os atributos e fundamentos que o sustentam, a cultura de respeito aos precedentes como forma de alcançar a segurança jurídica e o próprio papel que o juiz desempenha na engrenagem judiciária30.
O precedente é construído a partir de uma decisão judicial e dos elementos do caso concreto. Se ele é vinculante ou persuasivo, dotado de eficácia horizontal (vinculação do próprio órgão responsável pelo pronunciamento judicial) ou vertical (vinculação de órgãos inferiores), não se reputa relevante para fins de formação do precedente, ou seja, para se verificar o plano da existência, que depende apenas da presença da ratio e das circunstâncias fáticas.
A autoridade do precedente, ou da decisão da qual é extraído, portanto, não deve integrar a definição do instituto, que é uniforme para todos os sistemas jurídicos quando vislumbrada sob uma perspectiva ampla. Já os efeitos e seus atributos serão fixados conforme a cultura sedimentada pelo país e regras vigentes no ordenamento, sendo adequados a cada realidade.
2.2 PRECEDENTE E CONSTRUÇÃO DA NORMA JURÍDICA
Antes de partir para as distinções entre os precedentes e outras figuras importantes, a exemplo da decisão judicial, é imperioso fixar o papel do precedente na construção da norma jurídica.
Seguindo esta diretriz, é possível dizer que o magistrado, ao decidir, é incumbido de criar duas normas jurídicas: uma de caráter geral e outra individual31. A primeira é derivada da sua análise a respeito da matéria fática suscitada na causa sob julgamento em cotejo com o direito aplicável, expondo, na fundamentação, os motivos que sustentam a adoção de determinada tese jurídica (ratio decidendi). A ratio, por sua vez, se bem delimitada e precisa,
diferente: a eficácia jurídica que se der ao precedente variará conforme o respectivo direito positivo”. DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. Salvador: Jus Podivm, 2012, p.162-163. 29 Conceitos jurídicos que possuem pretensão de validez universal são qualificados como conceitos jurídicos fundamentais ou lógico-jurídicos, na medida em que auxiliam “a compreensão do fenômeno jurídico onde e quando ele ocorra [...]. A partir da observação do fenômeno jurídico, criam esses conceitos, que funcionam como instrumentos indispensáveis à investigação empírica”. DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo,
essa desconhecida. Salvador: Jus Podivm, 2012, p.42-43; KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Antônio Ulisses Cortês (trad.). 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 146.
30 Estes pontos serão discutidos no tópico 2.6, mais precisamente no item 2.6.1.
31 Essa constatação foi explanada por Fredie Didier Jr. Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira Curso de Direito
Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação da tutela. 8ª ed. vol. 2. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 428.
poderá ser utilizada como referencial para julgamentos de casos análogos pelos órgãos judiciais.
Aliás, é importante assentar a premissa de que o pronunciamento judicial não se volta apenas para os litigantes (partes) e os interesses postos à apreciação do judiciário, nem pode ser analisado como a manifestação pessoal do magistrado, mas sim do próprio sistema jurídico, ultrapassando as fronteiras da lide individualizada para alcançar a sociedade e, porque não, servir de paradigma para outros julgados, como observou Evaristo Aragão Santos32.
É por isso que o juiz, no momento de julgar, deve ter em conta que a sua decisão não vale apenas para o caso concreto, podendo ser utilizada em casos semelhantes, ou seja, deve aspirar validade que transcenda o caso para evitar contradição de valoração, como aduz Karl Larenz33:
Mas, embora o juiz seja levado, pelo caso a resolver, a interpretar de novo um determinado termo ou uma determinada proposição jurídica, deve interpretá-los, decerto, não apenas precisamente para este caso concreto, mas de maneira a que a sua interpretação possa ser efectiva para todos os outros casos similares. Se os tribunais interpretassem a mesma disposição em casos similares ora de uma maneira, ora de outra, tal estaria em contradição com o postulado de justiça de que os casos iguais devem ser tratados de igual modo, assim como a segurança jurídica que a lei aspira [...]
Isto quer dizer que o juiz, ao criar a norma geral, constrói uma norma paradigmática para resolver outros casos. A norma geral ou enunciado universal nada mais é do que o produto do raciocínio jurídico utilizado para resolver o(s) problema(s) derivado(s) do caso concreto, mas com pretensão de ser aplicada a conflitos semelhantes. A solução cristalizada na norma geral deve guardar coerência com o ordenamento, permitindo a integridade do Direito.
A segunda norma criada pelo juiz é a individual, que será a solução propriamente dita a ser atribuída a um determinado caso, situada no dispositivo da decisão, com o fito de se entregar a prestação jurisdicional para os litigantes. A norma fixada no dispositivo regulará o
32 O autor tratou sobre a diversidade jurisprudencial como produto da criatividade judicial, referindo-se a necessidade de amadurecimento deste processo como exercício de maturação para a formação da jurisprudência e os riscos que uma pluralidade de entendimentos judiciais podem trazer para o sistema jurídico. SANTOS, Evaristo Aragão. Sobre a importância e os riscos que hoje corre a criatividade jurisprudencial. In: Revista de
Processo, ano 35, nº 181. São Paulo: Revista dos Tribunais, mar./2010, p. 38-58.
33 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 6 ed. José Lamego (tradutor). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2012, p. 442.
caso concreto, destinando-se, normalmente34, às partes35, e ficará acobertada pela coisa julgada36.
A partir das ideias aqui desenvolvidas, pertinente é a constatação de Daniel Mitidiero de que a decisão judicial realiza um duplo discurso: “um discurso voltado para o caso
concreto e um discurso para a ordem jurídica”37. O primeiro, que representa a norma
individual, é centrado no dever de motivação das decisões judiciais38 e na observância do aspecto substancial do contraditório (direito de influir na convicção do juiz), destinando-se as partes, na qualidade de direito fundamental assentado na Constituição (art. 5º, LIV e 93, IX). O segundo (norma geral) possui status de “ordem institucional” e é voltado “para promover a
unidade do direito e visa à realização da segurança jurídica, da igualdade e da coerência
normativa”39.
Percebe-se, pois, que a decisão goza de uma pretensão de universalidade que reside na sua norma geral. É ela que tem aptidão para projetar efeitos de caráter transcendental para
34 Em caso de legitimação extraordinária/substituição processual a norma fixada no dispositivo se estende também aos sujeitos envolvidos na relação jurídica material e que não fazem parte, necessariamente, da relação processual.
35Para Maurício Ramires a decisão judicial “é um texto com destinatários específicos (as partes e os diretamente interessados nos fatos da contenda) que, quando é invocada como precedente, ganha um número indefinido de destinatários”. RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes judiciais no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.126.
36 Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Júnior faz uma interessante observação acerca do aspecto temporal da norma individual e da geral: “[...] a sentença tem os olhos voltados para o passado e, por isso, a norma individual do caso concreto, ao regular as consequências jurídicas de atos e fatos já ocorridos, naturalmente retroage, ou melhor, aplica-se a atos e fatos passados. Já a norma jurídica, em decorrência do seu caráter geral e abstrato, da sua forte carga normativa e da tendência de repercutir sobre inúmeros outros casos, nasce para se aplicar a atos e fatos futuros”. ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes Vinculantes e Irretroatividade do Direito
no Ssistema Processual Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2012, p.175.
37 MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e Precedente: dois discursos a partir da decisão judicial. In: Processo
Civil. Estudos em homenagem ao professor doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Daniel Mitidiero e Guilherme Rizzo Amaral (coord.) e Maria Angélica Echer Ferreira Feijó (org.). São Paulo: Atlas, 2012, p.85 (destaques do original).
38 Sobre o dever de motivação das decisões judiciais conferir: TARUFFO, Michele, La motivazione della
sentenza civile. Padova: Cedam, 1975; TUCCI, José Rogério Cruz e. A motivação da sentença no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1987; NOJIRI, Sergio. O dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; PERO, Maria Thereza Gonçalves. A motivação da sentença civil. São Paulo: Saraiva, 2001; SOUZA, Wilson Alves. Sentença civil imotivada. Salvador: Jus Podivm, 2008.
39 MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e Precedente: dois discursos a partir da decisão judicial. In: Processo
Civil. Estudos em homenagem ao professor doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Daniel Mitidiero e Guilherme Rizzo Amaral (coord.) e Maria Angélica Echer Ferreira Feijó (org.). São Paulo: Atlas, 2012, p.85 (destaques do original). O autor conclui que “fundamentação e precedente são dois discursos jurídicos, com endereços e funções distintas, a que dá azo a decisão judicial no Estado Constitucional”. Ibidem. É importante destacar que, para Daniel Mitidiero, precedente e decisão judicial não se confundem. Os precedentes não equivalem as decisões, podendo apenas ser identificados a partir delas. Ele se filia a acepção estrita que identifica o precedente com a ratio decidendi. MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e Precedente: dois discursos a partir da decisão judicial. Op. cit. p. 92-93.
além do processo40, e, ao lado das circunstâncias fáticas e da ratio decidendi, irá compor o precedente.
Estes pontos são importantes para diferenciar, no próximo item, o precedente da decisão judicial.
2.3 DISTINÇÕES
O precedente não se confunde com decisão, jurisprudência e súmula. Existem pontos de convergência entre os institutos, mas não há identidade total entre eles, sendo necessário, para que se delineiem com precisão os contornos do precedente, diferenciá-lo de outras figuras.
2.3.1 Precedente x decisão
Embora seja correto afirmar que todo precedente, em sentido amplo, é uma decisão judicial, nem toda decisão tem aptidão ou relevância para formar um precedente e servir de modelo de resolução dos conflitos submetidos ao Judiciário. É preciso que o pronunciamento judicial tenha pretensão de universalizar a solução jurídica por ele cristalizada, tornando-a reproduzível.
O princípio da universalidade ou justiça formal41 é o que justifica a utilização dos precedentes nos julgamentos futuros, uma vez que os casos iguais devem ser tratados na mesma medida em atenção ao princípio da isonomia, consoante lição de José Rogério Cruz e Tucci42:
40 “Quando decidem casos particulares no direito costumeiro, os juízes estabelecem regras gerais que de algum modo se propõem a beneficiar a comunidade. Ao decidirem casos posteriores, outros juízes devem, portanto, aplicar essas regras de modo que o benefício possa ser obtido”. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p.172.
41 Sobre o princípio da universalidade conferir MACCORMICK, Neil. Why cases have Rationes and what these are? In: Pecedent in law. GOLDSTEIN, L. (org.) Oxford: Clarendon Press, 1987; MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning. Oxford: Oxford University Press, 2005.
42 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 25. “O fundamento do uso dos precedentes é constituído pelo princípio da universalidade, a exigência que é própria a toda concepção de justiça, enquanto concepção formal, de tratar de igual maneira ao igual”. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Zilda Hutchinson Schild Silva (trad.). 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 268. Thomas da Rosa de Bustamante também evidenciou a necessidade da decisão produzir uma regra universal para que o precedente possa constituir “um padrão para resolver casos futuros”, podendo e devendo “ser subsumidos
sempre que se repetirem as condições presentes na hipótese de incidência (fattispecie) de tal regra jurídica”. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: A justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 113.
Ora, o elemento crucial que realmente justifica a recepção analógica da decisão anterior para a solução da hipótese posterior é o ‘princípio da universalidade’, entendido como uma exigência natural de que casos substancialmente iguais sejam tratados de modo semelhante. É ele, com efeito, o componente axiológico que sempre revestiu a ideia de Justiça ‘como qualidade formal’.
A isonomia, a generalidade e a universalidade constituem fundamentos naturais e dogmáticos dos precedentes43. Não é, pois, qualquer decisão judicial que se converterá em precedente44.
A universalidade e a abstração da decisão relacionam-se a possibilidade de produzir efeitos transcendentais45, desbordando dos limites da demanda para atingir uma coletividade ou um indivíduo que enfrente a mesma situação46. Em outras palavras, a decisão deve servir de guia para casos futuros, sendo dotada de relevância que ultrapassa as fronteiras do caso paradigma.
Assim, se a decisão se restringe a aplicar a lei de forma automática, sem delinear os motivos pelos quais realizou determinado enquadramento jurídico, reproduziu os fundamentos utilizados por decisões anteriormente proferidas ou simplesmente reafirmou um precedente47, não há razão para que seja utilizada como padrão normativo em outras decisões, sendo impossível se extrair uma máxima jurídica com potencialidade para resolver casos semelhantes48.
43 ROSITO, Francisco. Teoria dos Precedentes Judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional, Curitiba: Juruá, 2012, p.131.
44 “Todo precedente judicial é uma decisão, mas, por óbvio, nem toda decisão judicial se constitui num precedente. Um precedente judicial tem como característica adicional, em relação a uma decisão judicial comum, a aptidão de servir como modelo para julgamento de casos semelhantes”. SAMPAIO, Lênio Mercês. A valorização dos precedentes judiciais. In: Revista da Procuradoria do Instituto Federal Baiano. Salvador: Ano 4, nº 4, 2013, p.20.
45 Karl Larenz trata sobre a pretensão de generalidade que a resolução judicial deve conter, produzindo efeitos que transcendem o processo, indo para além do caso. Desta forma, “na medida em que responda à pretensão nela suscitada, representa um paradigma, um modelo para futuras resoluções que se refiram a casos semelhantes, nos quais tenha relevância a mesma questão jurídica”, isso contribui para a uniformidade, a continuidade da jurisprudência e a segurança jurídica. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 6 ed. José Lamego (tradutor). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2012, p. 610/611.
46 ROSITO, Francisco. Teoria dos Precedentes Judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional, Curitiba: Juruá, 2012, p.93.
47 “Para construir precedente, não basta que a decisão seja a primeira a interpretar a norma. É preciso que a decisão enfrente todos os principais argumentos relacionados à questão de direito posta na moldura do caso concreto. Até porque os contornos de um precedente podem surgir a partir da análise de vários casos, ou melhor, mediante a construção da solução judicial da questão de direito que passa por diversos casos”. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Críticas e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.165.
48 É neste sentido que Luiz Guilherme Marinoni aponta a necessidade da decisão judicial ser dotada de “qualidades externas que escapam ao seu conteúdo” para servir de paradigma para outros casos. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.216.Hermes Zaneti Jr. também sustenta que nem toda decisão judicial corresponde a um precedente. A decisão deve comportar efeito jurídico normativo para o caso futuro: “In altre parole, costituirà precedente soltanto la decisione che
Por fim, nem toda decisão judicial forma ou equivale a um precedente, considerando a necessidade de se enunciar, no pronunciamento judicial, uma tese jurídica, isto é, a solução de uma questão de direito49, embora permeada de circunstâncias fáticas do caso concreto. Se a decisão se restringir a resolver questões de fato, sem contornos jurídicos que confluam para uma tese universal, não há como formar o precedente, não sendo paradigma para julgamentos futuros.
Em síntese, embora o precedente possa ser constituído por qualquer pronunciamento judicial, com força normativa, independentemente dos efeitos que lhes sejam atribuídos (persuasivo ou vinculante) ou ainda do órgão prolator, nem toda decisão judicial equivalerá a um precedente. Mas apenas as que tiverem potencialidade de firmar uma tese jurídica universal.
Por outro lado, o precedente não pode ser utilizado como sinônimo de jurisprudência ou súmula, possuindo contornos próprios que o distinguem, como será abordado nos tópicos seguintes.
2.3.2 Precedente x jurisprudência
Inicialmente, é possível traçar alguns pontos de similitude entre precedente e jurisprudência. Pode-se dizer, a propósito, que um e outro revelam a interpretação do direito pelo judiciário, possuem grau de relevância na ordem jurídica e se fundam no postulado de justiça de que os casos iguais merecem o mesmo tratamento do Estado em prol da segurança jurídica50.
Além destes aspectos, o precedente pode ser superado quando se revela obsoleto, equivocado, dissonante com os valores vigentes ou se afasta dos ditames de um dado ordenamento jurídico. Nestas hipóteses, a ratio decidendi se revela inadequada para
semplicemente un caso-precedente già esistente, o la decisione che non abbia contenuto di enunciazione di una regola giuridica o di un principio universalizzante. Così come, non costituirà precedente la decisione che si limiti appena ad indicare la sussunzione di fatti al testo legale, senza presentare contenuto interpretativo rilevante per il caso-attuale e per i casi- futuri” ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante dei precedenti. Tesi di dottorato. Roma: Universitá degli studi Roma Ter, 2013-2014, p.342.
49 “Note-se que o precedente constitui decisão acerca de matéria de direito – ou, nos termos do common law, de um point of law –, e não de matéria de fato, enquanto a maioria das decisões diz respeito a questão de fato.” MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.215 (destaques do original)
50 Neste sentido, Francisco Rosito. Teoria dos Precedentes Judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional, Curitiba: Juruá, 2012, p.96..
solucionar os casos semelhantes e o precedente pode ser extirpado através do fenômeno do
overruling51.
O mesmo ocorre com a jurisprudência que se enquadrar nestas situações, reclamando que o entendimento dos tribunais seja substituído por outro adequado à realidade da comunidade jurídica. Assim, pode verificar-se, na prática, a superação da jurisprudência e a mudança da interpretação sobre uma determinada matéria pelos tribunais em face de certas circunstâncias.
Mas a identidade entre os institutos não é total. A jurisprudência, assim como o precedente, possui vários significados, podendo designar a Ciência do Direito52; escolas que se dedicaram ao pensamento jurídico53; a interpretação uniforme dos tribunais sobre determinada matéria (concepção estrita) ou, simplesmente, o conjunto de decisões dos tribunais, sejam uniformes ou divergentes, recebendo, desta forma, uma conotação em sentido amplo54.
Lênio Luiz Streck define a jurisprudência, sob a ótica jurídica, em três acepções: a) sentido estrito, designando a Ciência do Direito, que pode ser denominada de Dogmática Jurídica ou Jurisprudência; b) sentido amplo, “pode referir-se ao conjunto de sentenças dos tribunais, e abranger tanto a jurisprudência uniforme quanto a contraditória; c) pode significar apenas o conjunto de sentenças uniformes, falando-se, nesse sentido, em ‘firmar jurisprudência’ ou contrariar a jurisprudência’”55. Esta definição assentada na letra “c” é a que mais se aproxima do precedente judicial, na medida em que reflete o entendimento uniforme
51 O fenômeno do overruling será tratado no item 2.5.2.
52 Interpretação cunhada pela doutrina em decorrência da definição de Ulpiano: “Jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto”, como referido por José Rogério Cruz e Tucci. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.9 (nota de rodapé nº 1) e BUZAID, Alfredo. Uniformização de jurisprudência. In: Revista da Ajuris: Associação dos Juízes
do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 34, p. 189-217, jul. 1985, p. 189. Karl Larenz também emprega o termo jurisprudência como Ciência do Direito na parte II da sua obra “Metodologia da Ciência do Direito”. 6 ed. José Lamego (tradutor). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2012.
53 Sobre as diversas acepções do termo jurisprudência destacam-se as seguintes obras: BUZAID, Alfredo. Uniformização de jurisprudência. In: Revista da Ajuris: Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 34, p. 189-217, jul. 1985, p. 189. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p.13;31. FRANÇA, Rubens Limongi. Jurisprudência. In: SANTOS, J. M. de Carvalho; DIAS, José de Aguiar. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Editor Borsói, 1947, vol XXX, p.273; TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 9 (nota de rodapé nº 1); MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e
súmula vinculante. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 41.
54 Francisco Rosito. Teoria dos Precedentes Judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional, Curitiba: Juruá, 2012, p. 98. Fábio Victor da Fonte Monnerat, adotando o sentido amplo do termo jurisprudência, propõe uma classificação das espécies de jurisprudência, quanto ao grau de uniformização e de verificação, em jurisprudência divergente, dominante, pacificada e sumulada. Conferir MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. A jurisprudência uniformizada como estratégia de aceleração do procedimento. In. Direito jurisprudencial. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.352.
55 STRECK, Lênio Luiz. Súmulas no direito brasileiro: Eficácia poder e função. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.83.
