UNIVERSIDADE DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (UNIJUÍ) DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
CURSO DE DIREITO
FABRÍCIO ZAMBRA SOARES
GLOBALIZAÇÃO E MEIOS ADEQUADOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: Da importância da arbitragem para as empresas transnacionais
Ijuí (RS) 2017
FABRÍCIO ZAMBRA SOARES
GLOBALIZAÇÃO E MEIOS ADEQUADOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: Da importância da arbitragem para as empresas transnacionais
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pelo Curso de Direito da Universidade do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (UNIJUÍ).
Orientador: Dr. Mateus de Oliveira Fornasier
Ijuí (RS) 2017
FABRÍCIO ZAMBRA SOARES
GLOBALIZAÇÃO E MEIOS ADEQUADOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: Da importância da arbitragem para as empresas transnacionais
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pelo Curso de Direito da Universidade do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (UNIJUÍ).
Aprovado em (dia) (mês) (ano)
BANCA EXAMINADORA ______________________________________ Professor 1 ______________________________________ Professor 2 ______________________________________ Professor 3
RESUMO
Este estudo tem por objetivo compreender a evolução do Direito no cenário internacional, frente à globalização, bem como dispor aspectos relevantes sobre os meios alternativos de solução de conflitos, destacando-se a arbitragem internacional. A arbitragem internacional destaca-se por permitir a resolução de conflitos de maneira mais rápida, além de possibilitar o melhor acordo para as partes. O primeiro capítulo aborda aspectos relacionados à globalização e seus efeitos no campo jurídico, principalmente no tocante ao Direito Internacional; ainda, contextualiza as empresas transnacionais como figuras importantes no cenário econômico mundial. Em seguida, o segundo capítulo evidencia um dos vieses da globalização e deste novo cenário internacional: a presença de conflitos, agora em nível mundial, que necessitam de tutela jurídica para que possam ser solucionados do melhor modo possível. Para a resolução destes conflitos, destacam-se os institutos da mediação, conciliação e arbitragem, sendo esta última amplamente utilizada no cenário internacional. A arbitragem internacional, portanto, figura como uma saída para as partes envolvidas em litígio internacional, permitindo a celeridade e o alcance da justiça mediante a intervenção do árbitro, profissional preparado tecnicamente para auxiliar na solução destes impasses. Para a realização deste apanhado teórico, utilizou-se o método hipotético-dedutivo, visando compreender a temática através de pesquisa bibliográfica e documental, tendo como embasamento produções de juristas renomados, além de outras produções mais recentes, buscando fornecer uma visão atualizada do tema.
Palavras-chave: Arbitragem Empresas Transnacionais. Globalização. Meios adequados de solução de conflitos.
ABSTRACT
The purpose of this study is to understand the evolution of Law in the international arena, in the face of globalization, as well as to provide relevant aspects about alternative means of conflict resolution, especially international arbitration. International arbitration stands out because it allows the resolution of conflicts more quickly, in addition to allowing the best agreement for the parties. The first chapter deals with aspects related to globalization and its effects in the legal field, especially with regard to international law; it also contextualizes transnational corporations as important figures in the world economic scenario. Next, the second chapter shows one of the biases of globalization and of this new international scenario: the presence of conflicts, now at the world level, that need legal protection so that they can be solved in the best possible way. For the resolution of these conflicts, the institutes of mediation, conciliation and arbitration stand out, the latter being widely used in the international scenario. International arbitration, therefore, appears as an outlet for parties involved in international litigation, allowing the speed and scope of justice through the intervention of the referee, a professional technically prepared to assist in the solution of these impasses. The hypothetical-deductive method was used to carry out this theoretical survey, aiming to understand the theme through bibliographical and documental research, based on renowned jurists' productions, as well as other more recent productions, seeking to provide an up-to-date view of the theme.
Keywords: Arbitration. Transnational Corporations. Globalization. Suitable means of conflict resolution.
Aos meus pais, por serem o meu cerne, a minha base, a razão de eu nunca desistir dos meus sonhos.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela oportunidade e conquista concedida.
Aos meus pais, pelos esforços não medidos em me proporcionar oportunidades, pelo amor, carinho e dedicação.
Aos amigos, por proporcionarem momentos de descontração entre as atribulações do curso.
Aos colegas, por compartilharem dúvidas e conhecimentos, possibilitando o enriquecimento da graduação.
Em especial, ao professor orientador, por compartilhar conhecimento, pelo tempo dedicado à orientação e pela atenção dispensada na reta final, momento crucial da jornada acadêmica.
Devemos promover a coragem onde há medo, promover o acordo onde existe conflito, e inspirar esperança onde há desespero.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 GLOBALIZAÇÃO E EMPRESAS TRANSNACIONAIS ... 11
2.1 OS EFEITOS DA GLOBALIZAÇÃO: DO DIREITO INTERNACIONAL AO TRANSNACIONAL ... 17
2.2 AS EMPRESAS TRANSNACIONAIS E A EVOLUÇÃO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL ... 24
3 IMPORTÂNCIA DOS MEIOS ADEQUADOS NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 31
3.1 MEIOS ALTERNATIVOS (OU ADEQUADOS) DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 34
3.1.1 Mediação ... 35
3.1.2 Conciliação ... 37
3.1.3 Arbitragem ... 40
3.2 ARBITRAGEM COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS EM ÂMBITO INTERNACIONAL ... 43
4 CONCLUSÃO ... 52
1 INTRODUÇÃO
O conflito é parte fundamental das questões sociais humanas. Com o advento da modernidade, a divergência de opiniões e de interesses se complexifica e se torna ainda mais presente, uma vez que todos (ao menos nominalmente, e em regimes democráticos) desfrutam de uma condição jurídica de igualdade. Entretanto, em muitas situações estes direitos e deveres ultrapassam determinadas barreiras, invadindo a esfera de interesses alheia. Assim, torna-se necessário compreender o conflito e propor soluções cabíveis para o mesmo.
Esses conflitos não ocorrem, entretanto, apenas em relação à esfera jurídico-social do cidadão, pessoa física; também ocorrem divergências de opiniões, direitos e deveres no campo empresarial, envolvendo as pessoas jurídicas. Nesse sentido, deve-se atentar para uma série de questões, desde as relações mais simples, até as relações mais complexas, envolvendo empresas transnacionais.
O presente estudo busca abordar a importância dos meios adequados para a solução de conflitos, considerando as possibilidades de adoção de instrumentos negociais e jurisdicionais que desempenham um papel extremamente significativo, auxiliando direta e indiretamente o Poder Judiciário, tendo em vista as dificuldades encontradas por este último, principalmente a falta de celeridade (causada por diversos fatores) na solução de situações relativamente menos complexas.
Para se compreender outros métodos de solução de conflitos (para além do tradicional processo conduzido pela jurisdição estatal) e contextualizá-los frente à nova configuração social, pautada essencialmente pela globalização e pela transposição de limites para as relações internacionais, em um primeiro momento este estudo aborda aspectos relacionados à globalização e às empresas transnacionais. Esse primeiro capítulo subdivide-se de modo a destacar quais são os efeitos da globalização no Direito Internacional e, por consequência, as novas relações comerciais internacionais oriundas das transações envolvendo empresas transnacionais. Nesse capítulo, ainda, muitos são os conceitos abordados, buscando fornecer uma base sólida para o capítulo a seguir.
Em seguida, o segundo capítulo passa à tratativa específica dos instrumentos para solução de conflitos, conceituando e contextualizado os instrumentos negociais (mediação e conciliação), bem como a arbitragem, instrumento reconhecido jurisdicionalmente. Esses três instrumentos são utilizados como forma de promover o acesso à justiça e a celeridade na resolução de conflitos.
A arbitragem, por sua vez, possui um viés ainda mais complexo, considerando sua utilização também, na atualidade, para a resolução de conflitos em âmbito internacional. Isso ocorre uma vez que, considerando a globalização e seus efeitos jurídicos, sociais, econômicos, entre outros, as relações internacionais se intensificaram significativamente nas últimas décadas, culminando em novas necessidades no campo jurídico.
Isso posto, o segundo capítulo finaliza abordando o papel desempenhado pela arbitragem na resolução de conflitos entre empresas transnacionais, considerando que as decisões tomadas através da utilização desse instrumento devem ser acatadas pelas partes envolvidas, dado o seu caráter jurisdicional.
A utilização de meios adequados para a solução de conflitos, conforme sua complexidade e campo de atuação é de extrema relevância, uma vez que auxilia diretamente no trabalho realizado pelo Poder Judiciário, que enfrenta problemas em relação à duração e custos de seus processos. Nesta senda, a principal justificativa para o tema proposto é analisar a arbitragem enquanto uma solução de conflitos especializada, frente à economia transnacional que surge, buscando meios rápidos na resolução desses casos. A importância da arbitragem internacional vem se transformando com a globalização. O debate em torno deste assunto leva à evidência de vantagens do procedimento arbitral como método na solução de litígios, sobretudo na área internacional.
A metodologia utilizada para esse estudo consistiu no método hipotético-dedutivo, uma vez que se utilizou de produções já existentes para comprovar uma hipótese, ou seja, para comprovar a aplicação e relevância da arbitragem no contexto internacional. As técnicas adotadas foram a pesquisa bibliográfica e documental, tendo por embasamento diversas produções de conhecimento na temática escolhida.
2 GLOBALIZAÇÃO E EMPRESAS TRANSNACIONAIS
O termo globalização é muito difundido e presente no nosso cotidiano. A todo o momento é possível se deparar com informações e agregar conhecimentos oriundos das mais diversas partes do mundo.Entretanto, a definição de globalização não é consensual. Em busca de um conceito próprio, muitos autores a citam como um processo revolucionário desencadeado através de um avanço tecnológico nas ultimas três décadas que trouxe mudanças significativas para todos os setores da sociedade. Cita-se aqui uma das definições de globalização:
No geral, a globalização representa uma nova fase de desenvolvimento capitalista, cujas características básicas são a desregulamentação dos mercados, processos e força de trabalho, a privatização das economias, com base em mudanças tecnológicas centradas o uso da microeletrônica e da utilização generalizada de novas tecnologias, como a robótica, automação, tecnologia da informação, biotecnologia e biogenética (MARTÍNEZ; SALAS; MÁRQUEZ, 1997 apud ABÍLIO, 2007, p.1).
Importante ressaltar, no entanto, que “não se pode limitar o entendimento da globalização aos seus aspectos econômicos mais evidentes” (GLITZ, 2012, p.168), uma vez que este processo pode ser demonstrado considerando-se três níveis: empresa, mercado e regulação. O primeiro nível, das empresas, refere-se às novas habilidades que devem ser desenvolvidas pelas organizações para manter-se e crescer frente ao mercado; o nível de mercado refere-se justamente ao fato de novas tendências surgirem a todo instante e, por fim, o terceiro nível, da regulação, diz respeito às discussões que devem ser realizadas, no intuito de preservar uma ordem mínima, um padrão a ser adotado nas transações globalizadas de todos os tipos.
Beck (1999) denomina globalização um conjunto de processos onde há interferência de atores transnacionais, significando transformações importantes na soberania, identidade, redes de comunicação e de poder dos Estados nacionais. Outro conceito é proposto por Defarges (1993) apud Alcoforado (1997, p.30):
Se caracteriza pela explosão e aceleração dos fluxos de toda ordem: mercadorias, serviços, informações, imagens, modas, ideias, valores, tudo aquilo que o homem inventa e produz, no momento em que este se encontra enraizado em uma terra mesmo que seja levado, também, pelo frenesi do deslocamento (viagens profissionais, turismo, migrações temporárias ou definitivas).
Em termos gerais, a globalização vem mudando a sociedade e alguns fatos históricos não podem ser deixados de lado, pois transformaram a paisagem social da vida humana. De acordo com Castells (1996) a revolução tecnológica, o avanço das tecnologias de informação e telecomunicação e até mesmo dos transportes, na década de 70, criou uma nova forma de relação da sociedade com a economia.
Sob a perspectiva humana, por exemplo, nunca foi tão simples conviver e conhecer a diversidade, até mesmo a tecnologia favorece esta interação, ao mesmo tempo em que novos desafios jurídicos se apresentam. Por outro lado, também se percebe a acentuação da miséria, da formação de guetos raciais, culturais, étnicos e religiosos e da exclusão. De certa forma, o mesmo fenômeno que une, acaba por desunir, polarizando as relações sociais e refletindo-se como contradição (GLITZ, 2012, p.165).
Surge, então, uma nova percepção acerca do mundo, onde os problemas agora são “mundiais”. De acordo com Pureza (1993, p.10-11),
A percepção dos grandes problemas mundiais [...] revela-nos não apenas que cada um dos problemas em causa, individualmente considerados, assume dimensões e complexidade sem precedentes, como também que atingiram um estatuto incidilvemente universais.
No campo econômico e financeiro, Alcoforado (2006) acena para o fato que a economia capitalista é um dos fatores determinantes tanto do progresso quanto do retrocesso econômico das nações: enquanto os países capitalistas centrais experimentam a glória e o crescimento, os países periféricos veem suas situações de miséria agravadas.
A globalização ocasiona, portanto, uma reestruturação da economia mundial, originada na exaustão do modelo de crescimento industrial, baseado na produção de bens de consumo e na evolução constante das tecnologias. Assim, de acordo com Alcoforado (1997), novos desafios vão surgindo em virtude do capitalismo mundial, sendo necessário que a globalização ocorra de modo ordenado, garantindo o desenvolvimento e a equidade entre as nações.
Assim como não há consenso acerca da definição de globalização em âmbito geral, Glitz (2012) afirma que este conceito não é pacífico também entre os teóricos e estudiosos do Direito e, desta forma, a doutrina jurídica encontra dificuldades em delimitar e contextualizar suas características, principalmente no tocante às normatizações de âmbito nacional e internacional.
Trata-se, portanto, de um complexo processo de transformação através do qual o homem e a própria sociedade ultrapassam limites físicos e temporais, com a aceleração do compartilhamento de conhecimentos e informações dos mais diversos tipos, a todo o instante e em nível globalizado. O fluxo de informações é imediato e, por este motivo, produz efeitos imediatos, tanto positivos quanto negativos. No campo jurídico, esses efeitos devem ser considerados e seu estudo precisa ser aprofundado, uma vez que a globalização é um processo irreversível.
Neste sentido, em relação ao Estado, vários acontecimentos históricos como, por exemplo, as reviravoltas políticas e econômicas em países onde predominava o regime socialista desencadearam, por volta da década de 80, uma mudança no regime capitalista. A partir desse momento surgiram como novas características as suas: maior flexibilidade de gestão; maior diversidade nas relações de trabalho; incorporação definitiva das mulheres em cargos remunerados, embora ainda sofrendo discriminação; fortalecimento da concorrência mundial de mercado e, ainda, a orientação do cenário mundial para a acumulação e gestão de capital.
Pode-se afirmar que a mundialização do capital é um processo que se iniciou há mais de cinco séculos, aprofundou-se ao longo do tempo com a evolução da economia-mundo capitalista e se consolidou na era atual, englobando todo o sistema econômico do planeta (ALCOFORADO, 2006, p.16).
Estas diversas transformações da economia no mundo todo, que se intensificaram principalmente após o fim da Segunda Guerra Mundial, são fundamentais para que se possam compreender as dinâmicas adotadas pelo capital e por corporações multinacionais. Essas pequenas estratégias resultaram na difusão e aumento do capital em nível mundial, corroborando com uma nova configuração econômica e com novas possibilidades de atuação do próprio Direito.
Conforme expõe Beck (1999, p.14):
A globalização viabilizou algo que talvez já fosse latente no capitalismo, mas ainda permanecia oculto no seu estágio de submissão ao Estado democrático do bem-estar, a saber: que pertence às empresas, especialmente as que atuam globalmente, não apenas um papel central na configuração da economia, mas a própria sociedade como um todo – mesmo que seja “apenas” pelo fato de que ela pode privar a sociedade de fontes materiais (capital, impostos, trabalho).
A globalização selou, portanto, o poder das empresas perante a própria sociedade, ou seja, o poder do capital financeiro e econômico perante o social. Foi assim, com esse aumento notório da atuação do capital no mundo todo, através do capitalismo, que o papel do Estado chegou a ser questionado (WILLIAMSON, 1992). A principal dúvida era se ele seria, de fato, um agente imprescindível nesse processo, atuando como intermediador, ou se desenvolveria ações para impedir a circulação do capital, atuando como regulador, mediante a criação de leis ou regras que a inviabilizassem.
Tomadas por esse discurso, as empresas multinacionais comandariam a economia mundial, ultrapassando a autoridade dos Estados. Nesse momento muitas empresas foram além e começaram a desempenhar funções que antes eram do Estado, como o oferecimento de infraestrutura básica de transporte e saneamento, entre outras possibilidades advindas da globalização.
No entanto, anos mais tarde as crises frequentes do capitalismo foram prova de que o papel do Estado não havia se dissipado; inclusive ele era e ainda é chamado a ajudar empresas em crise, colaborando para a salvaguarda econômica e financeira dos países. Assim, tanto o setor público quanto o privado são interdependentes e necessários para a garantia da democracia, devendo ser observadas as legislações pertinentes a cada situação onde ambos figurem como partes interessadas.
Considerando o aumento da relevância e da atuação das empresas em âmbito internacional, Mello (1993) coloca que o termo “transnacional” passou a substituir o termo “multinacional”. Esse novo conceito foi consagrado pela Organização das Nações Unidas (ONU), parecendo ser o mais aplicável e adequado para as organizações em questão, tendo em vista o fato de que não se trataria de uma empresa com várias nacionalidades, mas com nacionalidade única e que exerceria atividades produtivas em todo o mundo, através de suas filiais.
De acordo com Guido e Lima (2012), a empresa transnacional surgiu a partir da década de 80, com a denominada Terceira Revolução Industrial. A partir de então, as empresas foram forçadas a serem eficientes e produzirem com custos cada vez mais baixos, culminando em estratégias qualificadas e atuação globalizada. De modo geral, a empresa transnacional “não tem capital social pertencente qualquer país em particular e não domina necessariamente o processo de produção na sua totalidade” (GUIDO, A. B.; LIMA, R. T., 2012, p.87).
Conceitualmente, “as empresas transnacionais são por natureza os agentes que organizam a produção transnacional e criam novos parâmetros para os governos”
(ALCOFORADO, 1997, p.19). As empresas transnacionais se utilizam de todas as vias de mercado e comércio para levar os seus produtos até o consumidor.
Sobre o sistema de produção de uma empresa transnacional, Guido e Lima (2012, p.87) colocam:
Certo produto pode ter os seus componentes produzidos em diversas regiões do mundo e montados numa localidade específica. Isto acontece porque as empresas procuram a redução dos custos (ex.: produção, mão-de-obra, de impostos, financiamentos, etc.) com o objetivo de se tornarem mais competitivas e de dominarem o mercado a que se destinam os seus produtos ou serviços.
Essa descentralização do fornecimento de itens necessários à produção, por exemplo, além da rede digital, a informatização e o marketing, entram como principais atuantes e difusores do processo de compra e venda. De acordo com Farhat (1996, p. 386), a questão de divulgação e marketing, apesar de cada país ou bloco se utilizar de chamamentos diferentes, a venda em escala mundial se utiliza da mesma estratégia, convencendo cada um dos seres que seus produtos são imprescindíveis para a felicidade. Essa venda em larga escala permite, ainda, a diminuição nos custos de produção de um bem ou serviço, culminando com o crescimento da relevância das transnacionais na economia mundial e, consequentemente, nas economias estatais.
Octavio Ianni (2002) criou a metáfora da Fábrica Global para descrever a globalização como ingrediente fundamental na expansão do capital:
A fábrica global instala-se além de toda e qualquer fronteira, articulando capital, tecnologia, força de trabalho, divisão do trabalho social e outras forças produtivas. Acompanhada pela publicidade, a mídia impressa e eletrônica, a indústria cultural, misturadas em jornais, revistas, livros, programas de rádio, emissões de televisão, videoclipes, fax, redes de computadores e outros meios de comunicação, informação e fabulação, dissolve fronteiras, agiliza os mercados, generaliza o consumismo. Provoca a desterritorialização e reterritorialização das coisas, gentes e ideias. Promove o redimensionamento de espaços e tempos (IANNI, 2002, p.19).
Baseado nestas informações a respeito do processo de globalização como um todo, é fácil perceber a importância e o papel da globalização no crescimento e hegemonia das empresas transnacionais. A abertura de novos mercados no mundo todo só foi possível graças à expansão de fronteiras, à difusão dos meios de comunicação e informática, à inserção massiva de mão de obra – inclusive feminina – no mercado de trabalho e, principalmente, a
busca pelo acúmulo de capital: objetivo maior da globalização, um fenômeno essencialmente capitalista.
A sociedade resultante da influência e presença das empresas transnacionais é representada pelo intercâmbio comercial, pelas organizações que ultrapassam fronteiras (empresas transnacionais), cerimônias e competições de membros das unidades políticas. Quanto mais forte essa sociedade, quanto maior a liberdade de comércio, de movimentação e de comunicação; e quanto mais fortes forem as crenças comuns, mais numerosas serão as organizações não nacionais (ARON, 1979).
Essa nova sociedade transnacional precisou, desde o seu início, se alinhar conforme costumes, convenções e por um direito específico. Um exemplo são os costumes que regiam a aproximação ou relações entre cidadãos de Estados inimigos, que se sobressaíam inclusive às leis existentes. A realização de convenções entre diferentes governos precisava de um estatuto abonado pelas pessoas de cada país que estivessem no território do outro.
Percebeu-se, portanto, a necessidade de limitar e, ao mesmo tempo, estender direitos e obrigações entre as partes interessadas nas relações transnacionais. Assim:
Em matéria obrigacional, especialmente contratual, os limites soberanos do poder estatal se estreitaram. Isso equivale dizer que os contratantes vão buscar o fundamento de sua liberdade contratual não só no espaço que lhes é dado pela Lei, mas por todo o Ordenamento Jurídico (autonomia privada), isto é, com toda sua pluralidade de fontes: costumes internos e internacionais, inclusive (GLITZ, 2012, p.66).
De acordo com Aron (1979), isso mostra que a legislação é responsável por tornar lícita ou ilícita a criação de movimentos transnacionais ou a participação em organizações profissionais ou ideológicas que buscam agir fora do seu país. Alguns autores relatam a possibilidade de um governo mundial que tenha plenos poderes sobre os Estados e que aja de acordo com interesses mundialmente comuns (HURRELL, 1999).
Os argumentos contrários a esta ideia baseiam-se no fato de que uma autoridade global dificilmente conseguiria cumprir com mais eficiência as funções hoje desempenhadas pelo Estado moderno. Neste sentido:
A gradual integração e interdependência dos mercados nacionais e a proliferação do modelo capitalista neoliberal a partir da globalização propõem um Estado mínimo e de pouca intervenção, capaz de transferir uma série de responsabilidades do setor público para o setor privado, incluindo-se a produção e aplicação das normas jurídicas (TEUBNER, 2012, p.393).
O fato é que, com a existência de uma interação econômica tão grande entre diferentes Estados do mundo todo, novas regras precisaram ser pensadas para abranger estas diferenças, principalmente legais. A partir daí surgem novas leis e, com elas, mudanças jurídicas importantes nos instrumentos de Direito Internacional.
Para Glitz (2012), no cenário internacional, há a pluralidade de fontes para a construção normativa do Direito Internacional. Neste sentido, "o costume toma central papel no Direito internacional, especialmente por conta da descentralização nacional da produção normativa" (GLITZ, 2012, p.97). Apesar do reconhecimento dos costumes como fonte do Direito Internacional, é importante ressaltar a necessidade de regras gerais, baseadas no consenso, como forma de sustentar a codificação e o ordenamento jurídico nacional e internacional.
Neste sentido, é importante conceber de que maneira a globalização influencia o ordenamento jurídico internacional, culminando com o surgimento de um novo direito, o Direito Transnacional.
2.1 OS EFEITOS DA GLOBALIZAÇÃO: DO DIREITO INTERNACIONAL AO TRANSNACIONAL
Sabe-se que, com a Revolução Industrial a partir do século XIX e suas inovações técnicas e tecnológicas, houve uma maior integração do mundo por meio da intensificação das trocas mercantis e do investimento estrangeiro. Neste sentido, é importante ressaltar que “movimentos populacionais e industrialização andam juntos, já que o desenvolvimento econômico moderno do mundo pede mudanças substanciais junto aos povos” (HOBSBAWM, 1982, p.203).
Com isso houve aceleração na expansão das empresas multinacionais e conglomerados financeiros. Nas últimas décadas tem ocorrido um aumento expressivo dos fluxos comerciais e financeiros, além do crescimento substancial dos contratos, tanto em âmbito cultural, social, e até mesmo jurídico.
Para Ribeiro (2009) apud Santanna (2011, p.7) a globalização entendida como a “expansão do comércio internacional e dos fluxos de capital, potencializados pelos avanços da informática e telecomunicações, impõe grandes desafios aos Estados na Novíssima Ordem Internacional”.
A globalização atua como um processo uniforme e nem totalizante onde os atores globais influenciam atores locais, porém também são influenciados por esses. A predominância de certas forças no plano mundial não é incompatível com a idéia de que essas forças, apesar de predominantes, permanecem sobre bases instáveis. Ocorrem continuamente influências cruzadas que dificilmente são contidas.
Se o contexto político econômico internacional contribui para o exercício da soberania, fatores de caráter jurídico também desempenham um papel importante nesse sentido, em uma sociedade mundial cada vez mais integrada em diversas áreas. Dentre estes fatores condicionantes, cabe citar que o direito internacional trata-se de um conjunto de princípios e normas que representam direitos e deveres aplicáveis perante a sociedade internacional.
Em uma breve análise histórica da evolução do Direito Internacional, principalmente nas últimas décadas, pode-se notar que se trata de um corpo normativo extravasado por dinâmicas que modificaram totalmente seus propósitos iniciais essenciais. Em outras palavras, essa mudança se traduz na exclusão da função da confirmação jurídica nas relações estabelecidas.
O conceito de Direito Internacional nos é colocado por vários autores. Cita-se aqui o entendimento de Gutier (2011, p. 5), que afirma ser o Direito Internacional um sistema normativo que rege as relações exteriores entre os atores internacionais. Assim, “é o Ramo da ciência jurídica que visa regular as relações internacionais com o fim precípuo de viabilizar a convivência entre os integrantes da sociedade internacional”.
Há que se compreender que existem diferenças entre o Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado. Kelsen (1986) afirma que os grandes princípios que regem o Direito Internacional Privado têm suas origens no Direito Internacional Público, uma vez que são aplicados, de fato, as leis dos Estados envolvidos na relação.
De acordo com Pureza (1993, p. 12):
O Direito internacional contemporâneo não é mais uma simples instância de garantia da coexistência e do ajustamento das soberanias, um subproduto das relações internacionais, destinado à sua cega legitimação. Nos seus conteúdos como na sua estruturação interna, o Direito internacional contemporâneo revela traços gradualmente mais importantes de um direito da comunidade universal no seu todo, direito da humanidade para lá dos particularismos decorrentes da estrutura política atomizada da sociedade internacional.
O autor ainda complementa, no mesmo trecho, que a área jurídica está cada vez mais comprometida a desempenhar um papel de transformação da sociedade internacional. No contexto atual, com o advento da globalização e a consequente diminuição das distâncias, nota-se um crescente aumento da incidência de relações internacionais, assim como os litígios da mesma natureza. Portanto, surge uma nova questão: dos limites da jurisdição dos Estados. É ela que vai determinar o alcance judiciário daquele determinado Estado no cenário internacional.
O conflito de jurisdições gira em torno da competência do Judiciário na solução de situações que envolvem pessoas, coisas ou interesses que extravasam os limites de uma soberania. À competência jurisdicional internacional está ligado o tema do reconhecimento e execução de sentenças proferidas no estrangeiro (DOLINGER; TIBURCIO, 2016, p.2).
A competência internacional em geral se refere ao exercício do poder jurisdicional do Estado em relação a uma controvérsia, a qual traga consigo o envolvimento de mais de um país. Ao incluirmos o fator “âmbito internacional”, entra em pauta a elaboração de normas para facilitar a aplicação e resolução de entraves envolvendo jurisdições distintas. Cabe ressaltar que essa não é uma tarefa fácil, considerando-se as diferenças sociais, econômicas e culturais de cada país.
Pureza (1993, p. 12) assevera que alguns teóricos afirmam que o Direito Internacional tende a se transformar em “direito da humanidade”, uma vez que a tendência é transpor o Estado nacional em prol de uma utopia mundial. Assim:
O Direito Internacional contemporâneo não é mais uma simples instância de garantia da coexistência e do ajustamento das soberanias, um subproduto das relações internacionais destinado à sua cega legitimação. Nos seus conteúdos como na sua estruturação interna, o Direito Internacional contemporâneo revela traços gradualmente mais importantes de um direito da comunidade universal no seu todo, direito da humanidade pra lá dos particularismos decorrentes da estrutura política atomizada da sociedade internacional.
A análise e a aplicação do Direito Internacional devem ser feitas de dentro para fora, já que as suas normas pertencem ao direito interno de um determinado Estado, em virtude da própria natureza dos problemas causados por tais normas. De acordo com Domene (2015), atribuir a uma mesma ciência o estudo, no plano internacional, do conflito de normas e de jurisdições pode ser uma técnica perigosa, pois mistura conceitos e pode acabar
empregando os mesmos princípios para a resolução de tais conflitos – o que pode levar a soluções incorretas ou cientificamente imprecisas.
Nesse sentido, a jurisdição internacional estará sujeita às regras e princípios que lhe impõe um grau de limitação suficiente para afastar o caráter universal e possíveis desproporcionalidades a caracterizar uma tutela desconectada com valores constitucionais como o acesso à justiça. A função de limitar o exercício da jurisdição nesse sentido cabe às chamadas normas sobre competência ou jurisdição internacional.
Desta forma,
A internacionalização do Direito seria fenômeno relacionado à globalização. Ela seria incentivada pelo incremento da mobilidade dos indivíduos, a criação de organizações internacionais e suas atividades. A questão chave que surgiria, portanto, seria qual a consequência desse fenômeno para os diferentes sistemas legais nacionais, desafio posto, principalmente, pela multiplicação das fontes normativas, nacionais, internacionais, privadas e públicas (GLITZ, 2012, p.61).
Muitas foram as transformações ocorridas no campo do Direito a partir do fenômeno da globalização. Uma das principais mudanças diz respeito à origem do ordenamento jurídico, ou seja, à fonte a ser utilizada para a solução de eventuais conflitos que viessem a surgir a partir de relações internacionais dos mais diversos tipos.
Considerando esta ocorrência de efeitos jurídicos e sociais oriundos da globalização, é importante elencar, aqui, o ensinamento de Montserrat Filho (1995, p.77):
Os conflitos de interesses tendem a se agravar com a globalização em curso, geralmente em detrimento dos interesses mais frágeis e desguarnecidos, entre os quais se situam aqueles voltados para a proteção das riquezas, recursos e bens indispensáveis à vida humana em qualquer lugar de nosso planeta.
Esses conflitos de interesse ocorrem em todos os âmbitos da sociedade nacional e internacional. Os efeitos da globalização exigem, ao mesmo tempo, rigidez e flexibilidade para que informações, produtos e serviços sejam compartilhados entre os países de modo a respeitar ordenamentos jurídicos em níveis internos e internacionais.
O que se percebe é que as "fronteiras" do Direito contratual não coincidem mais com as fronteiras do Estado soberano ou com as "fronteiras" conceituais do contrato nacional e internacional. Em grande medida o próprio conceito de contrato, antes de seu regime ser nacional ou internacional, se internacionalizou (GLITZ, 2012, p.31).
Neste sentido, muitas alianças econômicas são formadas entre os países, no intuito de garantir o crescimento e o desenvolvimento das empresas transnacionais, por exemplo. Conforme Nichols (2000) existe dificuldade em se pensar na aplicação de uma regulação acerca da conduta de empresas transnacionais (ETNs) sob a lógica exclusiva do Direito nacional.
Enquanto as estruturas das organizações são formadas sem qualquer consideração às barreiras políticas, o Direito nacional enfrenta os obstáculos fronteiriços. No mesmo sentido, Muchlinski (2007) entende que existe um descompasso entre a amplitude gerencial e operacional das empresas transnacionais e o alcance jurisdicional do Estado que procura regulá-las.
Conforme Fornasier e Ferreira (2015), a regulação das ETNs pode ocorrer no contexto dos Estados onde estão sediadas; entretanto, existe a possibilidade de situações em detrimento dos demais Estados envolvidos nas transações comerciais. Nesse sentido, a conduta adotada, em geral, é a da inércia dos Estados, “objetivando proteger as práticas comerciais de suas ETNs, ainda que essas ações prejudiquem os hospedeiros” (FORNASIER; FERREIRA, 2015, p. 405).
Ferrajoli (2002, p. 112) exemplificou o papel do Estado e sua soberania no contexto das normas e do direito internacional:
Muito embora não seja considerado possível construir uma teoria que defina exatamente o Direito internacional baseado na soberania estatal, a ideia de soberania e de Estado ainda ocupam papel determinante no conjunto do Direito internacional considerado moderno, mesmo com o surgimento de novos atores na arena internacional como as organizações de Estados e de indivíduos com os mais variados fins.
De acordo com Shaw (2010), historicamente o Direito Internacional foi criado para regular a conduta dos Estados e garantir a coexistência pacífica no plano internacional. Difere do Direito nacional na produção e aplicação de normas, uma vez que não existe aqui órgão externo centralizado, restando aos próprios Estados a realização da sanção, tal qual o Direito de uma sociedade primitiva (KELSEN, 1986).
Cabe ressaltar que, em um primeiro momento, o objeto do Direito Internacional são os Estados, regendo a atividade interestatal. Com o fim da Segunda Guerra Mundial começam a surgir as Organizações (ou Organismos) Internacionais (ONU, OMC, FMI, etc.), e elas acabaram por também deter uma personalidade jurídica internacional, atribuindo aos indivíduos a capacidade de fazer valer regras. Os Organismos Internacionais podem ser
definidos como “pessoas ou coletividades criadas pelos próprios sujeitos de direito internacional, reconhecendo-os como pessoas internacionais”. Estes organismos possuem “capacidade de ter direitos e assumir obrigações na ordem internacional” (GUTIER, 2011, p.7).
Glitz (2012) afirma que, de maneira tradicional, um dos papéis do Direito Internacional é a resolução acerca de qual Direito será aplicado em determinada relação internacional, em vista do fato desta relação ser permeada por mais de um ordenamento jurídico.
O Direito internacional garante aos Estados a exclusividade no exercício da influência sobre o seu território, mas pode, por meio de normas convencionais, limitar os espaços a serem abrangidos pela jurisdição estatal. Essa limitação é representada principalmente pelas imunidades diplomáticas e consulares; pela criação de organizações internacionais voltadas para a criação de padrões de proteção dos indivíduos e pelas de organizações internacionais mais recentes voltadas para a regulação de matérias antes pertencentes à esfera de competência exclusiva dos Estados (GUTIER, 2011).
A jurisdição dos Estados encontra-se delimitada pelo direito internacional para que a sua existência seja garantida tanto quanto a coexistência dos Estados igualmente soberanos que coabitam na ordem internacional. É possível identificar três critérios de determinação da competência jurisdicional dos Estados: o critério territorial, o pessoal e o material (DINH et al., 2003).
De acordo com Gutier (2011), alguns autores salientam que as empresas são atores atuantes nas relações internacionais, de modo que devem figurar como integrantes do relacionamento internacional. Quanto ao indivíduo, ele tem responsabilidade ativa e passiva, podendo tanto postular quanto ser demandado internacionalmente.
No que tange à soberania do Estado, ela está definida no plano internacional e também no plano nacional, sendo decorrente de circunstâncias que, escapam à capacidade de intervenção de cada país individualmente. Estas circunstâncias são o resultado do exercício da soberania dos Estados que compõem a ordem internacional, reconhecida como legítima por todos que dela participam. Para isso é fundamental que ela seja fundada no direito internacional e não na imposição dos interesses dos países mais fortes, econômico ou militarmente.
Observando-se este preceito de igualdade entre Estados, outro fator que também vale ser ressaltado é a desconfiança que pairava sobre algumas decisões acerca das controversas entre países. Apesar de competente, alguns investidores consideravam a jurisdição nacional
dos Estados desvantajosa, pois ele temia a falta de neutralidade do judiciário do Estado-parte na disputa.
Considerando as transformações impostas pela globalização, em um cenário mundial permeado pela presença de transações comerciais em nível internacional através de ETNs, renomados juristas tem citado um novo direito, o Direito Transnacional, oriundo do pluralismo jurídico atual:
O termo "Direito Transnacional" é utilizado especialmente para designar a origem não estatocêntrica de determinado conjunto de normas ou decisões. Assim, o "direito transnacional" não seria nem nacional, nem internacional, mas fruto da ação concatenada de entes privados, com o apoio direto ou indireto dos Estados [...] (RAMOS, 2016, p.505)
Estas novas concepções acerca do direito internacional, agora denominado transnacional, permitem modificações importantes no tocante à Lex mercatoria, oferecendo cada vez mais segurança jurídica aos envolvidos em transações comerciais trasnfronteiriças (RAMOS, 2016). De acordo com a nova Lex mercatoria vigente “as regras e decisões dos órgãos criados pelos agentes privados incidem diretamente sobre os fatos transnacionais, em nome da autonomia da vontade” (RAMOS, 2016, p.507).
Ramos (2016, p. 508) coloca, ainda, que existem muitos fatores que devem ser considerados e profundamente estudados na dicotomia entre Direito Internacional e Direito Transnacional. As relações de cooperação se acentuam na mesma medida que as s ituações conflitantes e, nesse sentido,
Demonstram a complexidade do regramento dos fatos transfronteiriços, que conta com regras domésticas, internacionais estrito senso e, ainda, transnacionais, o que exige do intérprete a busca do “diálogo das fontes”, de modo a compreender as hipóteses de harmonia e dissenso.
Desse modo, são diversas as fontes jurídicas utilizadas no contexto internacional, inerentes ao processo de globalização, uma vez que os limites físicos e territoriais já não mais existem, havendo a necessidade de uma concepção integralizada e transnacional dos assuntos internacionais.
No entendimento de Montserrat Filho (1995), os Estados são compelidos pela própria globalização a conciliar seus interesses com as demais nações, visando garantir a diversidade de interesses internacionais. Importante ressaltar que o Estado que não se envolve e não cresce junto com as possibilidades oriundas da globalização, acaba por perder
as vantagens dos convívios internacionais, estando marginalizado frente às cooperações entre países e até mesmo a concorrência comercial.
Dentre as cooperações transnacionais, acordos e demais vantagens conferidas aos Estados em decorrência da globalização, deve-se destacar o comércio internacional e a presença cada vez mais constante de ETNs neste cenário onde os limites territoriais se confundem e provocam amplas discussões jurídicas e sociais.
2.2 AS EMPRESAS TRANSNACIONAIS E A EVOLUÇÃO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
Durante o período medieval, a ascensão das transações comerciais entre as nações permitiu o desenvolvimento de um Direito específico dos comerciantes, utilizado em seus negócios. Entretanto, até o advento da Lex mercatoria, as transações comerciais e o próprio ordenamento jurídico das nações obedeciam a regras descentralizadas, onde cada povo, ao longo da história, organizava sua sociedade conforme seus próprios costumes e cultura, gerando uma série de divergências até mesmo no âmbito do mesmo território (nação).
Historicamente, foi a partir do ano 1.000 d.C. que os povos passaram a se organizar comercialmente, sendo a classe comercial fixada nos burgos (denominação de “cidades livres”) responsável pela criação de “seu próprio conjunto de normas para regular as suas práticas comerciais (Lex mercatoria)” (JUENGER, 2000 apud FORNASIER; FERREIRA; FERREIRA, 2016).
Glitz (2012, p.194) afirma que o termo “Lex mercatoria” define "um conjunto de normas que disciplinaria o comércio internacional, baseado em regras profissionais, costumes e sentenças arbitrais e que pareceria escapar da influência estatal". A Lex mercatoria, no viés de Spengler (2010), surgiu a partir das necessidades dos comerciantes e navegadores europeus, em função das transações comerciais internacionais, onde tornava-se imprescindível o uso de regras e princípios costumeiros e que não estivessem submetidos a interferências governamentais.
Entretanto, muitos séculos se passaram até que se pudesse atingir um patamar padronizado de regras para as transações comerciais, principalmente entre diferentes países. Entre o século XVII e XVIII, o Estado passou a determinar “regras claras dirigidas às sociedades, promovendo a redução dos custos de transação e facilitando o comércio” (FORNASIER; FERREIRA; FERREIRA, 2016).
A partir de então, o ordenamento jurídico passou a ser considerado obra do Estado, sendo este a única autoridade reconhecida para este fim. Dessa forma, conforme Fornasier, Ferreira e Ferreira (2016), as primeiras codificações escritas do Direito Comercial, por exemplo, foram surgindo a partir do século XIX, sendo relevantes para o desenvolvimento das relações comerciais internas e externas. Em nível mundial, o comércio cresceu cerca de 260% entre os anos de 1850 e 1870, enquanto no período de 1800-1840 não chegou a duplicar (HOBSBAWM, 1982).
As transações comerciais entre os países passaram a ganhar posição de destaque e, consequentemente, revelando o potencial desta internacionalização:
A internacionalização não é sinônimo da temida Lex mercatoria, mas serve de instrumento de repersonalização do contrato (nacional ou internacional). Por outro lado, a própria instrumentalidade adotada pela Lex mercatoria ajuda a revelar a forma como a internacionalização pode ser operada (GLITZ, 2012, p.67).
Dolinger e Tiburcio (2016) afirmam que a nacionalidade das pessoas jurídicas é determinada de acordo com três critérios principais: o critério da incorporação, o critério da sede social e o critério do controle. O primeiro critério coloca que a nacionalidade da pessoa jurídica é fixada pelo país onde a mesma se constitui; o segundo, afirma que o país da sede social da empresa é o que deve ser considerado; já o critério do controle diz respeito ao fato de que a nacionalidade da pessoa jurídica deve ser determinada em função dos interesses nacionais que a animam.
Adentrando no universo contratual das empresas transnacionais (ETNs), frutos da globalização, é necessário deter-se às normas do direito internacional privado. Empresas transnacionais são aquelas que atuam em diferentes países do mundo todo. Essas corporações possuem uma matriz geralmente em seu país de origem e ampliam seu campo de atuação através da implantação de filiais.
O surgimento das ETNs se deu a partir de algumas premissas importantes, colocadas por Mello (1993):
- Busca por recursos humanos menos dispendiosos, ou seja, com menores custos e maior produtividade, principalmente no setor de produção;
- Busca pelo controle das exportações, através do controle do próprio mercado; - Busca pelo controle das fontes de fornecimento de matérias-prima, buscando a
diminuição de custos e a alavancagem dos lucros;
- Eliminação das barreiras alfandegárias (realizada pelo antigo Mercado Comum Europeu).
Considerando estes e outros fatores, as empresas passaram a ingressar em campos cada vez menos dotados de fronteiras, culminando no surgimento das empresas transnacionais. Wilkins (1992, p 24) conceitua as ETNs como “qualquer empresa que possui sede em um país e opera em, pelo menos, um país estrangeiro”. Essas organizações são compostas por várias empresas em rede, em conglomerados cujo campo de comunicação e de produção de sentido ultrapassa as fronteiras estatais, sendo significativamente fluidas, muitas vezes, para que uma regulação eficaz seja exercida pelo poder normativo de entes nacionais ou internacionais unicamente (TEUBNER, 2012).
Para Cretella Neto (2006, p.27), a ETN é uma:
Sociedade mercantil, cuja matriz é constituída segundo as leis de determinado Estado, na qual a propriedade é distinta da gestão, que exerce controle, acionário ou contratual, sobre uma ou mais organizações, todas atuando de forma concertada, sendo a finalidade de lucro perseguida mediante atividade fabril e/ou comercial em dois ou mais países, adotando estratégia de negócios centralmente elaborada e supervisionada, voltada para a otimização das oportunidades oferecidas pelos respectivos mercados internos.
Trata-se, portanto, de uma organização capaz de determinar a participação dos países em relação à divisão internacional do trabalho. Assim, os países em desenvolvimento podem se valer de suas empresas transnacionais para garantir seu espaço na produção mundial, além de delimitar a natureza desta participação (ALCOFORADO, 1997). De modo geral, “as empresas transnacionais têm desempenhado papel central no vertiginoso desenvolvimento científico, tecnológico, industrial e de serviços, hoje em curso” (MONTSERRAT FILHO, 1995, p.78).
A globalização foi a principal responsável por intensificar as relações comerciais em grande escala, originadas a partir das empresas dos mais diversos portes e tipos. Foi assim que muitas empresas, dos mais diversos setores, começaram a instalar filiais em outros países. A revolução técnico-científica da informação tornou viável, ainda mais, a atuação das transnacionais, em função do aperfeiçoamento dos meios de transporte, de telecomunicações, entre outros aparatos fundamentais para a realização eficaz de todas as atividades.
As primeiras transnacionais surgiram no século 19 e tinham como sede somente países desenvolvidos (Estados Unidos, Canadá, Inglaterra e Alemanha). Já após o termino da 2ª Guerra Mundial iniciou-se um processo de instalação de filias destas empresas em países do
mundo todo em vários setores da economia, iniciando uma atuação concisa no mercado internacional. Atualmente essas implantações ocorrem nas chamadas “cidades globais”; estas são cidades que transitam entre o nacional e o global.
As cidades globais acumulam imensas concentrações de poder econômico, os centros das cidades e centros de negócios em áreas metropolitanas recebem investimentos enormes em termos imobiliários e de telecomunicações, os trabalhadores com maior formação educacional no setor corporativo enxergam suas rendas aumentarem a níveis inusitados e os serviços financeiros geram lucros enormes (SASSEN, 2010, p. 95).
A maioria dessas empresas gigantes é sediada nos Estados Unidos como, por exemplo: Coca-Cola, McDonald’s e CNN. Para elucidar esta definição, no Brasil existe apenas uma cidade global que compõe essa nova geografia que conecta os grandes centros financeiros e de negócios: São Paulo. A mais poderosa geografia é composta por “Nova Iorque, Londres, Paris, Frankfurt, Zurique, Amsterdã, Los Angeles, Toronto, Sydney e Hong Kong” (SASSEN, 2010, p. 96).
Quando ocorre o fenômeno de implantação de uma transnacional, não é só o Estado que sofre transformações, e a todo esse processo se atribui o nome de desnacionalização. Não é a empresa que se nacionalizará, mas o Estado é que se desnacionalizará ao toque da empresa.
As empresas transnacionais tem uma extraordinária capacidade de mobilização de recursos financeiros, tecnológicos e organizacionais em nível global, cujo aumento quantitativo implica algumas conseqüências qualitativas para a relação com os outros atores nas economias nacionais dos países em que operam (SCHUTTE, 2004, p.29).
Sassen (2010) é contundente ao afirmar que a globalização econômica acarreta um conjunto de práticas que desestabiliza outro conjunto de práticas, ou seja, algumas das práticas que vieram a constituir a soberania do Estado nacional. Sendo assim ocorre, necessariamente, a desregulamentação e a submissão do Estado diante da fortaleza do capitalismo conquistador que retoma a sua marcha globalizante (ALMEIDA, 2002).
As empresas transnacionais possuem campo de atuação para além das fronteiras territoriais estatais, sendo capazes de construir grandes cadeias jurídicas mediante contratos com outros entes, impondo regras e princípios de conduta que não passam, necessariamente, pela chancela do Estado.
Em primeiro lugar, uma ETN é compelida a adaptar-se ao Direito de um país hospedeiro. Tal situação advém da própria ideia de soberania, que concede a prerrogativa de cada Estado zelar pela ordem em seu território. Nesse cenário regulatório, seria possível defender que bastariam que os países hospedeiros aprovassem legislações de controle da atividade empresária e aplicassem contra ETNs da mesma maneira que fazem com as empresas de atuação exclusivamente interna. Com a adesão da proposta pelos países hospedeiros onde as ETNs exercem suas atividades, cada qual desempenhando o papel de controlar as atividades comerciais que ocorrem em seu território, diminuiriam as possibilidades de condutas indesejadas por essas entidades (FORNASIER; FERREIRA, 2015, p. 401).
O grande poder econômico dessas organizações reafirma a sua relevância no cenário contemporâneo — os estudos apontam que várias ETNs possuem o produto interno bruto (PIB) maior do que muitos países (ANDERSON; CAVANAGH, 2013). No cenário internacional da globalização, não se pode afirmar que as normas gerais sejam capazes de regular as relações econômicas transnacionais, pois estas necessitam de especialização nas transações.
Por isso, ao longo das últimas décadas, foram criados alguns pilares regulatórios não estatais (MENEZES, 2005), também chamados de instituições de Bretton Woods:
- FMI (Fundo Monetário Internacional), responsável pela liquidez e pelas moedas; - BIRD (Banco Mundial), focado no desenvolvimento econômico;
- OIC (Organização Internacional de Comércio), voltada para negociações internacionais e questões tarifárias que restou prejudicada devido ao veto dos EUA e, portanto, foi criado o GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio) como uma versão mais soft em relação ao Tratado.
Esta criação se deu, principalmente, após a II Guerra Mundial. Fernandes (2012) indica que estes pilares regulatórios agem de modo paralelo e complementar e, desta forma, o GATT surgiu de maneira natural, como uma forma de implementar um sistema comercial internacional influenciado pelas concepções doutrinárias do câmbio livre.
Um dos reflexos das relações internacionais de caráter econômico está no deslocamento das fontes normativas para os tratados, o Direito costumeiro e as decisões arbitrais (nova Lex mercatoria) e o desenvolvimento pela iniciativa privada de um Direito transnacional alheio ao Estado, mas que passa a influenciá-lo e que tem por instrumento básico o contrato internacional (GLITZ, 2012, p.113).
A força política dessas organizações internacionais culminou na influência direta sobre os ordenamentos jurídicos e as posturas adotadas pelos próprios Estados. Assim, um novo
desafio foi se formando ao longo das últimas décadas, relacionado à regulamentação dos contratos cujas partes interessadas ou empresas fossem de nacionalidades diversificadas.
Para Cretella Neto (2006) a dificuldade de regulamentação das atividades das ETNs se deve à presença de diferentes interesses envolvidos. Os países desenvolvidos têm por objetivo alavancar a posição de suas empresas, aumentando a atuação internacional delas e do próprio Estado; enquanto os países em desenvolvimento buscam reforçar seus poderes nacionais em face do poder das ETNs.
Com a formação dos mercados regionais ou intercontinentais (NAFTA, União Européia, Comunidade Econômica Independente, Mercosul e o Japão com os tigres asiáticos) e com a conseqüente interdependência entre eles, assentam-se as bases para os futuros governos transnacionais que, provavelmente, servirão como unidades federativas de uma administração mundial a ser constituída. É bem provável que, ao findar o século XXI, talvez até antes, a humanidade venha a conhecer, por fim, um governo universal, atingindo-se assim o sonho dos filósofos estóicos: o homem cosmopolita, aquele que se sentirá em casa em qualquer parte da Terra (ALCOFORADO, 2006, p.44).
Para Schutte (2004, p.38):
Fica evidente que as transnacionais tem de fato uma vantagem muito grande em relação às empresas oriundas e atuantes somente no espaço local. É a partir da formação e reformulação do espaço produtivo global que se define o espaço que cabe às indústrias periféricas. O espaço local, que condiciona a existência de empresas sediadas em um único país, está sendo recriado e reorganizado a partir das estratégias dos principais global players. Já as empresas nacionais, com pouca possibilidade de responder ativamente, teriam duas saídas: integrar-se a um dos global players ou retirar-se do mercado.
Percebe-se que, tanto poder possuem essas empresas que hoje não mais dependem dos Estados, mas esses necessitam daquelas para garantirem o desenvolvimento social econômico, pois elas detêm uma grande concentração de capital. Este desenvolvimento é frequentemente questionado por alguns autores que vêem na globalização uma quebra aos próprios Direitos Humanos.
De acordo com Almeida (2002), recaem sobre a globalização todos os pecados do mundo pós-moderno. Esta ideia, já disseminada em outras épocas, fez com que muitas transnacionais financiassem projetos culturais, por exemplo, a fim de amenizar esta imagem.
São muitas as controvérsias que necessitam de julgamento internacional. Nesses casos o Direito Internacional precisa agir, a fim de garantir uma resolução justa e especializada
acerca do impasse jurídico. Entretanto, vale lembrar que para isso ocorrer também é necessário que seja utilizado um meio adequado na solução destes conflitos.
Atualmente, muito se tem falado acerca da utilização de meios alternativos de solução de conflitos no âmbito nacional e esta situação não seria divergente no contexto internacional. São três os principais instrumentos utilizados: mediação, conciliação e arbitragem. Porém, no contexto internacional, utiliza-se da arbitragem como melhor maneira alternativa de solucionar impasses entre os Estados.
No que tange ao Direito Internacional, a arbitragem é citada há séculos. Em território brasileiro, embora fosse citada já na Constituição de 1824, com relação às questões comerciais marítimas, não havia utilização significativa da justiça arbitral; somente com a promulgação da Lei 9.307/96, foi concedida à arbitragem um caráter contemporâneo e atual. Hoje, entretanto, ela vem sendo muito difundida, pois oferece muitas vantagens além das que apresenta a jurisdição estatal. Trata-se de um meio rápido e muito especializado, já que os árbitros possuem formação técnica especifica em sua área de atuação.
Hoje a arbitragem internacional sofre a influência de um conjunto de regras peculiares, criadas pelos próprios atores do comércio internacional, sendo reguladas e aplicadas por eles mesmos. Atualmente é objeto de tentativa de consolidação por instituições privadas, tendo como principal objetivo unificar regras do comércio internacional para a delimitação de contratos (CORDEIRO, 2008).
Considerando as possibilidades de solução de conflitos de maneira mais pacífica sem ter que provocar, necessariamente, a ação dos Estados e dos seus respectivos poderes judiciários, invocando seus ordenamentos jurídicos, a seguir são elencados os três instrumentos mais comuns na solução alternativa de conflitos: a mediação, a conciliação e a arbitragem, buscando enfatizar suas características e aplicabilidade frente ao novo espaço de atuação do direito, o Direito Internacional (ou Transnacional), através das empresas transnacionais e suas relações comerciais onde figuram diversas nações.
3 IMPORTÂNCIA DOS MEIOS ADEQUADOS NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS
A partir do momento em que duas ou mais partes interessadas possuem opiniões divergentes acerca de determinada situação, assim como necessidades diferentes e até mesmo conflitantes, surgem os mais diversos tipos de conflitos, sendo necessária a adoção de ferramentas que possam auxiliar na resolução destes.
De modo geral, pode-se dizer que “todos os seres humanos têm necessidades a serem supridas e, motivados a isso, terão conflitos com outros seres humanos também motivados a satisfazer sua escala de necessidades” (BACELLAR, 2012, p.109). Estas necessidades variam conforme a época, a cultura, os costumes; o que não varia é a presença de necessidades, que se distinguem entre si.
Considerando esta necessidade de defender sua posição frente à possibilidade de ter algum direito ou opinião rechaçado, ao longo da história foram surgindo instrumentos para a solução destes conflitos, tanto no âmbito do Poder Judiciário quanto fora dele. Os instrumentos para resolução de conflitos, reconhecidos juridicamente, surgiram apenas na história mais recente da humanidade. Até então, na maioria das vezes, as discussões eram resolvidas com base na lei do mais forte, do mais importante, daquele que possuía mais status social perante o outro (CHAVES; STAHLHOFER, 2014). Juridicamente, tratava-se da autotutela, também denominada autodefesa. Entretanto,
Considerando que os modos de resolução de conflitos até então adotados não conseguiam atingir aos pressupostos do que se entende por justiça, novas modalidades foram surgindo com a evolução da própria sociedade. Destacam-se, portanto, os institutos da mediação, conciliação e arbitragem, como instrumentos capazes de promover a autonomia das partes, solucionando conflitos de maneira pacífica e, principalmente, diminuindo o volume de processos tramitando junto ao Poder Judiciário. ’Esses ’mecanismos alternativos‘ (arbitragem, conciliação, mediação...) podem ser estratégias adotadas para tratar os conflitos sociais e interindividuais, salientando-se que é o próprio modelo conflitual de jurisdição que precisa ser revisto (SPENGLER, 2010, p.115).
Esta crise no Poder Judiciário se manifesta pelas mais diversas formas. Existe uma crise de eficiência estrutural, representada pelas dificuldades de recursos humanos, equipamentos, orçamento; há também uma crise objetiva, relacionada à burocratização excessiva, à lentidão dos processos e acúmulo de demandas; de outro lado, tem-se uma crise subjetiva, relativa às mudanças culturais que ainda não estão contidas no ordenamento
jurídico vigente e, por fim, fala-se numa crise paradigmática, relacionada aos métodos utilizados para buscar a solução pacífica dos conflitos (SPENGLER, 2010).
Neste mesmo sentido, Santanna (2011, p.9) afirma que “os litígios encaminhados ao Poder Judiciário representam uma quantidade muito superior à capacidade do órgão judicante, prejudicando, assim, a celeridade processual”.
No caso do Poder Judiciário brasileiro, por exemplo, acha-se ele indiscutivelmente assoberbado de trabalho. Isso é agravado pelo fato de que não há muitas perspectivas de reversão deste quadro, pelo menos em um curto espaço de tempo. Também é inquestionável que o grande volume de serviço não permite um grau adequado de especialização de parte dos magistrados. A generalidade tende a afastar os Juízes, de forma geral, de decisões tecnicamente acertadas (LIMA, 2008, p.21).
Conforme o entendimento de Bacellar (2012), o ordenamento jurídico autoriza a defesa dos direitos pelas próprias partes interessadas como uma maneira prévia de solucionar os conflitos existentes; apenas quando estes instrumentos não surtem o efeito desejado é que se deve impor a atuação do Poder Judiciário para que, de forma adjudicada, possa definir os direitos de cada um dos conflitantes.
O tratamento de conflitos mediante processo junto ao Poder Judiciário aponta para a presença de uma terceira pessoa: o juiz, que, mesmo não sendo escolhido pelas partes, julga o processo, pondo fim (aparentemente) ao litígio. As partes não se comunicam entre si e nem com o juiz. Este, sim, se comunica com as partes, colhe informações que lhe parecem necessárias para formar sua convicção e, finalmente, julgar. O produto do processo judicial é a sentença, que define um vencedor e um perdedor (SPENGLER, 2010, p.303).
Importante salientar a relevância da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça. Segundo este dispositivo, a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, sendo sua utilização importante na redução da excessiva judicialização dos conflitos de interesses, na quantidade de recursos e execução de sentenças.
De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (2015, p.33),
A criação de uma resolução do Conselho Nacional de Justiça que dispõe sobre a conciliação e a mediação partiu de uma premissa de que cabe ao Judiciário estabelecer a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses resolvidos no seu âmbito – seja por meios heterocompositivos, seja por meios autocompositivos. Esta orientação foi
