UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PRICILA ADRIANA MÜLLER
NOVAS CONSTITUIÇÕES FAMILIARES:
DA FORMAÇÃO CLÁSSICA À FORMAÇÃO MODERNA
Panambi (RS) 2015
PRICILA ADRIANA MÜLLER
NOVAS CONSTITUIÇÕES FAMILIARES:
DA FORMAÇÃO CLÁSSICA À FORMAÇÃO MODERNA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Etiane da Silva Barbi Köhler
Panambi (RS) 2015
Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra contribuíram e auxiliaram durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, principal responsável por tudo isso, pois sem ele não teria forças para concluir essa jornada.
A minha mãe Haidi, por um dia ter acreditado em mim e me proporcionado a chance de realizar os meus sonhos, pois com certeza sem ela nada disso seria possível.
Ao meu irmão Victor, pelas palavras de incentivo, que me deram ânimo para alcançar meu objetivo.
Ao meu namorado Tiago, pela dedicação, amor e compreensão, principalmente na minha ausência no decorrer dessa etapa.
A minha Orientadora, MSc. Etiane da Silva Barbi Köhler, pela paciência, dedicação e sabedoria, que muito me auxiliou para conclusão deste Trabalho de Conclusão de Curso.
A minha família e a todos os amigos de verdade, que me apoiaram, incentivaram e ajudaram, direta ou indiretamente, contribuindo para que eu pudesse encerrar esse ciclo.
“A família não é apenas a célula máter da sociedade, é base fundamental da formação do indivíduo”.
Luis A.R. Branco
“A Família é o lugar de formação da nossa identidade. Enxergue na rejeição e nos erros de sua família a oportunidade de criar em você uma nova estrutura pela soberana mão de Deus!”.
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise de como as concepções sobre família vivem em constante movimento, estando sujeita a determinações econômicas que forçam reorganizações das relações sociais da vida em sociedade, sendo que algumas dessas concepções, válidas durante muito tempo, já não são mais referências na atual sociedade. A família formada por pai, mãe, filhos e demais parentes já não é mais uma unanimidade nos tempos atuais, tendo cedido espaço a novas formações com aspectos estruturais e econômicos bem diversos. Contudo, ainda existe certa resistência na aceitação, por grande parte da sociedade, dessas novas formações, uma vez que a concepção tradicional de família tem raízes muito fortes, consistindo em um preceito moldado e instituído de estruturação familiar. Para os mais conservadores, somente o casamento é considerado forma legítima de constituição de família, no intuito de proliferação da espécie; para os menos ortodoxos, há o reconhecimento e defesa da união estável e da união homoafetiva como família, quando elas são constituídas com essa finalidade.
ABSTRACT
This working monographic research is an analysis of how conceptions of family live in constant motion, subject to economic determinations that force reorganization of social relations of society, and some of these conceptions, valid for a long time, are no longer more referrals in today's society. The family consists of father, mother, children and other relatives, it is no longer unanimous in modern times, having given way to new formations with structural and economic aspects very different. However, there is still some resistance in the acceptance by much of society, these new formations, since the traditional concept of family has very strong roots, consisting of a precept molded and set of family structure. For the more conservative, only the marriage is considered legitimate form of family formation, the proliferation of the species intended for the less orthodox, there is the recognition and defense of common-law marriage and homoafetiva union as a family when they are set up for this purpose.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 A FAMÍLIA ... 9
1.1 Conceito de família... 9
1.2 A evolução das relações familiares ... 11
1.3 As várias formas de família ... 14
2 A FAMÍLIA E O DIREITO ... 20
2.1 A família perante a Constituição Federal ... 20
2.2 A família no Código Civil de 2002 ... 24
2.3 A família no Estatuto da Criança e do Adolescente ... 25
CONCLUSÃO ... 27
INTRODUÇÃO
A família é uma das instituições mais antigas da sociedade, ao nascer todos já estão inseridos em uma família, a natural, mas o que observamos na atualidade é que nem todos eles permanecem nessa família. A discussão atual sobre a temática família é algo que se abrange pelos caminhos da sociedade, muito se tem observado, sobre como os conceitos evoluíram e como se encontram mais visíveis em nossa realidade, o que não se pode afirmar que são socialmente aceitas, nos fazendo olhar de um modo diferenciado e especial a essa nova organização.
É essencial verificarmos que as diferentes maneiras de configurações familiares são, em sua grande maioria, devidas às circunstâncias da vida e não por si só uma opção de vida, mas todas em busca do real que se almeja alcançar.
As composições familiares podem variar em uniões consensuais de parceiros separados ou divorciados; uniões de pessoas com filhos de outros casamentos; uniões de pessoas do mesmo sexo; mães sozinhas com seus filhos, sendo cada um de um pai diferente; pais sozinhos com seus filhos; avós com os netos; e uma infinidade de formas a serem definidas, colocando-nos diante de uma nova concepção de família, diferenciada do clássico modelo de família nuclear.
Partindo desse pressuposto, no primeiro capítulo busca-se o conceito de família. Se é que existe um que o defina, já que vivemos em uma sociedade com uma grande diversidade de grupos familiares, não havendo um padrão correto para tal, assim como também a evolução e estruturação dessa organização decorrente das mudanças e transformações que vêm ocorrendo com o passar dos anos.
No segundo capítulo irei tratar a questão da Família com o advento da Constituição Federal de 1988, da nova concepção ao modelo familiar no Código Civil e a importância da Família no Estatuto da Criança e do Adolescente.
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1 A FAMÍLIA
A família é a menor organização social que já existiu, mas tem um papel fundamental na construção da base do ser humano em desenvolvimento. Do modo que vem se modificando e se estruturando ao longo dos tempos, nos dificulta identificar um modelo único e ideal de família, pois podemos afirmar que existem diversos e variados arranjos familiares, novas formas de se constituir família dentro da sociedade.
No atual processo de mudança, o que ocorre é que temos o modelo tradicional internalizado operando, sobre uma variada forma de organização, cada um com suas crenças e valores em busca de soluções para os desafios que a sociedade atual impõe; enquanto temos as novas maneiras de estrutura familiar, revelando novos conceitos aos já preestabelecidos, trazendo a tona certas contradições no próprio contexto familiar, balanceando o que há de prós e de contras nos diferentes tipos de família.
1.1 Conceito de família
Atualmente o modelo tradicional de família abriu espaço para uma infinidade de outros modelos familiares, diferentemente do padrão nuclear tradicional.
De acordo com Caio Mário da Silva Pereira (2007, p. 19):
Família, em sentido genérico e biológico, é o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum; em senso estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos; e em sentido universal, é considerada a célula social por excelência.
Silvio Rodrigues (2004, p. 4):
Em um conceito mais amplo, diz que a família é formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo sanguíneo, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que inclui, dentro dessa órbita, todos os parentes consanguíneos. Em um sentido mais estrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole.
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todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos”. No sentido restrito é “o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole”.
Cezar Fiúza (2008, p. 939) entende família de modo lato sensu, como sendo:
[...] uma reunião de pessoas descendentes de um tronco ancestral comum, incluídas aí também as pessoas ligadas pelo casamento ou pela união estável, juntamente com seus parentes sucessíveis, ainda que não descendentes, e também define em modo Stricto sensu, dizendo que a família é uma reunião de pai, mãe e filhos, ou apenas um dos pais com seus filhos.
Para Paulo Nader (2006, p. 3), família consiste em:
Uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum.
Resumindo os conceitos desse instituto, Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 18) assevera que a família, em um conceito amplo, “é o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar”; em conceito restrito, “compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder”.
Washington de Barros Monteiro (2004, p. 3) ainda menciona que família, em um sentido restrito, “abrange tão somente o casal e a prole”; em um sentido mais largo, “cinge a todas as pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade, cujo alcance é mais dilatado ou mais circunscrito”.
Para finalizar, Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 1) refere-se à família de uma forma mais abrangente como sendo “todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto de um tronco ancestral comum, bem como unidas pela afinidade e pela adoção”. E também de uma forma mais específica como “parentes consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau”.
Partindo desse preceito, pode-se dizer que família é uma unidade básica da sociedade, formada por indivíduos com ancestrais em comum ou ligados apenas por laços afetivos. Pode também ser considerada como um conjunto invisível de exigências funcionais que organiza a interação dos membros da mesma, considerando-a, igualmente como um sistema, que opera através de padrões
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transacionais. Contudo, não podemos ficar parados em apenas um único conceito de família, e sim situarmos a estrutura familiar na realidade em que estamos inseridos atualmente.
1.2 A evolução das relações familiares
Registros históricos comprovam o fato de que a família ocidental viveu um longo período sob a forma “patriarcal”; em Roma, a família era estabelecida sobre o princípio da autoridade e compreendia tantos a ela estavam submetidos. O pater era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Liderava, oficiava o culto dos deuses domésticos e espalhava justiça, exercia sobre os filhos direito de vida e de morte, podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, entre outros.
A mulher vivia in loco filiae, completamente dependente à autoridade marital, nunca contraindo autonomia própria. Somente o pater adquiria bens, exercendo o poder sobre o patrimônio familiar, e como consequência, o poder sobre a pessoa dos filhos e o poder sobre a mulher. A família era estabelecida em desempenho do juízo religioso, e o poder do império romano surgiu dessa organização.
Todavia com o passar do tempo, estes preceitos rigorosos foram perdendo força, conhecendo-se o casamento sine manu; as necessidades militares instigaram a invenção do patrimônio independente para os filhos, instituídos pelos bens contraídos como soldado, pelos que auferiram no exercício de atividades intelectuais, artísticas ou funcionais e pelos que lhe surgiam por formas diversas desses.
A partir do século IV com o Imperador Constantino, instala-se no Direito Romano o entendimento cristão da família, prevalecendo a ordem moral, sob inspiração do espírito de caridade. Por outro lado, comina-se o direito da cidade com maior vigor, sobrepondo-se ao doméstico, e sacrificando em parte a autoridade do paterfamilias.
Estudos nos mostram que, ao longo da história, a família gozou de um conceito sacralizado por ser considerada como a base da sociedade. De início, as relações afetivas eram apreendidas pela religião, que as solenizou como união divina e abençoada pelos céus. O Estado, não podendo ficar alheio a essa
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intervenção nas relações familiares, buscou estabelecer padrões de estrita moralidade e de conservação da ordem social, transformando a família em uma instituição matrimonializada.
Assim, todos que fugissem desse padrão legal e ousassem comprometer a estabilidade das relações sociais, estavam sujeitos a sofrer sanções. Nega-se juridicidade a quem se rebela e afronta o normatizado.
Desse modo, acaba-se não só se negando direitos, mas também deixando de reconhecer a existência dos fatos, sendo a desobediência condenada à invisibilidade estimulando a irresponsabilidade. Expõe Maria Berenice Dias (2005, p. 2), que:
[...] a aparente “punição”, além de não alcançar o intuito inibitório, não dispõe de qualquer conteúdo repressivo, transformando-se em fonte de injustificáveis e indevidos privilégios. Desse modo, a Justiça acaba sendo conivente com o infrator.
Maria Berenice Dias (2005, p. 1) relata que “mesmo diante das sanções legais, um significativo movimento social promoveu profundos reflexos na formação da família”. Afirma que a laicização do Estado revolucionou os costumes e, especificamente, o Direito de Família, visto que sobreveio o pluralismo das entidades familiares, escapando suas novas estruturas do convívio das normatizações existentes.
Refere Maria Berenice Dias (2005, p. 2):
O distanciamento entre Estado e Igreja culminou na busca de outros referenciais outros para a mantença das estruturas convencionais. Sem o freio da religião, valores outros precisaram ser prestigiados, e a moral e a ética foram convocadas como formas de adequação do convívio social. Esses os paradigmas que começaram a ser invocados para tentar conter a evolução dos costumes. [...] A questão pós-moderna essencial passa a ser a ética.
É a partir disto que vislumbramos uma gama de entidades familiares a desflorar no mundo das relações, pois como assinala Netto Lôbo (2004, p. 2), “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”.
Netto Lôbo (2004, p. 5) defende que “a característica fundante da família atual é a afetividade”. As constituições liberais sempre atribuíram à família o papel de célula básica do Estado, todavia, demonstra que as declarações de direito, como a
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Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em sinal dos tempos, preferiram não vinculá-la ao Estado, mas à sociedade, como reconhecimento da perda histórica e de sua função política.
Afirma Netto Lôbo (2004, p. 5):
A função política na família patriarcal, cujos fortes traços marcaram a cena histórica brasileira, da Colônia às primeiras décadas deste Século (século XX). Em obras clássicas, vários pensadores assinalaram este instigante traço de formação do homem brasileiro, ao demonstrar que a religião e o patrimônio doméstico se colocaram como irremovíveis obstáculos ao sentimento coletivo da república. Por trás da família estavam a religião e o patrimônio, em hostilidade permanente ao Estado, apenas tolerado como instrumento de interesses particulares. Em suma, o público era (e ainda é, infelizmente) pensado como projeção do espaço privado-familiar.
Todavia a família atual afastou-se dessa tradição centenária, visto que se relativizou sua função procracional; desapareceram suas funções política, econômica e religiosa (para as quais era necessária a origem biológica) e ressurgiu a função que, certamente, esteve ligada às suas origens mais remotas - a de comunhão de vida unida por desejos e laços afetivos.
Nessa dinâmica, Netto Lôbo (2004) aponta que a partir da década de sessenta, as relações familiares e de parentesco passaram por transformações profundas, logo observadas pela psicologia, psicanálise, antropologia, sociologia, demografia, ciência política e engenharia genética; provocando, assim, uma radical mudança de paradigmas. No entanto, o Direito de Família pouco mudou, mantendo relativa distância dessas mudanças, e preservando no paradigma familiar o modelo patriarcal.
Na sociedade brasileira, dois fenômenos podem ser apontados como principais responsáveis para essa mudança de paradigmas nas duas últimas décadas: a concentração urbana e a emancipação feminina. Diz ainda que a concentração urbana impulsionou a mais devastadora implosão do modelo patriarcal da família, e contribuiu para a emancipação da mulher, tendo a partir de então acesso progressivo à educação e ao mercado de trabalho (NETTO LÔBO, 2004).
Diante das várias demandas surgidas, veio a Constituição Federal de 1988 como epílogo da lenta evolução legal das relações familiares e de parentesco no Brasil, antes amparada, em parte, pelo Estatuto da Mulher Casada e a Lei do Divórcio.
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Netto Lôbo (2004, p. 3) assinala que “o princípio da afetividade foi preponderante para a evolução social da família”. Fazendo uma análise dos artigos 226 e 227 da Constituição Federal de 1988, ele sintetiza dizendo:
Se todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem, é porque a Constituição afastou qualquer interesse ou valor que não seja o da comunhão de amor ou do interesse afetivo como fundamento da relação entre pai e filho. [...] Se a Constituição abandonou o casamento como único tipo de família juridicamente tutelada, é porque abdicou dos valores que justificavam a norma de exclusão, passando a privilegiar o fundamento comum a todas as entidades, ou seja, a afetividade, necessário para realização pessoal de seus integrantes. O advento do divórcio direto (ou a livre dissolução na união estável) demonstrou que apenas a afetividade, e não a lei mantém unidas essas entidades familiares (NETTO LÔBO, 2004, p. 6).
Diante de tudo isso, pode-se concluir que a família evolui e continua evoluindo sob a conquista do afeto. Este só sendo possível se manifestar com a eliminação do elemento despótico no seio familiar. Hoje não há espaço para a família patriarcal, com abuso de poder, hierarquia, autoritarismo e predomínio de interesse patrimonial. Na trajetória da história familiar, viajamos do poder absoluto do paterfamilias romano, que incluía o direito de vida e de morte sobre seus filhos, para o conceito atual de autoridade parental, que é mais dever do que poder diante da filiação.
1.3 As várias formas de família
Com relação às modificações do conceito de família e das diversas formas de constituição de família no passar dos anos, Dimitre Soares de Carvalho menciona (2007, p. 3) que:
O mundo contemporâneo requer a adequação do fenômeno de internacionalização de Direitos Humanos às normas de direito interno. Assim, novos temas como a igualdade de gênero, a democratização de uniões livres, a reconstrução do parâmetro parental, a socioafetividade, a inseminação artificial ou as uniões homoafetivas incrementam o debate que descamba, necessariamente, na concepção tradicional dos modelos familiares, passando a ser necessário que se repense os critérios de igualdade e de cidadania aplicáveis a estes e inúmeros outros casos.
A partir daí, pode-se concluir que existem novas espécies de família como a substituta, alternativa, moderna, extensa e ampliada, socioafetiva, entre outras conforme se verá a seguir.
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a) Família natural
A família natural é tida como a mais comum, pois é aquela que possui laços sanguíneos, constituída por pais e filhos, provinda do modelo de família através do casamento ou da união estável.
O casamento é considerado a forma mais antiga de entidade familiar, mais conhecida e aceita pela sociedade, e a mais formal.
Conforme Silvio Rodrigues (2004, p. 19):
Casamento é o contrato de direito familiar que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem de prole comum e se prestarem mutua assistência.
Conceito muito comum em relação a nossa legislação civil Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 24) diz ser contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher.
A União estável, por sua vez é a entidade familiar que constituída pela união entre homem e mulher, fora do casamento, sendo esta duradoura, pública, com fins de constituir família e possuindo fidelidade recíproca.
Rodrigo da Cunha Pereira (2010, p. 5) conceitua união estável como sendo uma relação com as seguintes características:
O delineamento do conceito de união estável deve ser feito buscando os elementos caracterizadores de um “núcleo familiar”. É preciso saber se daquela relação nasceu uma entidade familiar. Os ingredientes são aqueles já demarcados principalmente pela jurisprudência e doutrina pós-Constituição de 1988: durabilidade, estabilidade, convivência sob o mesmo teto, prole, relação de dependência econômica. Entretanto, se faltar um desses elementos, não significa que esteja descaracterizada a união estável. É o conjunto de determinados elementos que ajuda a objetivar e a formatar o conceito de família. O essencial é que se tenha formado com aquela relação afetiva e amorosa uma família, repita-se.
O Código Civil de 2002 define, em seu artigo 1.723, a união estável, in verbis: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (BRASIL, 2002). Esta união tem proteção constitucional e ainda leis específicas, Lei nº 8.971/94 e a Lei nº 9.278/96.
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b) Família monoparental
Família constituída por um de seus genitores e filho, ou seja, por mãe e filho, ou pai e filho, vindo de uma produção independente, separação dos cônjuges, morte, abandono, podendo ser biologicamente constituída e por adoção. Reconhecida como entidade familiar na Carta Magna, artigo 226, parágrafo 4º: “Comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (BRASIL, 1988).
c) Família substituta
A nossa legislação não conceituou colocação em família substituta, mas abre precedentes para entendermos que é a instalação da criança ou adolescente no seio de uma família que aceita receber em seu lar um novo membro, que foi abandonado ou perdeu sua família natural, sendo esta nova família designada incumbida de prover as necessidades básicas essenciais de uma pessoa, imprescindíveis ao seu sustento, proporcionando-lhe uma vida modesta e digna.
A família substituta é perfil da família moderna, assim nas palavras de Marlusse Pestana Daher (1998):
É aquela que se propõe trazer para dentro dos umbrais da própria casa, uma criança ou adolescente que por qualquer circunstância foi desprovido da família natural, para que faça parte integrante dela, nela se desenvolva e seja.
Pode-se constatar nestas palavras a apropriada natureza da Colocação em Família Substituta, porquanto expõe que é na solidariedade que incide todo o alicerce deste instituto. A necessidade de um, sendo satisfeita pela possibilidade de ajuda do outro.
A colocação em família substituta pode ocorrer de três formas: guarda, tutela e adoção. A primeira trata de prestação de assistência moral, material e educacional do guardião à criança ou adolescente a ele confiado, dessa forma, regulamentando a posse de fato e sendo parte indissociável da tutela e da adoção; já a tutela é definida como o poder, atribuído a uma pessoa capaz, para gerir a pessoa incapaz e dirigir seus bens, com relação às crianças e os adolescentes, versa um sucedâneo
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do pátrio poder, visto que estes não possuem condições de existir sozinhos e exercitar todos os atos necessários à vida no seio social, e, por fim, a adoção, modalidade que confere a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, até mesmo os sucessórios.
A fim de ilustrarmos as três formas de colocação em família substituta, citamos alguns doutrinadores, a partir da definição de Guarda, trazida por Caio Mário da Silva Pereira (2007, p. 472), que diz ser “regularização da posse de fato, podendo ser concedida por liminar ou incidental, nos processos de tutela e adoção, trazida pelo parágrafo 1º, artigo 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente”.
Sobre a Tutela, Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 582) diz ser:
Encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial; constitui um sucedâneo do poder familiar e é incompatível com este.
E, por fim a adoção, que é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural, este ato civil nada mais é do que aceitar um estranho na qualidade de filho, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade ou de sentença judicial. A filiação natural repousa sobre o vínculo de sangue enquanto a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica que se sustenta sobre uma relação afetiva.
Para Caio Mário da Silva Pereira (2007, p. 392), “é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outro como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”.
d) Família alternativa
Dividida em família homossexual e família comunitária. Sendo nesta o papel dos pais e da escola é descentralizado como ocorre nas famílias tradicionais, sendo todos os adultos responsáveis pela educação e criação das crianças e adolescentes;
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e a primeira, se trata de um casal do mesmo sexo que vive junto, tendo filhos adotados ou biológicos de um dos parceiros ou de ambos (MOTA; ROCHA; MOTA, 2011).
e) Família moderna
É o modelo de família em que o pai perde o autoritarismo, a mãe deixa de cuidar única e exclusivamente da casa e dos filhos, e passa a competir com o homem sendo assim, todos que compõem a família passam a ter influência dentro dos lares, expondo suas opiniões, participando efetivamente, com base no respeito, no amor, na afetividade, no carinho, na atenção (MOTA; ROCHA; MOTA, 2011).
f) Família extensa e ampliada
O artigo 25, parágrafo único, da Lei nº 12.010/09, que, entre outras coisas, altera o Estatuto da Criança e do Adolescente, introduz família extensa ou ampliada como sendo espécie da família natural, distinta da família substituta, in verbis:
Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (BRASIL, 2009).
g) Família socioafetiva
Consolida-se a família socioafetiva em nossa doutrina e jurisprudência como um novo elemento no Direito brasileiro contemporâneo, transpondo os limites fixados pela Constituição Federal de 1988, porém incorporados dos seus princípios. Quando declarada a convivência familiar e comunitária, a não discriminação de filhos, a co-responsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar e o núcleo monoparental reconhecido como entidade familiar está concretizada a chamada família socioafetiva. Os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade
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biológica, convocando assim, os pais a uma “paternidade responsável”.
No Brasil, a afetividade invade a ciência jurídica transcendendo aos aspectos exclusivamente psicológico e sociológico. Assim, como o respeito e consideração mútuos (artigo 1.566, inciso V, Código Civil de 2002) e lealdade e respeito (artigo 1.724, do Código Civil de 2002), o afeto e tolerância vão ser incorporados como valores jurídicos no âmbito das relações familiares.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira (2007, p. 40), ocasiões peculiares devem ser assumidas no mundo jurídico como relações de afeto com força própria para uma definição jurídica: o “filho de criação”, quando comprovado o “estado de filho afetivo” (posse de estado de filho), a adoção judicial, o reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade ou maternidade e a conhecida “adoção à brasileira”.
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2 A FAMÍLIA E O DIREITO
A família é um conjunto de pessoas ligadas por um vínculo, seja ele ligado pelo casamento, pela união estável, ou pelo parentesco, vindo este da consanguinidade da adoção ou da socioafetividade, que tem como principal função a proteção psicossocial dos membros nelas ligadas e por objetivo a transmissão de uma cultura, sendo, acima de tudo, um suporte para a vida em sociedade das pessoas que nela habitam.
Para o Direito, a existência jurídica de uma família é aferida por intermédio de regras que qualificam os vínculos de afetos dos integrantes, seus direitos e deveres, e suas relações entre si. São estes os laços que o Direito valoriza: a afetividade, a cumplicidade, a solidariedade, o comprometimento e a lealdade.
2.1 A família perante a Constituição Federal
Na Constituição Federal de 1988, o que se pode verificar é que houve um alargamento no conceito de família, pois várias relações começaram a ser reconhecidas a partir dela, como as monoparentais e as uniões estáveis.
Anteriormente a Constituição Federal de 1988, apenas a família matrimonial era reconhecida e tinha a proteção do Estado, enquanto as outras por mais que não tivessem existência jurídica, já se faziam presentes na vida social.
Apesar da lentidão das regulamentações em questões jurídicas e também de sua interligação ao conservadorismo que predomina na sociedade e que dificultava a ampliação para que esses novos conceitos de família fossem tratados e reconhecidos de forma igualitária, os direitos já reconhecidos na justiça por todos os seus membros, também estão sendo voltados para aqueles com resultados das uniões de fato.
A família matrimonial, a união estável e a família monoparental já tem previsão constitucional expressa, porém, várias decisões vem ampliando o conceito de família e reconhecendo vários outros tipos de uniões, aplicando assim o princípio da dignidade humana em que todos são iguais perante a lei sem preconceito com
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relação a origem, cor, raça, sexo, idade e qualquer forma de discriminação.
Nessa nova perspectiva do Direito de Família, engloba-se valores e princípios mais abrangentes, alcançando os direitos fundamentais, como a dignidade da
pessoa humana (artigo 1º, III, da CF); isonomia, ao reafirmar a igualdade de
direitos e deveres do homem e da mulher e o tratamento jurídico igualitário dos filhos (artigo 5º, I da CF); a solidariedade social (artigo 3º, I da CF); e a afetividade que ganha dimensão jurídica.
Os princípios constitucionais do Direito de Família nos trouxeram significativa evolução ao ordenamento jurídico brasileiro, principalmente na questão de reconhecer o pluralismo familiar já existente, em virtude das novas espécies de família que se constituíram com o passar do tempo.
Com base nos ensinamentos de Maria Helena Diniz (2008), o direito de família moderno, marcado por grandes mudanças e transformações, rege-se por princípios, tais como:
1) Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana, que constitui a base da comunidade familiar, garantindo assim o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente, trata-se de um princípio garantido Constitucionalmente no artigo 227 da Constituição Federal;
2) Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros, no que acerta aos seus direitos e deveres;
3) Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (CF, artigo 227, parágrafo 6º, e CC, artigos 1.596 a 1.629);
4) Princípio da pluralidade familiar, uma vez em que a norma constitucional abrange a família matrimonial e as entidades familiares (união estável e família monoparental);
5) Princípio da liberdade, fundado no livre poder de constituir uma comunhão de vida familiar por meio de casamento ou união estável;
6) Princípio da consagração do poder familiar (CC, artigos 1.630 a 1.638), substituindo o marital e o paterno, no grupo familiar;
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no artigo 227, caput da Constituição Federal;
8) Princípio da Afetividade, é o princípio norteador das relações familiares; 9) Princípio da solidariedade familiar, é reconhecida pelo artigo 3º da
Constituição federal.
Com relação ao Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges, Maria Helena Diniz (2008, p. 19) ressalta acerca desse princípio:
Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal.
O princípio da igualdade jurídica de todos os filhos é um princípio constitucional consagrado na Constituição Federal, em seu artigo 227, parágrafo 6°:
Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (BRASIL, 1988).
Princípio este decorrente do princípio da dignidade humana, em que o objetivo é ressaltar o direito de tratamento igualitário de todos os filhos.
Podemos observar assim que os filhos devem ter tratamento isonômico, não sendo permitido por lei qualquer distinção entre os filhos, referido princípio é bem recepcionado pelo Código Civil que trata com mais vagar acerca do tema em seus artigos 1.596 a 1.629. Maria Helena Diniz (2008, p. 27) em seu estudo bem ressalta:
Com base nesse princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não se faz distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade.
A diferença que havia inicialmente, entre filhos não existe mais, pois, os filhos advindos ou não do casamento terão tratamentos iguais, não mais permitindo a lei distinção quanto à legitimidade ou não, merecendo direitos e deveres na mesma proporção.
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A Constituição Federal de 1988 trouxe também uma inovação no modo de se compreender uma constituição familiar, agora não mais necessariamente vindo de um casamento formal, mas sim fruto de uma “união estável”, entre um homem e uma mulher, legalizada ou não, desde que com certa duração, o que cria um agrupamento de pessoas unidas por laços de sangue, afetivos e com comunhão de interesses, passando a ser reconhecido como uma entidade familiar protegida e amparada pelo Estado o que já era realidade de várias famílias brasileiras, reconhecendo família como um fato natural e casamento como uma solenidade, normatizado pelo caput do artigo 226 da Constituição Federal, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, segundo parágrafo 3º do mesmo dispositivo Constitucional.
A parágrafo 4°, por sua vez, também menciona a possibilidade de a família ser constituída por qualquer dos pais e seus descendentes, reafirmando a igualdade entre homem e mulher na sociedade conjugal, estabelecendo o tratamento igualitário aos filhos, sem qualquer distinção discriminatória.
Encontramos também na Constituição Federal, no artigo 227 o direito ao convívio familiar, assim dispondo:
Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
Sendo assim, pode-se verificar que existem três formas de constituição de família, que são, as formadas pelo casamento, seja ele civil ou religioso com efeitos civis, a formada através da união estável, mesmo que represente uma quebra de paradigmas e ainda a família formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Destaca-se que a instituição do casamento continua sendo o meio básico de consolidar uma união familiar, não sendo suprimido pelo reconhecimento constitucional da união estável, considerando que a própria Constituição Federal de 1988 prevê a facilitação de sua conversão em casamento.
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2.2 A família no Código Civil de 2002
A família vem gradativamente evoluindo através dos tempos, sofrendo grandes alterações ao longo dos séculos. No Direito Civil brasileiro o conceito de família está diretamente ligado à questão de afeto entre as pessoas, seja aquelas unidas por vinculo sanguíneo, pela afetividade de parentesco, ou apenas unidas pelo amor. Podemos ainda falar em famílias consanguíneas como sendo as vinculadas pelo parentesco consanguíneo, as famílias civis ligadas pelo parentesco civil, e as afetivas que surgem a partir da união apenas pela afetividade.
Atualmente há de se ressaltar que houve grande mudança no que diz respeito à época em que vigia o Código Civil de 1916 com o advento do Código Civil de 2002. Pois no Código Civil de 1916 somente se reconhecia o casamento como entidade familiar, sem ser admitida a existência de nenhuma outra união extramatrimonializada, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 16):
O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação.
E enfatiza:
As alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar e os valores culturais, conferindo-se à família moderna um tratamento mais consentâneo à realidade social atendendo-se às necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges e os companheiros e aos elevados interesses da sociedade (GONÇALVES, 2007, p.6).
A Família constitui a base do Estado, pode não ser tratada como uma instituição essencial para o desenvolvimento da sociedade como um todo, sendo essa merecedora de ampla proteção do Estado conforme expresso no caput do artigo 226, da Constituição Federal.
Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2007, p. 1), “o Direito Civil moderno apresenta como regra geral, uma definição restrita, considerando membros da família as pessoas unidas por relação conjugal ou de parentesco”.
No princípio, a sociedade só aceitava como família a que fosse constituída pelo matrimônio tendo em vista que a lei apenas tratava sobre o casamento,
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relações de filiação e o parentesco. Mas devido à constante alteração no seio familiar, e pela questão de que cabe ao Estado, o dever de implementar as medidas necessárias para o desenvolvimento e a constituição das famílias, surgiu ao longo da história o reconhecimento de relações extramatrimoniais.
Entre as relações extramatrimoniais constata-se que atualmente o grupo familiar, pode ser formado pela união estável, pelo casamento ou pela união de um dos pais ou qualquer deles com seus descendentes (famílias monoparentais), e até mesmo pela união homoafetiva (embora se trata de tema omisso na lei, mas muito discutido devido à sua existência na sociedade).
Dentro do Direito Civil, no Direito de família, encontramos as normas jurídicas relacionadas com a estrutura, organização e proteção da família, ou seja, as normas de convivência familiar.
Na esfera familiar, observamos o casamento, que é a união entre duas pessoas de sexos opostos, em que Código Civil ressaltou a igualdade dos cônjuges no artigo 1.511 que estabelece: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Assim, ressalta-se o princípio da igualdade já consagrado na Constituição Federal e recepcionado pelo Código Civil, garantindo aos membros da família, igualdade de direitos e deveres, sendo que tanto a mulher como o homem tem igual direito de direção da família.
2.3 A família no Estatuto da Criança e do Adolescente
O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, Lei n° 8.069/90, traz no seu teor, mais especificamente no seu art 4º, quais são os direitos por ele assegurados:
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referente à vida, à saúde, alimentação, educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, dignidade, ao respeito, liberdade e convivência familiar e comunitária (BRASIL, 1990).
Tomando por base esse artigo, percebemos que a família aparece como uma célula primordial na observância e no cumprimento da lei, ficando ela com a maior responsabilidade na formação e no desenvolvimento da criança e do adolescente no
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seu convívio social.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) reconhece a existência de três espécies de família: a natural, a extensa e a substituta:
1) Família natural: assim entendida a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (artigo 25, caput, ECA).
2) Família extensa: aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (artigo 25, parágrafo único, ECA).
3) Família substituta: para a qual o menor deve ser encaminhado de maneira excepcional, por meio de qualquer das três modalidades possíveis, que são: guarda, tutela e adoção.
Também cabe mencionar o disposto no artigo 19 do ECA:
Art. 19 - Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Pode-se observar de forma absoluta que é direito da criança e do adolescente ter um convívio familiar, seja ela na família natural ou em família substituta, garantindo assim o convívio em sociedade e a sua formação.
No artigo 22, do ECA, temos elencado que:
Art. 22 - Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Um órgão que tem a notável função de auxiliar a família a buscar meios de propagar a execução de suas funções das suas obrigações é o Conselho Tutelar que também está disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente.
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CONCLUSÃO
Tendo em vista os pontos articulados neste trabalho, conclui-se que cada vez mais há necessidade de um olhar mais moderno sob a constituição de novas famílias na sociedade em que vivemos, pois nos encontramos incluídos em uma esfera que vive em constantes mudanças e transformações, não havendo uma única e correta forma de definir família.
Com a evolução das relações afetivas, desde a época dos primórdios, em que o sacramento matrimonial era a única forma de iniciar uma família e era indissolúvel, tornando as entidades familiares severas e sem vínculo de afeto, tem se observado que o conceito de família vem sofrendo adaptações ao contexto de cada época pela necessidade de se criar a identidade de cada indivíduo. A família contemporânea é caracterizada pela diversidade, justificada pela incessante busca pelo afeto e felicidade.
A ampliação do conceito de família acabou permitindo o reconhecimento de outras entidades familiares, como a união de pessoas do mesmo sexo, o reconhecimento da filiação socioafetiva, a multiparentalidade, entre outros avanços, mesmo que legalmente, existam três modelos de família: o legitimado pelo casamento, o formado pela união estável e o monoparental, ambos explicitados no artigo 226, da Constituição Federal.
Afinal, a atual sociedade nos faz pensar se foi a família que mudou, ou as “famílias” que mudaram, se o que vivemos na sociedade atual é o embate entre o real vivido ou o que se idealiza.
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REFERÊNCIAS
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