JOSEFA CHILULU CASIMIRO
UMA REFLEXÃO SOBRE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Orientador: Prof. Doutor Jorge Miranda
Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias
Departamento de DireitoLisboa
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JOSEFA CHILULU CASIMIRO
UMA REFLEXÃO SOBRE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Dissertação apresentada para a obtenção do Grau de Mestre em Direito no Curso de Mestrado em Ciências Jurídicas Forenses, conferido pela Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias
Orientador: Prof. Doutor Jorge Miranda
Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologias
Departamento de DireitoLisboa
2 EPÍGRAFE
Pouco importa às pessoas saber que têm os direitos reconhecidos em princípio, se o exercício deles lhes é negado na prática.
3 DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho de fim de curso:
Aos meus queridos pais Nunes Eduardo Casimiro e Ruth Caulo Júlio. Ao Adelino Dalas Casimiro (de feliz memória).
Aos meus irmãos Benjamim Casimiro, Avelina Casimiro, Júlio Casimiro, Rosa Casimiro, Manuel Casimiro, Luísa Casimiro e Augusta Casimiro.
4 AGRADECIMENTOS:
Os meus profundos agradecimentos direccionam-se:
Em primeiro lugar a Deus que é o autor da vida, (a minha eterna gratidão).
Ao Benjamim Casimiro, Avelina Casimiro, José Andrade, José Dias Tumoma, Justino Félix, Boaventura Rodrigues e João Lourenço, meu muito obrigado.
Ao professor e orientador Jorge Miranda, pela atenção, disponibilidade, paciência e eficiência o quanto a elaboração da dissertação, os meus profundos agradecimentos.
À grande família Clementina Silva, Eduardo Varella, Alcídia Varella, Eliete Varella e Agnaldo Varella, os meus profundos reconhecimentos.
Finalmente a todos que directa ou indirectamente subsidiaram com os seus saberes para que a presente dissertação se torna-se um facto.
5 RESUMO
Não basta afirmar que os direitos de liberdades e os direitos sociais defendem-se a si próprios ou uns aos outros, mas devem ser entendidos numa actuação diária, colocando em prática o funcionamento efectivo das normas. Sem para tal descurar à sociedade conjugando-a com a vivência real dentro da dinâmica da Constituição.
Palavras-chaves: Direitos Fundamentais, Constituição, direitos de liberdades, direitos sociais, garantias.
6 ABSTRACT
Summary: To certain extent, one cannot just say that the freedom rights and the social rights advocate to one another. Furthermore, they must be understood on a daily action, putting into practice the effective working of the Act. While not just neglecting the society but also conjugating with real experiences within the dynamics of the Constitution.
7 ABREVIATURAS/SIGLAS
Ed.- Edição
CRP – Constituição da República Portuguesa Cfr. - Conferir
CRA – Constituição da República de Angola
CPLP – Comunidade de Países de Língua Portuguesa LCRA – Lei Constitucional da República de Angola
LCRPA – Lei Constitucional da República Popular de Angola LRC – Lei de Revisão Constitucional
MPLA – Movimento Popular de Libertação de Angola O.I. P – Organização Internacional do Trabalho
ONU – Organização das Nações Unidas OUA- Organização da União Africana UA- União Africana
Págs. – Páginas P. – Página
UNITA - União Nacional para Independência Total de Angola Vol.- Volume
8 INDÍCE GERAL Dedicatória………. .3 Agradecimentos……….…...4 Resumo……….5 Abstract………6 Abreviaturas/Siglas………...7 Introdução………10
CAPÍTULO I-VISÃO HISTÓRICA-COMPARATIVA 1. Noções gerais………15
2. Evolução histórica……….22
3. Direito comparado………37
4. As várias categorias de direitos fundamentais……….46
5. Os princípios Constitucionais: princípio da universalidade e da igualdade……50
CAPÍTULO II- OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONSTITUCIONALISMO ANGOLANO 1. Os direitos fundamentais nas leis constitucionais de Angola………..57
2. A distinção entre Estado de Direito, Estado de justiça e Estado democrático e de Direito………. 61
3. O Estado de Direito e os sujeitos da democracia………67
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5. Os direitos fundamentais na Constituição………77 6. Implementação de novos direitos fundamentais………..87 7. Os deveres fundamentais na Constituição………91
CAPÍTULO III- DIREITOS DE LIBERDADE E DIREITOS SOCIAIS
1. Direitos de liberdade e direitos sociais. O seu reflexo………95 2. O problema do reconhecimento jurídico-constitucional dos direitos sociais….105 3. Justiça e a jurisprudência constitucional nos direitos sociais……….109 4. Restrições aos direitos de liberdades e aos direitos sociais………119 5. A defesa dos direitos sociais………..123 6. Os direitos de liberdade e os direitos sociais na Constituição Angolana……...126
Conclusões………..135 Recomendações ……….138 Bibliografia……….139
10 INTRODUÇÃO
Se todas as pessoas cumprissem com os seus deveres fundamentais e respeitassem os correspondentes direitos das outras, isto é, se o comportamento de todas as pessoas estivesse em conformidade com o que prescreve o ordenamento jurídico, não chegaria a desencadear-se qualquer conflito de interesses, porque estes, só surgem a partir do momento que as normas jurídicas são desrespeitadas.
Porém, os direitos fundamentais podem ser definidos como direitos subjectivos de pessoas físicas ou jurídicas, garantidos por normas de nível constitucional que limitam o exercício do poder estatal.
Para vermos o alcance e a importância da disciplina dos direitos fundamentais, basta lembramos que, a Declaração Universal dos Direitos Humanos dedica os primeiros cincos artigos à pessoa e aos seus direitos fundamentais. Põe o homem no centro de tudo, sujeito a direitos e deveres. Contudo, pensamos que quando se dá o devido lugar a pessoa humana é possível construir-se uma sociedade justa e respeitadora dos direitos humanos.
Todo homem nasce livre e digno, e a prova disto é que quando são impostas restrições a liberdade e dignidade, razão e a consciência constrangem-lhe a lutar pela sua recuperação. É realmente lamentável que, os direitos fundamentais da pessoa ainda não sejam respeitados em toda a parte.
Desta feita, para tratarmos dos direitos fundamentais em gerais e, em especial dos direitos de liberdade e os direitos sociais, tem que se verificar uma existência da própria pessoa humana, isto é, tem de existir pessoas a quem o Direito ou as normas sejam elas de conduta social ou mesmo as normas jurídicas serão aplicadas, o contrário não fará sentido. Nisto está implícito a expressão “ubi societ ubi ius”.
Segundo professor Jorge Miranda, os direitos fundamentais constituem, em cada ordenamento constitucional, uma unidade. E a partir dali poderá ser estabelecida categorias de diferentes ângulos, que sobre elas nos pronunciaremos mais adiante.
É sabido que, as condições mínimas para a convivência em uma sociedade democrática são pautados através de direitos e garantias fundamentais. Estes são meios de protecção dos direitos individuais. Assim como, o facto de os princípios constitucionais serem indispensáveis por causa da sua função ordenadora, pois colaboram para a unificação e harmonização do sistema constitucional. De salientar ainda que, não basta reconhecer e consagrar os Direitos Humanos,
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mas sim devem ser dadas as garantias de protecção que lhes estão associadas. Essas garantias só podem ser concretizada na sua plenitude num Estado democrático e de Direito.
Na verdade, os direitos fundamentais podem ser considerados na sua dimensão natural, como direitos absolutos, imutáveis e intemporais, intrínsecos à qualidade de homem, dos seus titulares e, por sua vez, constituem um núcleo restrito que se impõe a qualquer ordem jurídica.
Conforme estudamos no manual de Direitos Fundamentais, existem várias categorias dos direitos fundamentais, porque apesar dos Direitos Fundamentais constituírem em cada ordenamento uma unidade, podem também ser instituídas por categorias.
Deste feita, quanto à estrutura e conteúdo os direitos fundamentais podem classifica-se em: direitos de exigir e os direitos existência, direitos de liberdade, direito de participação, direitos à prestações e os direitos de defesa. Estes direitos por sua vez, subdividem-se em: direitos fundamentais quanto aos sujeitos, quanto ao exercício, quanto ao objecto e por último as garantias que, para nós interessa-nos abordar com profundidade. Mas, evidentemente não poderemos esquecer da divisão tripartida de Jellnek “status libertis, status civitatis e status
activae civiatitis”, de que o professor Jorge Miranda fez questão de referir no seu manual.
Assim, existem três categorias. A primeira está relacionada com os direitos de liberdade, que se baseia no desenvolvimento da personalidade sem a interferência do Estado. A segunda diz respeito aos direitos cívicos, que se firma nas prestações positivas do Estado. Como última categoria temos os direitos políticos, que se apoiam na interferência das pessoas na actividade do Estado e, por sua vez, os indivíduos agiram e formaram segundo as suas consciências as suas vontades.
No entanto, não podemos esquecer que, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, indica-nos o caminho a seguir na construção dum mundo novo. Pois, pensamos, que todos os governos, todas as forças organizadas devem pôr-se ao serviço do homem quer como individuo, quer como ser comunitário. Deste modo, a pessoa deve ser entendida com as suas qualidades fundamentais, como liberdade, igualdade e fraternidade.
Ora, o verdadeiro valor, isto é, jurídico e social dos direitos fundamentais traduz-se na efectividade, ou seja, na realização e protecção efectiva dos bens e interesses básicos da pessoa humana ao nível da existência, da autonomia e do poder. Esta efectividade, de facto, em primeira linha, tem de estar articulada com um conjunto de pressupostos reais dos direitos
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fundamentais. Estes pressupostos, dependem em larga medida da existência, do prestígio social efectivo e do bom funcionamento de um sistema jurisdicional capaz de fazer garantir aquele valor.
Com efeito, o Estado tem a obrigação de respeitar os direitos fundamentais e de tomar medidas para os concretizar, quer através de leis, quer nos domínios administrativos e judicial. Estão obrigados a respeita-las tanto as entidades privadas quanto as públicas tanto os indivíduos quanto as pessoas colectivas. Mesmo, por exemplo, os cidadãos portugueses que residam no estrangeiro gozam de protecção do Estado para o exercício dos direitos fundamentais, desde que esse exercício não seja incompatível com a ausência do País.
Obviamente, apenas haverá direitos fundamentais quando o Estado e a pessoa, a autoridade e a liberdade se distinguirem e até em maior ou menor medida se contrapuserem.
Finalmente, lembrar que, em cada direito exercitado por um sujeito corresponderá alguns deveres em relação ao Estado. Por exemplo, o Estado tem o dever de proteger os cidadãos em conformidade com os direitos de existência e de liberdade. Além disso, no tange aos direitos de participação e de defesa, os indivíduos têm o dever de organização e de procedimento. No fundo todos os direitos nos remeteram há alguns deveres e, assim sucessivamente.
M
etodologia
Problema científico: Há disparidade na aplicação das normas constitucionais referente à matéria dos direitos de liberdade e os direitos sociais? Os direitos sociais são verdadeiros direitos fundamentais? Existe consonância entre os direitos e as garantias na vida prática?
Hipótese: A protecção dos direitos de liberdade e garantias dependem intimamente do sistema constitucional que as enquadra e, por sua vez, num regime democrático deve existir preocupação em construir uma forma institucional indispensável para a garantia dos Direitos Fundamentais, no caso os direitos de liberdade, direitos sociais e, principalmente conceder as garantias em sentido prático.
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Métodos
Naturalmente, métodos são conjunto de etapas e processos a serem vencidos ordenadamente na investigação dos factos ou na procura da verdade. É um factor indispensável nas pesquisas ou nos estudos de aprendizagem. Neste trabalho de pesquisa, utilizámos dois tipos de métodos:
De abordagem: indutivo e dedutivo
De procedimento: descritivo, empírico, especulativo, analítico e comparativo. Além dos métodos, também recorremos às técnicas e aos meios. Para esta dissertação utilizámos a documentação directa e indirecta. Aplicou-se estas técnicas na pesquisa documental e bibliográfica.
CAPÍTULO I- VISÃO HISTORICO-COMPARATIVA
1. Noções gerais 2. Evolução histórica 3. Direito comparado
4. As várias categorias de direitos fundamentais
5. Os princípios Constitucionais: princípio da universalidade e da igualdade
CAPÍTULO II- OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONSTITUCIONALISMO ANGOLANO
1. Os direitos fundamentais nas leis constitucionais de Angola
2. A distinção entre Estado de Direito, Estado de justiça e Estado democrático e de Direito 3. O Estado de Direito e os sujeitos da democracia
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5. Os direitos fundamentais na Constituição 6. Implementação de novos direitos fundamentais 7. Os deveres fundamentais na Constituição
CAPÍTULO III – DIREITOS DE LIBERDADES E DIREITOS SOCIAIS
1. Direitos de liberdades e direitos sociais. O seu reflexo
2. O problema do reconhecimento jurídico-constitucional dos direitos sociais 3. Justiça e a jurisprudência constitucional nos direitos sociais
4. Restrições aos direitos de liberdades e aos direitos sociais 5. A defesa dos direitos sociais
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CAPITULO I- VISÃO HISTORICO-COMPARATIVA
1. Noções gerais
Os direitos fundamentais por definição são posições activas das pessoas individuais ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição (direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material). Por ora, os direitos fundamentais poderão ser definido como posições jurídicas básicas reconhecidas pelo direito português, Europeu e Internacional com vista à defesa dos valores e interesses mais relevantes que assistem as pessoas singulares e colectivas em Portugal, independentemente da nacionalidade que tenham.
Conquanto, “aquilo a que se chama ou a que é lícito chamar direitos fundamentais
pode, afinal ser considerado por diversas perspectivas. De facto, os direitos fundamentais tanto podem ser vistos enquanto direitos naturais de todos os homens, independentemente dos tempos e dos lugares-perspectiva filosófica ou jusnaturalista; como podem ser referidos aos direitos mais importantes das pessoas, num determinado tempo e lugar, isto é, num Estado concreto ou numa comunidade de Estados-perspectiva estadual ou constitucional; como ainda podem ser considerados direitos essenciais das pessoas num certo tempo, em todos os lugares ou, pelo menos, em grandes regiões do mundo-perspectiva universalista ou internacionalista”1.
Segundo professor Jorge Miranda, os direitos fundamentais constituem, em cada ordenamento constitucional, uma unidade. E a partir dali poderá ser estabelecida categorias de diferentes ângulos, que sobre elas nos pronunciaremos mais adiante.
É sabido que, as condições mínimas para a convivência em uma sociedade democrática são pautados através de direitos e garantias fundamentais. Estes são meios de protecção dos direitos individuais, assim como, o facto de que os princípios constitucionais serem indispensáveis por causa da sua função ordenadora, pois colaboram para a unificação e harmonização do sistema constitucional.
No entanto, “entre a dimensão do bem-estar social, e dos correspondentes direitos
fundamentais sociais, e o desenvolvimento de políticas públicas de carácter social, a Europa
1 DE ANDRADE José Carlos Vieira, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 5ªed,
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tem uma larga tradição cultural, que remonta ao Iluminismo, e que contrasta com as políticas sociais, de pendor mais neo-liberal, desenvolvidas nos Estados Unidos, nos sectores de segurança social, da saúde, da educação, do trabalho ou da habitação. É essa política social generalizada (Gesellschaftpolitik) que contribui para a constituição e manutenção das capacidades e competências individuais em caso de necessidade, designadamente, na velhice ou na invalidez. E que se identifica com a democracia como princípio estrutural e Constitucional”2.
É bom saber que, apesar de tantas desigualdades existentes no mundo, ainda existe uma certa protecção dos direitos ao nível internacional. “Jeanne Hersch, a propósito de uma obra
da UNESCO que recolheu textos de todo o mundo sobre os Direitos Humanos, afirmava o seguinte: há em todos os homens, em todas as culturas, a necessidade, a esperança, o sentido dos direitos humanos. Não serão por todo o lado os mesmos direitos nem a necessidade se manifesta da mesma maneira. Mas o essencial é que por todo o lado se apercebe a mesma exigência fundamental: algo é devido ao ser humano porque ele é um ser humano”3.
Contudo, a declaração dos direitos dos homens, indica-nos o caminho a seguir na construção dum mundo novo. Pois, pensamos, que todos os governos, todas as forças organizadas devem pôr-se ao serviço do homem quer como individuo, quer como ser comunitário. Diante desta afirmação, a pessoa deve ser entendida com as suas qualidades fundamentais, como liberdade, igualdade e fraternidade.
Devemos colocar muito bem patente que, não basta reconhecer e consagrar os Direitos Humanos, mas sim devem ser dadas as garantias de protecção que lhes estão associadas. Essas garantias só podem ser concretizada na sua plenitude num Estado democrático e de Direito, o contrário já se torna bastante duvidoso.
Uma situação que devemos ter em atenção, é o facto de não confundimos os direitos fundamentais com os direitos humanos. Mas, é verdade que, em muitos casos específicos, não há dúvida de que os direitos fundamentais, de certa forma, são também direitos humanos, no
2 QUEIROZ Cristina, O Tribunal Constitucional e os Direitos Sociais, 1ªed, Coimbra Editora, Coimbra, 2014,
págs. 9-10.
3 BARRETO Ireneu Cabral, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada, 4ªed, Coimbra Editora,
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sentido de que o seu titular sempre será o ser humano apesar de representado por entes colectivos.
Do mesmo modo, “os direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser
humano reconhecidos e positivados na esfera do Direito Constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos, guardaria a relação com os documentos do direito internacional, por se referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caracter supranacional (internacional) ”4.
Por conseguinte, os artigos 2º da CRP e 2º da CRA, estabelecem que “a República Portuguesa e a República Angolana são consideradas Estados democráticos e de Direito que tem como fundamento a unidade nacional, a dignidade da pessoa humana, o pluralismo de expressão e de organização política e o respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais do homem, quer como individuo, quer como membro de grupos sociais organizados”.
A Constituição Angolana vai mais longe quando afirma no nº 2 do artigo supra citado que, a República de Angola promove e defende os direitos e liberdades fundamentais do homem, quer como individuo, quer como membro de um grupo social, assegurando deste modo, o respeito e a garantia da sua efectivação. O que significa que constitui responsabilidade do Estado manter salvaguardados os direitos dos cidadãos e, em contra partida, cabe aos cidadãos cumprir com os seus deveres consignados na lei.
Todavia, muitos chegam a pensar que não existe diferença entre o direito e as garantias. A verdade é que existe sim diferença entre um ou outro. Os Direitos representam por si só certos bens e são principais e as garantias por sua vez, destinam-se a assegurar as condições para fluição desses bens, e são acessórias.
Porém, não teria lógica nenhuma se, ao abordássemos sobre este tema, não falássemos do próprio Estado, porque o Direito e o Estado e os sujeitos estão interligados. Assim a
4 SARLET Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, Decima edição revista, actualizada e ampliada, Livraria do advogado Editora, Porto
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Constituição no seu dado mais remoto quer significar «dar forma, constituir ou conformar» um dado esquema de organização politica. “No entanto, as relações entre a Constituição e o Estado
não são, ainda hoje, claras”5. Mas, acreditamos que, de algum modo, haja uma relação entre
eles.
Entre nós, o Estado é uma sociedade politicamente organizada munidas de poderes bem demarcados para garantir a paz e a estabilidade social. Ao passo que a Constituição num sentido moderno, pretende ordenar e limitar o poder político por um lado, e por outro lado reconhecer os direitos e liberdades do indivíduo. Esta pode ser conservadora ou transformadora.
Assim, as liberdades são formas de manifestações das pessoas, envolvendo sempre escolhas, isto é, fazer ou não fazer, agir ou não agir em relação aos bens. O que significa que têm uma dupla face (positiva ou negativa). A liberdade pressupõe em princípio abstenção de um lado e, por outro lado intervenção dos sujeitos ao defenderem os seus direitos em relação ao Estado. E as garantias pressupõem modos de estruturação do Estado e têm sempre um conteúdo positivo de actuação.
Acompanhando a lógica de um trabalho científico, ao tratarmos desta temática acima em apreço, tornar-se-ia imperioso fazemos alusão à essência humana e a sua origem, ou seja, teremos de tratar de modo sucinto do Direito natural, porque o Direito positivo surge depois dele e, seguidamente aprofundaremos a questão relacionada com os Direitos Fundamentais e às suas classificações de um modo geral, pois constitui o cerne do trabalho em análise.
Examinar os direitos de liberdades na Constituição Angola e, consequentemente os direitos sociais é senão abordar sobre os direitos fundamentais em geral. Estes por sua vez, podem classificar-se como direitos fundamentais em sentido formal e os direitos fundamentais em sentido material. Mas de salientar ainda que, existem múltiplas categorias de direito, por exemplo quanto à estrutura, à titularidade, ao exercício, ao objecto ou ao conteúdo e à função. Os direitos fundamentais em sentido formal também são direitos em sentido material. Ora, em contrapartida pode existir direitos fundamentais em sentido material para além daqueles enunciados. Assim, se os direitos fundamentais fossem em cada ordenamento do Estado, apenas aqueles direitos que a Constituição ou expressão de determinado poder político
5 CANOTILHO José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e teoria da Constituição, 7ªed, Almedina, Coimbra,
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definisse como tal, seria o mesmo que admitir a consagração ou a violação reiterada dos direitos humanos.
“Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem ser entendidos prima
facie como direitos inerentes à própria noção de pessoa, como direitos básicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurídica da vida humana ou no seu nível actual de dignidade, como as bases principais da situação jurídica de cada pessoa, eles dependem das filosofias politicas, sociais e económicas e das circunstâncias de cada época e lugar”6.
O que foi afirmado acima, sem dúvidas não retira em nenhum momento a importância ao apelo ao Direito natural, ao valor da dignidade da pessoa humana e outros. Mas é de salientar que, esses apelos não bastam para elucidar os problemas constitucionais que os direitos fundamentais irão apresentando ao longo do tempo, porque o seu âmbito vai além da fundamentação do Direito Natural.
Nesta senda de ideias, o Doutor António José Brandão, afirma que “o direito
comporta-se em relação ao homem como algo «dado com» a própria existência do homem”. Por isso é
que as leis expressam a realidade e as relações inter-subjectivas dadas numa comunidade, sendo manifestação do movimento contínuo da vida humana. Vejamos o modo como os homens sentem e vão dando respostas às situações velhas e novas que surgem diariamente nas suas relações. Pena que, algumas vezes, as leis expressam alguma coisa, mais a prática têm sido completamente diferente.
Este mesmo autor vai mais longe, ao afirmar que, a natureza humana não se confunde com a historicidade, pois o que muda são as diferentes maneiras de o homem agir e interpretar a realidade e, por sua vez, o caracter ontológico e jurídico são dois modos distintos e conaturais do mesmo ser. Nesta medida o homem apresenta-se como titular de direitos e, consequentemente, de deveres, os quais se constituem como Direito Natural.
Vejamos o seguinte exemplo: “por natureza há um sentimento de justiça, um sentido de
integridade física, que tem que ser respeitado e, se não são respeitados lesam bens dos quais a pessoa é sujeito por excelência”7.
6 MIRANDA Jorge, Manual de Direito Constitucional Direitos Fundamentais, Tomo IV, 5ªed, Coimbra editora,
2012, p. 23.
7 FERNANDES Maria João Matias e ARNOUT Joana Liberal, Direito e justiça, verdade, pessoa humana e ordem politica, jurídica, In: Colóquio internacional em homenagem à Mário Emílio Fortes Bigotte Chorão, Universidade
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No entanto, apesar de apresentar conteúdo positivo, a existência do direito não é um facto social, mas natural, pois o homem por natureza tem capacidade para estabelecer relações jurídicas, ou seja, todo sistema jurídico positivo se baseia na juricidade natural dos homens.
Segundo São Tomás Aquino “a lei natural é secção particular da lei divina”. Este autor ainda afirma que, a lei natural refere ao livre actuar humano, uma vez que na sua estrutura ontológica, o homem tende à realização da liberdade (afirmação que pensamos que merece um breve esclarecimento). Esta afirmação só se justificará se estivermos perante o Direito - Valor, que significa Direito-Ideia. Assim, o Direito em toda a ordem normativa deve contemplar o Direito natural à liberdade, que é o primeiro direito natural do qual advêm o direito à vida, à integridade física, expressão etc.
António Brandão e João Baptista Machado, nos seus pensamentos defendem a existência de uma natureza humana articulada com a existência do Direito Natural. Essa existência que é a grosso modo, fundamentada na autonomia humana, como a capacidade do homem reger a sua própria vida segundo valores e projectos que a si próprio impõe e, responsabilizando-se pelas suas próprias escolhas. Mas é claro, que deve se ter em atenção que nem tudo o que o homem revela é expressão da natureza humana, dela serão manifestação primordial os princípios da dignidade, do bem e da justiça.
Ainda para António Brandão e Baptista Machado, “o Direito Natural não é concebido
como um Direito ideal nem se apreende como uma teoria ou uma filosofia de vida, contrariamente faz parte do mundo jurídico como Direito-valor ou com ético fundante «comunidade comunicativa» de todo sentido jurídico”8.
No entanto, somente haverá direitos fundamentais quando o Estado e a pessoa, a autoridade e a liberdade se distinguirem e até em maior ou menor medida se contrapuserem. Por isso, não dá para ignorar e incluir como realidade que se solicitam reciprocamente, se ajustam, envolver-se uma com a outra.
Lembrar ainda que, o verdadeiro valor, isto é, jurídico e social dos direitos fundamentais traduz-se na efectividade ou seja, na realização e protecção efectiva dos bens e interesses básicos da pessoa humana ao nível da existência, da autonomia e do poder. Ora esta efectividade, de facto, em primeira linha, tem de estar articulada com um conjunto de
8FERNANDES Maria João Matias e ARNOUT Joana Liberal, Direito e justiça, verdade, pessoa humana e ordem política, jurídica, In: Colóquio internacional em homenagem à Mário Emílio Fortes Bigotte Chorão, Universidade
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pressupostos reais de direitos fundamentais. Estes pressupostos, depende em larga medida da existência, do prestígio social efectivo e do bom funcionamento de um sistema jurisdicional capaz de fazer garantir aquele valor.
Assim, são vários os modos de actuação do próprio Estado, pois os termos do Estado, o exercício do poder, a limitação do poder, são funções do modo de observar a pessoa, sua liberdade e as suas necessidades. Em contra partida, os direitos e os deveres da pessoa, a sua posição perante a sociedade e o Estado, são funções no sentido que, ele confere a sua autoridade, das normas que as regulam de meios que dispõe.
Tem-se dito que “a idade é um dos critérios de exercícios dos direitos fundamentais,
sendo que, em alguns casos, há direitos reconhecidos antes do nascimento ou post mortem. O reconhecimento de direitos antes do nascimento se relaciona com o problema da capacidade jurídica dos nascituros e, sobretudo, com a existência de seu direito à vida”9. O que tem que ficar patente é que todos os direitos e garantias fundamentais são directa e imediatamente vinculantes10.
Contudo, o Estado tem a obrigação de respeitar os direitos fundamentais e de tomar medidas para os concretizar, quer através de leis, quer nos domínios administrativos e judicial. Estão obrigados a respeita-las tanto as entidades privadas quanto as públicas e tanto os indivíduos quanto as pessoas colectivas. Mesmo por exemplo, os cidadãos portugueses que residam no estrangeiro gozam de protecção do Estado para o exercício dos direitos fundamentais, desde que esse exercício não seja incompatível com a ausência do País.
Em suma, os Direitos, as normas e o próprio sujeito dentro de uma determinada comunidade, só terão razão de ser, se existir um Estado. O que significa que, tem de haver uma
9DIMOULIS Dimitri, Elementos e problemas da dogmática dos direitos fundamentais, Jurisdição e Direitos
Fundamentais, Anuário 200/2005 Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul- AJURIS, vol. I, Tomo II, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006,p. 83.
10Cfr., DIMOULIS Dimitri, Elementos e problemas da dogmática dos direitos fundamentais, p. 84 e seguintes…,
na verdade, os direitos fundamentais devem ser respeitados pelas autoridades estatais, incluindo o poder legislativo, que não pode restringir um direito fundamental não permitida pela Constituição. Mas é de salientar que, os efeitos imediatos dos direitos e garantias fundamentais não se manifesta directamente na maioria dos direitos sociais. Mas, esta questão não inibi a vinculação imediata em relação em relação ao legislador, que deverá proceder à regulamentação do direito e, também em relação aos tribunais que deverá obrigar o legislador a implementar os direitos sociais e, eventualmente suprir a deficiência mediante o controle da constitucionalidade. A garantia constitucional dos direitos fundamentais impede que uma autoridade estatal os desrespeite. Realçando mais uma vez que, para que um direito não seja lesionado nas relações entre particulares é suficiente e eficiente aplicar normas infraconstitucionais sem recorrer directamente à Constituição.
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existência da própria pessoa humana e, por sua vez, em cada direito exercitado corresponderá um dever em relação ao Estado.
2. Evolução histórica e epistemológica
Todavia, os direitos fundamentais, na verdade, começaram por ser obra do pensamento humano e duram como explicitações, condicionadas em cada época, da autonomia ética do homem, um valor em que se transcende a história e está para além do direito positivado. Neste caso, evidentemente, os direitos fundamentais gozam de anterioridade relativamente ao Estado e à Sociedade que, por sua vez, pertencem à ordem moral e cultural donde um e outra tiram a sua justificação e fundamento11.
Porém, “a carta das Nações Unidas, elaborada em S. Francisco em 1945, já se refere a
direitos e liberdades fundamentais, mas sempre se entendeu que a intervenção da Organização só é válida num quadro de promoção, estímulo, auxílio ou recomendação. Daí que se reconhece desde logo a necessidade de uma protecção internacional eficaz desses direitos e liberdades, que levou à feitura da Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinada em Paris em 10 de dezembro de 1948 e, em 1966, dos Pactos Internacionais, um sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais e outro sobre Direitos Cívicos e Políticos, além, de numerosas convenções que directa ou indirectamente contêm matérias de direitos fundamentais”12.
No tocante a ordem jurídica Estadual, o início do constitucionalismo liberal, numa conquista que nunca mais se perderia, conseguiu a aplicação prática, pela primeira vez, da ideia de Constituição. “Os primeiros exemplos de textos constitucionais escritos foram, nos Estados
Unidos da América, a CNA de 1787 e, na Europa a Constituição de 3 de Maio de 1791 da Polonia (aprovado pela direta dos quatro anos), logo seguida da 1ª Constituição Francesa, desse mesmo ano de 1791”13.
11 Cfr., DE ANDRADE José Carlos Vieira, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 5ªed,
Almedina, Coimbra, 2012, p. 19.
12 DE ANDRADE José Carlos Vieira, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 5ªed,
Almedina, Coimbra, 2012, p. 26.
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Por conseguinte, no plano das relações entre o Estado e os cidadãos, o constitucionalismo contemporâneo notabilizou-se pela ideia original da declaração dos direitos fundamentais nos textos constitucionais14.
A história revela que a Construção dos direitos humanos nos moldes universais foi fruto de reconhecimento da condição e da razão humana, especialmente defendido pelos iluministas que pretendiam romper com o teocentrismo, em nome da razão e da ciência, não mais aceitando que o povo fosse guiado unicamente pela fé.
A caracterização liberal dos direitos fundamentais funda-se no referido pressuposto de uma desejada separação entre Estado e Sociedade e no ideal de um Estado mínimo e, essencialmente respeitador da autonomia e livre iniciativa dos indivíduos. Contudo a defesa da autonomia individual perante ao Estado é exatamente a função dos direitos fundamentais.
Assim, o Estado como organizador das relações humanas, passa a ser aliviado assim sob outro enfoque, não segundo a vontade de um soberano absoluto, mas de acordo com a vontade do homem participante da organização social.
No pensamento do Hegel, o reconhecimento deste direito acontece na medida em que o individuo precisa exteriorizar-se e ser por si para a concretização da realidade. A realidade por sua vez, passa a ser fruto da consciência de uma verdade. Esta é dominada realidade moral objectiva; Daí possibilitou-se, pois, a existência do homem. A partir disto, foi possível reconhecer individuo em si mesmo, buscando a libertação da excessiva intervenção do Estado que favorecia o privilégio da nobreza.
Deste modo, o reconhecimento da condição humana e a inserção de valores universais foram afirmados na Declaração Universal do Homem e do cidadão de 1789 de carácter universalista. Com efeito, na medida que o homem foi evoluindo, isto é, ganhando a consciência, foi despertando a este um interesse de um modelo de justiça. Entretanto, a disputa
14 Evidentemente que a positivação dos direitos fundamentais não se resume apenas ao facto de representarem
novos espaços de autonomia individual, mas também devemos incluir nela a noção de segurança jurídica inerente à circunstância de os direitos se encontrarem escritos numa lei específica.
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entre a burguesia e o absolutismo que já estava em decadência, deu origem a construção de um Direito Natural, baseada na racionalidade universal.
Foi exactamente o Direito Natural que unificou a reação contra a concepção do Estado e da igreja como bases fundamentais do Direito. Com a vitória da burguesia aliada pelas classes desfavorecidas, deu-se o início à construção de um Estado liberal baseada e pautada pela justiça e igualdades formais. Lembrar ainda que, a declaração de 1789 trouxe mais avanço, ou seja, prevê mais leis em relação a declaração Inglesa e Americana, porque essa abrange todos os indivíduos sem qualquer distinção.
A declaração universal de 1789 trouxe uma relevante transformação na consciência humana, isto é, serviu como um acto esclarecedor da consciência universal do homem. O que significa que não se limitou em estabelecer ou enumerar os direitos e deveres, mas serviu como uma força motriz.
Por conseguinte, após as grandes guerras mundiais e a destruição em massa do homem pelo homem houve a necessidade de se criar mecanismos eficazes para a garantia da paz e o respeito aos direitos humanos e as liberdades fundamentais. Vejamos a carta da Nações Unidas de 1945: … “a preservar as gerações vindouras do flagelo da nossa vida, trouxe sofrimentos
inexplicáveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, da dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como nas Nações grandes e pequenas”(…).
Perante esta situação, a protecção da dignidade humana passou a ser uma preocupação de todos os Estados e organizações Internacionais de forma a evitar e prevenir novas atrocidades, como as praticadas pelos Estados nas grandes guerras mundiais. Assim, a Europa, ao procurar fundar instituições supra-estaduais, vai pôr os direitos fundamentais no primeiro plano das suas preocupações.
Deste modo, entendemos que livre é aquele que é capaz de arcar com as consequências de suas escolhas, o que é expresso no binómio sartriano liberdade-responsabilidade. Entre nós, partindo da ideia que, as pessoas vivem em sociedade, ou seja, são seres sociais, em decorrência de interesses comum da promoção dos próprios auto-interesses dos agentes económicos, a
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liberdade quer dizer, planejamento, decisão e responsabilização, fenómeno que podem expressar-se por intermedio da linguagem.
Daí, por exemplo, “quando Loke advoga que o Estado surge da parcela individual de
liberdade que as pessoas cedem ao Estado, em busca de maior bem-estar. Fica subentendida a manutenção de uma parcela de poder entre elas, expressas em frases usuais como: na minha casa mando eu, a casa do homem é o seu castelo ou sou livre para decidir como criar meus filhos”15.
Assim, o dever natural de todos e de cada um de auto preservação individual e colectiva da espécie humana é o fundamento dos Direitos do ser Humanos. Por isso, esses são também direitos basilares-direitos humanos fundamentais da comunidade humana e do Estado e das demais organizações que as governam como a condição da existência do ser humano em qualquer sociedade.
Porém, a função dos direitos fundamentais é exatamente a protecção jurídica da esfera da autonomia individual perante o Estado. “Através deles constituem-se juridicamente zonas onde
a liberdade do indivíduo é, em, ilimitada, enquanto a faculdade de o Estado as invadir é, em princípio limitada. Neste quadro liberal, os direitos fundamentais são sobretudo liberdades negativas, ou seja, são posições jurídicas individuais cuja plena realização exige, não qualquer intervenção de ajuda por parte do Estado, mas antes a abstenção deste”16.
Uma outra contraposição vem com os oitocentistas, que afirmam que, só serão considerados como verdadeiros direitos fundamentais apenas os direitos do homem enquanto direito do homem isolado e abstratamente considerado. Este virá se diferenciar dos direitos do homem considerado na sua relação com os outros homens.
Todavia, a garantia de liberdade do individuo que os direitos fundamentais pretendem assegurar somente cabe no contexto de uma sociedade livre, que assegure direitos subjectivos
15 DE ABREU Leonardo Lani, Ampliação do conceito de liberdade como pressuposto para maior efectivação dos direitos humanos, Revista Mestrado em Direito Direitos Humanos Fundamentais, nº 1, editora da FIEO, São Paulo,
2012, p. 158.
16 NOVAIS Jorge Reis, Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, 1ªed, Coimbra
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e princípios objectivos da ordem constitucional e democrática. O que significa que, se for numa sociedade que não seja democrática e de direito, não tem como assegurar estas garantias.
Os direitos fundamentais na visão do Professor José Carlos Vieira de Andrade, podem ser vistos em várias perspetivas, isto é, tanto podem ser vistos enquanto direitos de todos os homens, e em todos os tempos e todos os lugares. Nisto está implícito as três perspetiva (perspectiva filosófica ou jusnaturalista, perspectiva universalista ou internacionalista e perspectiva estadual ou constitucional).
Conquanto, foi precisamente numa perspectiva filosófica que começaram por existir os direitos fundamentais, porque antes de serem um instituto no ordenamento do Direito Positivo ou na prática jurídica das sociedades politicamente organizadas, foram uma ideia no pensamento do homem.
Essa questão, demonstra uma evolução social, partido logo da própria natureza humana e o direito natural. O que quer dizer que, se quisermos destacar o seu aspecto jurídico, teremos de dizer que, os Direitos Fundamentais realçam em primeira instância o chamado direito natural, cuja evolução se liga e, a isso correntemente a sua “proto-história”.
Deste modo, interessa-nos fazer alusão aos “Estoicos, continuado por Cícero em Roma
(Direitos Fundamentais), já que nas suas obras se manifestam as ideias de dignidade e de igualdade, referidas aos homens, isto é, a todos os homens, para além e independentemente da sua qualidade de cidadão. Esta ideia era difícil de se conceber na antiguidade quando na altura a cidade se fundavam por um lado numa República”17.
Com o passar do tempo, já no cristianismo foram se instaurando novas ideias, passando todos os homens a serem considerados como filhos de Deus, tendo igual dignidade, sem distinção de cor, raça e cultura. O que significa que nesta altura já se verifica uma mudança radical, e esta mudança se perdurou até aos dias de hoje. Prova disto é a consagração do princípio da igualdade na CRA18.
Nesta senda de ideias, os Direitos Fundamentais podem ser entendidos como todas as posições jurídicas activas das pessoas, seja ela individuais ou institucionais e, por sua vez,
17 DE ANDRADE José Carlos Vieira, os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina,
Coimbra, 1983, p. 12.
18 Cfr., a Constituição da República de Angola, artigo 23º, onde afirma-se que ninguém pode ser prejudicado,
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poderemos encontrar os direitos fundamentais formais e os direitos fundamentais matérias. Na verdade, devemos ter em atenção que, quanto à estruturação, à titularidade, ao exercício, ao objecto ou à conteúdo e a função que, com certeza abrange os próprios direitos subjectivos e interesses legítimos, haverá sempre necessidade de criação de um pressuposto firme.
Assim não haverá verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relação imediata com o poder, ou seja, não há direitos fundamentais sem Estado ou pelo menos, sem uma comunidade política existente nela. Assim como também não haverá direitos fundamentais sem para tal houver reconhecimento de uma esfera própria da pessoa e, nem haverá direitos fundamentais num Estado totalitarista. Conforme afirmávamos os direitos fundamentais só se concretiza num Estado onde haja à democracia.
O Direito Fundamental será toda a posição jurídica subjetiva das pessoas consagrada na Constituição, dito melhor, pensamos que os direitos fundamentais deve ser entendido numa só fase, como Direito inerente à própria pessoa. Mas é de ressaltar que, ainda poderemos abarcar ou recorrer ao Direito natural e também aos outros direitos inerentes à dignidade humana.
Contudo, em 1789 conforme sabemos e a história confirma, surgiu uma declaração dos Direitos do homem e do cidadão. A partir dali houve necessidade de fazer-se a distinção entre direitos do homem e direitos dos cidadãos: o primeiro pertence ao homem enquanto tal. Os segundos pertencem ao homem enquanto ser social, isto é, um individuo vivendo em sociedade. A distinção acima referida “ é uma sequela da teoria da separação entre sociedade e
Estado, pois o binómio homem e cidadão assenta no pressuposto de que a sociedade civil, separada da sociedade politica e hostil a qualquer intervenção estadual, e, por essência, a política. Isto permite a célebre oposição entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos”19.
Não devemos descurar da ideia da democratização, pois não esta ausente das teorias liberais, isto é, representa um dos seus componentes que, a princípio comprimido, se vai desenvolver naturalmente, provocando o alargamento do público político. Sendo que, as transformações sociais e económicas ligadas ao processo de industrialização quebram o encanto liberal da sociedade infinitamente pequeno, homogénea e pacífica. Contudo, “este processo de
democratização, não poderia deixar de influenciar decisivamente a matéria dos direitos
19 CANOTILHO José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e teoria da Constituição, 7ªed, Almedina, Coimbra,
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fundamentais, precisamente na medida em que fez sobressair as garantias de igualdade no contexto das relações indivíduo-Estado”20.
Segundo Benjamim Constant, existe distinção entre liberdade dos antigos e dos modernos, porque a forma como se encarava a pessoa na antiguidade e o modo como se encara a pessoa no cristianismo não é a mesma. Para os antigos, a liberdade é antes de mais participação na vida da própria comunidade ou cidade. Ao passo que para os modernos, a liberdade é antes de mais a realização da vida pessoal.
Porém, além das diferenças supra citadas existe outras, como por exemplo o caso da tutela dos direitos próprios da idade média e do Estado Estamental e à tutela dos direitos próprios do Estado moderno, mais particularmente do Estado Constitucional. Neste caso, estão presentes Direitos (privilégio, imunidade, regalias) de grupos, como também poderemos encontrar neste caso, os Direitos comuns ou universais, ligado a uma relação imediata com o Estado, direitos do homem e do cidadão.
A outra contraposição dá-se entre direitos, liberdades e garantias e os direitos sociais, que para nós interessa-nos expor com profundidade. Nesta altura surge as grandes clivagens políticas e ideológicas e sociais do século XIX e XX. Deste modo, se um Estado for considerado como um Estado liberal se oferece relativamente homogéneo, já o Estado social recolhe concretizações e regimes complementares diferentes.
De lembrar ainda que, há necessidade de enquadramos à protecção interna e internacional dos direitos em gerais naquilo que virá a ser os direitos fundamentais, ou seja, na verdade, tem que se ter em conta os diplomas internacionais ratificados pelos Estados, pois os direitos fundamentais se baseiam também na protecção Internacional.
Deste modo, até cerca de 50 anos os direitos fundamentais concedido contra, diante ou através do Estado, só por este podiam ser assegurados, mas actualmente podem ser assegurados por outras entidades ou órgãos públicos dos Estados. Assim, os direitos fundamentais passaram a ser definidos como toda a posição jurídica subjectiva da pessoa enquanto consagrada na lei fundamental.
Vejamos que, a civilização grega trouxe o interesse aos filósofos estudarem a relação entre o Estado, a religião e o individuo. E com o surgimento dos Estoicos, começa-se o estudo de
20 DE ANDRADE José Carlos Vieira, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 5ªed,
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Direito natural e, com o Cristianismo surge a afirmação da defesa da igualdade de todos os homens numa mesma dignidade, assim afirmava São Paulo em (Galatas-2-27-28). Na idade média, os filósofos cristãos desenvolveram a teoria do Direito natural, fundando o princípio que consagra os 10 mandamentos e a lei das tábuas, onde Tomás de Aquino afirmava que “o
indivíduo está no centro de uma ordem social e jurídica justa”.
Mas tarde foram surgindo outras escolas do Direito Natural, como a do Grotuis e os seus discípulos, que defenderam a existência de um direito que pertencia originariamente ao homem. E dos Racionalistas, que afirmavam que “todos os homens são por natureza livres e têm certos
direitos inatos”.
Lembrar que, na verdade, a teoria do Direito Natural foi muito criticada, nos fins do século VXIII à 1ª metade do século XIX por vários pensadores, até que uma corrente inspirada na ideia de justiça social, acabou por se impor, reconhecendo a importância dos direitos sociais, económicos e culturais. Foi esta corrente que deu origem ao actual sistema Internacional de protecção dos Direitos humanos. A título meramente exemplificativo temos a Declaração Universal dos Direitos humanos.
Como não deixaria de ser, “os países africanos por seu turno, deram igualmente um passo
decisivo na protecção dos direitos humanos ao assinarem em 1981, em Naiobi, a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, que entrou em vigor em 1986 e foi ratificada por todos os Estados membros da União Africana. Posteriormente, em 1998, foi aprovado um protocolo Adicional, em vigor desde 2004, que criou o Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos”21.
Porém, após o processo da independência dos Estados Africanos, os chefes dos governos naquela altura, decidiram elaborar algo que servisse de unidade entre os outros Estados que também fazem parte Continente Africano. Logo adoptaram de forma a resolverem determinadas situações, lançar mão a “Carta Africana dos Direitos dos homens e dos povos”. Entretanto, a proteção dos direitos do homem no Continente Africano, decorre de circunstâncias históricas específicas, relacionadas com a descolonização, que dominaram o trabalho da OUA, desde 1963 até à final da década de 70. Actualmente, esta designação já não existe, passando a
21 DE ANDARDE José Carlos Vieira, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de1976, 5ªed,
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designar UA, que é a União Africana com os objectivos específicos bem delineados e consignados numa lei especial.
Com efeito, “cumpre salientar que a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa
humana, é algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade”22. Isto demonstra na prática que não pode haver discriminação, pelo menos é o entendimento que retiramos do artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. O que significa que, independentemente das circunstâncias concretas, sendo o direito a toda e qualquer pessoa humana, de tal sorte que até os criminosos, todos são iguais em dignidade, isto é, não há distinção, deve procurar-se fazer valer as normas constitucionais fundamentais.
Não há dúvidas que os Direitos Humanos afectam a todos e a cada um, ainda que individualmente considerado, pela tão só condição de humano. Diante da tamanha abrangência e importância, tais direitos reclamam protecção independentemente das circunstâncias. Deste modo, relativiza-se a concepção de espaço, expandindo-a para além das fronteiras erguidas entre os diversos Países, por reconhecerem-se os direitos humanos como objecto de preocupação e interesse internacional. Foi exatamente a partir daí que surgem e passam a ser abordados como tema global.
Contudo, a declaração universal dos direitos do homem ao proclamar que todos os seres humanos nascem livres em igual dignidade e em direitos e, que todos podem invocar os direitos e as liberdades neles consagrados sem distinção alguma, no fundo quer proteger de forma plena os direitos fundamentais dos cidadãos.
Além destes instrumentos nacionais e internacionais que tutelam os direitos fundamentais, temos outros organismos que, embora o Estado Angolano não seja membro parte, há necessidade de fazemos referência. É a chamada Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Ela tem um efeito importante na materialização da justiça.
22 SARLET Ingo Wolfgang, A eficácia dos Direitos Fundamentais, Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, Decima edição revista, actualizada e ampliada, Livraria do Advogado Editora, Porto
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Obviamente, se verificamos, “a Convenção parece ser modesta e desatualizada, mas a
verdade é que através de um esforço de interpretação, ela tem vindo e pode continuar cobrir realidades que seriam extremamente difíceis de prever no momento da sua redação”23. A
Convenção concede aos indivíduos acesso aos mecanismos internacionais de protecção, acrescendo aos meios internos de defesa de Direitos Fundamentais, tornando as garantias destes, cada vez mais, eficazes e estáveis num determinado ordenamento jurídico.
Em contrapartida, cada vez mais, existe uma certa cooperação jurídica Internacional dependente das Constituições para se tornar efectiva da mesma forma que, os Direitos Internacional depende do Direito Constitucional. O que significa que, a cooperação entre ela dá-nos a Justiça, embora não possamos afirmar que seja uma justiça eficaz, mas não deixa de ser justiça.
Como angolana que sou, não deixaria de fazer referência em termos históricos ao Estado angolano. Assim, prevê a Constituição que a República de Angola é um Estado Democrático e de Direito. Mas nem sempre foi assim. Antes de 1975 (ano da independência de Angola), não havia uma Constituição como à actual (2010). Nesta altura, utilizávamos as leis Portuguesa, porque Angola conforme a história relata e nós confirmamos, foi uma colónia de Portugal.
O sistema que vigora nesta época não era com certeza um sistema pluripartidário, mas sim tinha um sistema monopartidário e, consequentemente, não havia separação de poderes e não existia muitos direitos, liberdades e garantias.
Podemos afirmar que naquela altura se calhar, havia mais violações dos direitos humanos e os próprios direitos fundamentais. Afinal havia muita exploração e vendas de seres e órgãos humanos que representa uma autêntica violação dos direitos humanos.
Em 1975, altura em que Angola passou a ser um Estado independente, lançou-se mão à primeira lei constitucional do País. Embora não tivesse caracter democrático, não deixava de ser uma lei. Nesta mesma lei já se faziam presentes normas relativas a direitos fundamentais, embora não muito clara.
23 BARRETO Irineu Cabral, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotado, 4ªed, Coimbra Editora,
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Com as alterações introduzidas em Março de 1991 através da lei nº 12/91 que teve como principal objectivo à implantação da democracia pluripartidária, à ampliação do reconhecimento e garantias dos direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos, os direitos fundamentais se tornaram cada vez mais presente naquele Estado e, consequentemente, a presença de uma rigorosa protecção.
Contudo, como consequência da consagração constitucional da implantação da democracia pluripartidária da assinatura a 31 de Maio de 1991 dos Acordos de paz para Angola, realizar-se-ão em Setembro de 1992 e pela primeira vez na história do País, eleições gerais multipartidárias assentes no sufrágio universal directo e secreto para a escolha do presidente da República e dos deputados do futuro parlamento.
Evidentemente, era indispensavel à estabilidade do país, à consolidação da paz e da democracia que os órgãos de soberania da Nação, especificamente os surgidos das eleições gerais de Setembro de 1992, dispusessem de uma Lei Fundamental clara no que se refere aos contornos essenciais do sistema político, às competências dos órgãos de soberania da Nação, à organização e funcionamento do Estado e outros até que o futuro órgão legislativo definisse e concretizasse as suas competências.
Com efeito, com a presença da lei constitucional de 1992 definiu-se Angola como um Estado democrático e de Direito, baseado na separação de funções e independência dos órgãos de soberania e num sistema político semipresidencialista que, reserva ao presidente um papel activo e actuante.
Lembrar que, a Lei Constitucional de 1992 era apenas uma revisão parcial da Lei Constitucional de 1975 que foi necessária e urgente relativamente em algumas matérias constitucionalmente dignas e importantes referentes à organização de um Estado democratico e de Direito e, para tal, havia necessidade de ser tratadas convenientemente na Lei constitucional através de uma segunda Revisão Constitucional. Daí a importância desta transição. Embora não seja tanto, mas apartir daqui, já se via uma protecção mais eficaz dos Direitos fundamentais.
Relembrando já que, à actual Constituição de Angola representa o culminar do processo de transição constitucional iniciada em 1991, com a aprovação, pela Assembleia do povo, da Lei nº 12/91, que consagrou a democracia multipartidária, as garantias dos direitos e liberdades
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fundamentais dos cidadãos e o sistema económico de mercado, mudanças aprofundadas, mais tarde, pela lei de revisão constitucional nº 23/92.
Na verdade, para o Estado Angolano, não é uma tarefa facíl, mas com empenho e colaboração de todos é possivel cumprir sim com os comprimissos assumidos em relação a Constituição. Além disso, como um Estado de Direito que é, onde há limitações de poderes e a democracia representativa e participativa, os cidadãos podem participar e contribuir de forma a melhorar a lei e, com isso, criar harmonia entre todos. Daí a simbiose de Estado de Direito e Estado democratico no Estado Constitucional.
Por conseguinte, é do nosso conhecimento que a democracia é um processo dinámico inerente a uma sociedade aberta e activa oferecendo deste modo, aos cididãos a possibilidade de desenvolvimento integral e de liberdade de participação crítica no processo político em condições de igualdades económicas, política e social. Também, deve se tomar nota que, o Estado de Direito, os direitos fundamentais são elementos básicos para a realizção do princípio democrático.
Naturalmente, a declaração dos direitos humanos e dos cidadãos da revolução Francesa proclamou que a Constituição era direitos fundamentais e a separação de poderes. Mas, por mais de um século e meio, os direitos fundamentais permaneciam na linha da mera proclamação política simbólica em contraste com a dominância jurídica-formal da ideia de separação de poderes. Nesta altura, a Constituição era separação de poderes, Estado de Direito era rule of
law. Neste sentido, os direitos fundamentais, na prática, não seriam mais que o mero resultado
reflexo da separação de poderes, sendo regido pelo princípio da legalidade e da reserva da lei. Pois sabemos que, “nenhum Estado existe sem um minímo de limitação do poder pelo
Direito-porque é sempre o Direito que o Constitui e legitima e porque a própria lei decretada pelos governantes obriga-os enquanto estiver em vigor e pode adquirir um dinamismo próprio que o ultrpassa. Mas Estado de Direito é muito mais do que isso: é limitação matérial, e não apenas formal; é limitação para garantia de direitos fundamentais; é expressão de institucionalização e de racionalidade maximas”24.
Grande parte das dúvidas e de discussões acerca da natureza jus fundamental dos direitos sociais enquanto Direitos com reconhecimento constitucional (formal e material), começou por ser oriunda da Alemanha, onde pelas razões supra citada, o legislador constituinte do
24 MIRANDA Jorge, divisão do poder e partido político, Anuário Português de Direito Constitucional, ano I, Vol.
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guerra optou por não consagrar explicitamente os direitos sociais, apesar de algumas legislações terem feito anteriormente.
Entretanto, no que tange aos aspectos históricos e epistemológicos dos direitos sociais, devemos reconhecer que é um tema que convoca as concepções políticas sistematizadas em confronto, mesmo nos quadros gerais delimitados pela possibilidade de um acordo de base sobre o Estado de Direito Democrático, pois esta questão dos Direitos sociais rapidamente se alterou em um problema jurídico-constitucional quando no século XX se inscreveu também um momento constitucional de luta e competição a propósito deste tipo de Direitos.
Foi precisamente em 1918, com a evolução da Rússia que se romperam os limites jurídicos do Estado de Direito e do modelo Constitucional representativo ocidental, que se apresentou ao mundo uma Declaração dos Direitos que era a chamada (declaração dos direitos do povo trabalhador e explorado), que veio a ser considerada como uma Constituição radicalmente nova. A mesma revolução Russa serviu como alternativa ao modelo do Estado de Direito liberal. O que significa que aos poucos a sociedade foi conhecendo um Direito completamente diferente daquele que estavam acostumados a ver.
“No século XIX, o caracter excepcional dos direitos sociais como direitos a prestações não
significou que o poder político não tivesse em consideração ou fosse sego perante a “dimensão prestacional” da relação Estado-cidadão. Diferentemente, o século XIX deve antes ser analisado como uma época de triunfo da ideologia liberal, mas uma época, apesar disso, não alheia às aspirações de cuidado e promoção de bem-estar social. Só que o liberalismo entendia essas aspirações de cuidado e promoção sociais, basicamente, como “obrigações morais” a cargo da sociedade, sem vinculatividade jurídica geral. Essas obrigações ou deveres morais reduziam-se à fórmula consagrada no artigo 2º da Declaração de Direitos de 1789: a “conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem”. “Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”. Nesse sentido, o liberalismo recusava o sancionamento jurídico de uma “obrigação positiva” de “fraternidade” ou “solidariedade”, numa palavra, a realização dos direitos fundamentais sociais como deveres público-estaduais”25. O que monstra sem dúvidas que existe um esquema de direitos sociais dependente a um modelo de intervenção-limitação26.
25 QUEIROZ Cristina, Direitos Fundamentais Sociais, funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justificiabilidade, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 8.
26 Cfr., QUEIROZ Cristina, Direitos Fundamentais Sociais, funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justificiabilidade…, p. 9. O identificativo do modelo de intervenção-limitação, é a distinção quanto
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Porém, assim como em Constituições típicas desses regimes, como a Constituição Portuguesa de 1933, em paralelo com uma desvalorização manifesta, teórica e prática dos direitos de liberdade, se dava aos direitos sociais um relevo até então inexistentes nas Constituições de Estado de Direito liberal. Por outro lado, a defesa dos direitos sociais não ficou politicamente encerrada nos quadros das Constituições de Estado de Direito e nem foi ali que encontrou a morada acolhedora que lhe permitiria atravessar o conturbado século XX e prosseguir como o primeiro plano no Estado Constitucional do século XXI.
A principal defesa dos direitos sociais foi realizada desde essa época até aos dias de hoje, pelo tipo histórico de Estado que se assumiu como continuador natural do Estado de direito liberal do século XIX, ou seja, o Estado social e democrático de Direito aqui presente, já não era uma contraposição, mas sim, uma visão complementar e integrada com a manutenção e aprofundamento da defesa dos direitos de autonomia individual. Embora, para Angola essa defesa dos direitos sociais não seja absoluto, ou seja, esta cada vez mais cheia de restrições.
Precisamente foi com bases nestas primeiras Constituições de Estado de Direito social que se assumiam perante o desafio que, para o Estado democrático representava a alternativa soviética, que para o caso temos (direitos sociais), por causa da presença de ideia de solidariedade, igualdade e justiça social. Também encontraremos os direitos de liberdade, porque era na garantia dos valores da liberdade e da autonomia individual que esse tipo de Estado se legitimava.
Nesta senda de ideias, “a protecção juridicamente garantida pelos direitos fundamentais
evolui, neste sentido, à medida da própria evolução e aperfeiçoamento das instituições de Estado de Direito. Começou, no Estado liberal, por se resumir a uma defesa contra a actuação ilegal da Administração; desenvolveu-se, nos primórdios do Estado social de Direito, através da consagração constitucional dos direitos sociais e através da garantia, também contra o legislador, de um núcleo essencial dos direitos fundamentais como valores, e prolonga-se, hoje, numa garantia plena contra quaisquer prejuízos da liberdade provocados pelo Estado”27.
Com efeito, dá para notar que partimos de uma evolução dita constitucional clássica de Estado de Direito liberal para o Estado de Direito social. O “social” deriva de uma concepção
ao direito jusfundamental de um âmbito de protecção de um lado, e por outro lado, de âmbito de protecção efectiva. Mas, é de salientar que este modelo (intervenção-limitação), vê-se confrontado com o modelo performativo, que se baseará na existência de uma garantia de protecção formal. Ainda, devemos tomar nota que, o âmbito de protecção e o âmbito de garantia efectiva, são idênticos.
27 NOVAIS Jorge Reis, As restrições aos Direitos Fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, 2ªed, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 295.
