trabalho 02 agosto 2010
Maria Cecília (cecimax@terra.com.br) 1 bibliografia
Maurício Godinho Delgado curso de direito
Alice Monteiro de Barros. Amaurí Mascaro Nascimento Sergio Pinto Martina
Maria Cecília Máximo Teodoro. 2 . Datas
Trabalho 5 ptos - 30/08 Prova 25 ptos - 08/09 Trabalho 5 ptos. - 04/10 2da Prova 25 ptos - 13/10
3ra trabalho 10 ptos - contratos especiais de trabalho.- 08/11 e 10/11 reposição: DEPENDE 22/11
prova fianl 30 ptos.- 23/11
especial é prova oral e matéria toda. - 29/11
Direito do Trabalho é ramo do direito que cuida das relações entre empregador e empregado.
É uma relação de desvantagem em que o trabalhador é explorado pelo empregador. E´uma relação de exploração em que os detentores dos meios de produção exploram o ser humano.
É uma relação desigual. O DT nasce sob essa premissa pois há uma desigualdade fática.
o direito do trabalho protege (iguala juridicamente os desiguais faticamente) o trabalhador, igualando a relação capital x trabalho.
Fases de formação: Mundo
1 fase de surgimento = manifestações incipientes ou esparsas = surgem algumas normas sobre o DT. É a fase do surgimento do capitalismo em que as pessoas se submetiam a situações sub humanas, sendo exploradas pelo capital.
peel's act - lei que visava conter super exploração de crianças e mulheres. Proibe trabalho de crianças, de mulheres grávidas.
Trab. I 4 ago 2010
Fases de formação do DT.
- Manifestações incipientes ou esparsas 1802/1848.
Peel's Act : 1802. Ainda não traz direito pr os trabalhadores e só pribe o trabalho de crianças. ludismo (os trabalhadores desorganizados politicamente e invadiam as industrias e quebravam as máquina).
- Estruturação e consolidação : 1848/ 1919 - aqui as normas trabalhistas se multiplicam.
Encíclica Rerum Novarum: 1891 (papa Leão XIII da igraja católica, chama o Estado para olhar pr os problemas sociais estimula o Estado a se preocupar com as quastões do trabalho.
Manifesto comunista : 1848 Marx.
Revolução francesa : 1848 é a resistência dos traabalhadores com estratégias políticas. O strab. montam instituições clandestinas e pressionam o Estado a conferir direitos. Começa o diálogo com o Estado e come uma grande quantidade de normas trabalhistas.
Até aqui é o .Estado Liberal onde a propriedade tem prioridade. O Estado não intervém no particular. É o Estado mínimo.
Aqui começa o Estado Social de direito. Ele intervém na economia e a propriedade privada tem que ter uma função social.
- Institucionalização ou Oficialização: 1919/1980 Fim da 1ra. Guerra mundial
Constituições Sociais (mexicana, Weimar)
OIT 1919 Organização Internacional do Trabalho. fim da 2da guerra : 1945
DDH: 1948 declaração dos direitos do homem (deve ser observado no ordenamento jurídico das nações) EBES (Estado do Bem estar Social).
- Crise e transição: 1970/1980 - preço do petróleo sobe assustadoramente e gera recessão nos paises. Eles partem para alavancar as suas economias.
Crise do petróleo
Nova Direita (EUA - Inglaterra, Alemanha) políticos Neo liberais. Terceirização.
revolução Tecnológica
Consenso de Washington = foi uma reunião dos paíse ricos que estabeleceram 10 medidas a serem implantados nos países subdesenvolvidos.
Desregulamenteção das normas do trabalho taxa de câmbio.
Reforma tributária. Reforma previdenciária. fundam o FMi e o BIRD.
surge a terceirização e a flexibilização e que levam à precarização do trabalho. Fases de formação do DT no Brasil:
- Manifestações incipientes ou esparsas: 1888/1930 Lei Áurea: 1888
- o Brasil pula a fase de estruturação e consolidação e vai direto para a fase da intitucionalização. - Institucionalização ou oficialização: 1930-1945 Era Vargas.
CLT, MTB, JT, Sist. Prev. A justiça do trabalho nessa época ainda é um órgão administrativo.
Crise e Transição : 1988 (constituição) saímos da ditadura e passamos para um Estado democrático. Avanços:
Incrementa negociações coletivas. Contradições:
vem com normas da ditadura (a constituição) - Como a justiça classista.
Até 1999 havia a Junta de Conciliação e Julgamento. Tinha um Juiz Togado (concursado) e dois Vogais que eram os juizes classistas. um do empregador e outro dos empregados.
- sindicalismo - Unicidade sindical - o sindicato é único. - contribuição sindical obrigatória.
- Natureza Jurídica do direito trabalhista:
É de natureza privada pois as normas apesar de ser de ordem pública, destinam-se ao privado, empregador e empregado. Mesmo qdo o setor público contrata pela CLT se equipara ao privado.
Trab I 9 ago
Prescrição e Decadência
A decadência representa um direito potestativo e a prescrição representa um direito subjetivo. Isso significa que a decadência é um prazo que só depende de seu titular para que seja exercido. Diferentemente da prescrição que é um direito subjetivo, ou seja, tenho um direito a exigir de alguém uma prestação, uma abstenção e tenho também um prazo para exigir isso. Essa é a grande diferença. Se tenho um processo que transitou em julgado, tenho um prazo decadencial para ajuizar uma rescisória. Esse prazo só depende de mim e não precisa de ninguém fazer nada pra mim. Eu que tenho que ajuizar ação de execução.
Agora, se tenho direitos trabalhistas que foram lesados, tenho um prazo para fazer com que a pessoa que lesou o meu direito me ressarça ou passe a respeitar meus direitos. Dependo de uma outra pessoa e quero que essa determinada pessoa faça alguma coisa por mim e isso é direito subjetivo.
Tanto na prescrição quanto na decadência perde-se algo por decurso do prazo.
Na prescrição há a perda da exigibilidade do direito pelo decurso do prazo, deixei escoar o prazo então, não tenho mais o direito de exigir uma prestação de outra pessoa.
Na decadência eu perco o direito por atraso. Quem perde a exigibilidade não perde o direito, apenas não pode mais exigí-lo. Por exemplo, se temos um processo com trânsito em julgado e temos o direito a uma ação rescisória, passados dois anos e não ajuizei a ação, logo, não tenho mais tal direito. Ele foi extinto. Se o empregador quiser dispensar alguém por falta grave tem que ajuizar um inquérito para apuração de falta grave, que ainda estudaremos. Se o empregador não que rnem que o empregado fique na empresa para que possa apurar a falta grave, el pode suspender o trabalhador. Só que da suspensão ele tem o prazo decadencial de 30 dias para ajuizar o inquérito para apuração de falta grave. Isso significa que se ele suspendeu o empregado e não ajuizou o inquérito em 30 dias el perde o direito de dispensar o empregado por aquela falta grave por decadência.
Distinções entre prescrição e decadência:
Interrupção / Suspensão sim não (corre direto) Termo Inicial qdo o direito é lesado nascido do direito Fonte lei lei e partes Renúncia sim (tácita ou expressa) sim (expressa)
Arguição de Ofício sim sim
O prazo prescricional começa quando o direito é lesado. Ou seja, ele se inicia com a lesão ao direito. Tenho direito a décimo terceiro. A partir do momento que o empregador não me paga, ele lesou o meu direito. Daí, começa a contar o prazo para que eu peça que ele pague o que tenho direito.
O prazo decadencial começa quando nasce o direito. A sentença transitou em julgado, nasceu o meu direito de rescindí-la. Não se trata de lesão de direito e sim que nasce pra mim um direito a partir do trânsito em julgado.
Prazos prescricionais são criados pela lei e prazos decadenciais podem ser criados, convencionados pelas partes.
A renúncia é possível tanto na prescrição quanto na decadência; só que na prescrição essa renúncia pode ser até tácita, ou seja, o empregador ajuiza uma ação contra mim e eu falo para o meu advogado para não alegar a prescrição, ou seja, renuncio o prazo prescricional. A renúncia na decadência tem que ser explícita. Até o CC de 2002 a prescrição não podia ser declarada de ofício pelo juiz, salvo quando beneficiasse o menor incapaz. Agora, o juiz deve declararar de ofício a prescrição. A decadência também deve ser declarada de ofício.
A arguição, de ofício, da prescrição no processo do trabalho tem um porém. O rito processual trabalhista é um pouco diferente. A ação é distribuida e a parte já sai com a data da audiência e a reclamada também é notifcada da data. Só na audiência é que o juiz toma conhecimento dos autos. O processo do trabalho exige que antes de qualquer ato na audiência, o juiz deve propor a conciliação. Ele vai começar a audiência e perguntar se há acordo. Se, a parte reclamada disser que não há acordo porque o direito está prescrito, o juiz, então vai verificar no autos e declarará de ofício a prescrição.
A prescrição é terrível para o empregado. Antigamente o empregado tinha estabilidade com 10 anos de emprego. Em 1963 veio a lei do FGTS e dizia que quem quisesse contratar pelo sistema do FGTS, não precisava mais dar estabilidade. Por outro lado, o empregador depositaria um valor mensal na conta do funcionário como fundo de garantia. O FGTS era opcional e quem estava trabalhando jamais iria sair da estabilidade e optar por ele. Quem não tinha estabilidade era coagido a aderir ao FGTS e as novas contratações eram pelo FGTS.
Com a CR88 o FGTS tornou-se obrigatório e caiu a estabilidade decenal. O ADCT (ato das disposições constitucionais transitórias) diz que enquanto não for legislado, a indenização compensatória fica sendo uma multa de 40% sobre os depósitos do FGTS. Com esse sistema o empregado perdeu a estabilidade. O empregado para ser transferido de localidade tem que anuir e o local tem que ter real necessidade. Se o empregador o transferir sem esses requisitos, o empregado pode ajuizar ação com pedido de liminar para tornar sem efeito a tranferência. Porém os empregados não ajuizam tal ação. O tempo passa e durante a relação de emprego ele não tem direito de resistência. Aceita tudo pois tem que comer, pagar aluguel, etc. aí vem a prescrição e diz que DA EXTINÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO, O EMPREGADO TEM DOIS ANOS PARA AJUIZAR AÇÃO. A doutrina critica muita a prouncia de ofício pelo juiz do trabalho da prescrição.
Após extinto o contrato de trabalho o empregado tem dois anos pr ajuizar ação. É o PRAZO BIENAL
PRAZO QUINQUENAL (art 7, XXIX, cr88). Durante a relação de emprego, este prazo é de 5 anos. Extinto o contrato este prazo cai para dois anos. Ajuizada a ação tem-se o direito de pedir os últimos 5 anos. Quanto mais se demora pr ajuizar ação mais se perde. Este prazo é prescricional.
Relação de Emprego e prescrição: Início lesão fim
2000 2002 2008 2010
2002 2007
Prazo Quinquenal Prazo Bienal 2005 2010
Período em que o funcionário pode pedir os direitos não concedidos pelo empregador é de 5 anos. Se ajuizar a ação em 2008, data do fim do contrato, ele tem direito a pleitear os direitos não recebidos desde 2003. Se deixar para ajuizar ação em 2009, só tem direito a peleitear de 2004 a 2008 = 4 anos dentro do contrato, e se deixar para ajuizar em 2010, só tem direito a pleitear de 2005 a 2008 = 3 anos dentro do contrato. Nesse exemplo, se o ajuizamento for feito só em 2010, estará prescrito o direito de pleitear a lesão de 2002.
Os 5 anos conta-se da data do ajuizamento da ação para trás. É isso que prejudica o empregado. CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO.
CAUSAS IMPEDITIVAS: são causas que não permitem que conte o prazo da prescrição. Tais causas inviabilizam a contagem do prazo prescricional.
a) Incapacidade Absoluta impede o início do prazo prescricional. Significa que o prazo prescricional só vai contar contra ele quando ele tiver 18 anos. O prazo presscricional não coore para incapazes.
A capacidade no CC: Capaz = acima de 18 anos
Relativamente incapaz = acima de 16 e abaixo de 18 anos Absolutamente incapaz = abaixo de 16 anos.
A capacidade para o Trabalho: Capaz = acima de 18 anos
Relativamente incapaz = acima de 16 e abaixo de 18 anos Absolutamente incapaz = abaixo de 16 anos.
O relativamente incapaz não pode trabalhar em local insalubre, perigoso nem no período noturno pois a jurisprudência entende que o menor de 18 anos ainda não comletou seu desenvolvimento físico e psíquico. Se ele cas ae se emancipa na esfera cível ele NÃO se emancipa para o trabalho, porque as causa de proibição do trabalho acima não dizem respeito à emancipação e sim a condições físicas, humans, psiquicas. E para o trabalho continua sendo relativamente incapaz.
Suponhamos que ele foi contratado para trabalhar aos 10 anos e trabalhou até os 16 anos. Início lesão fim prazo prescricional
Período a ser pleiteado
Se sofreu a lesão aos 11 anos, não prescreve o direito pois, por não ser capaz ocorre o impedimento da contagem do prazo prescricional.
Apenas aos 18 anos é que começará a contar o prazo prescricional. Os cinco anos para trás não conta do ajuizamento da ação e sim do fim do contrato de trabalho.
b) Ausência do pais em serviço público da União, Estados ou Municípios. c) Prestação de Serviço Militar em tempo de guerra.
d) Quando pendente condição suspensiva. e) Quando não estando vencido o prazo.
CAUSAS SUSPENSIVAS: são causas que sustam a contagem já iniciada.
a) Obstáculo Judicial = causa de suspensão do prazo prescricional como alguma sustação de atividades do foro trabalhista. Férias forenses não constitui obstáculo judicial, uma vez que não inviabiliza a propositura de ação trabalhista.
b) Obstáculo Legal = causa de suspensão do prazo prescricional, como lei municipal que estipula feriado. Se tinha 8 dias para apresentar um recurso ordinário, no sétimo dia vou ao forum e não consigo entrar porque ele está pegando fogo e fica por 20 dias fechado. Não perco prazo pois quando o forum reabrir ainda tenho 1 dia de prazo.
Ou seja, o meu prazo suspende até que o forum volte a funcionar.
CAUSAS INTERRUPTIVAS = são fatores, expressos na legislação, que traduzem uma defesa do direito pelo titular e que tem o condão de sustar o fluxo do prazo prescricional. A interrupção susta a contagem já iniciada e elimina o prazo transcorrido, diferentemente da suspensão que preserva o prazo transcorrido. A causa interrompe o prazo, acontece algo e depois eu tenho o prazo inteiro de volta.
a) Propositura da Ação Judicial Trabalhista interrompe o prazo prescricional. A data da propositura da ação fixa o termo exato da interrupção, por ser automática a citação do reclamado no processo trabalhista. b) Extinção sem resolução do Mérito permite que ajuize novamente a ação. Só interrompe para pedidos idênticos, os novos prescrevem. Por exemplo, ajuizo ação pedindo vínculo de emprego, hora extra e FGTS. Desisto da ação. Interrompe o prazo e tenho mais dois anos. Peço agora, vínculo, he,FGTS e adicional noturno. O adicional prescreve e os idênticos não prescrevem.
c) Qualquer ato inequívoco do devedor trabalhista que importe em reconhecimento do direito. São os pedidos formais de prazo pelo devedor ao empregado, nota oficial de que está arregimentando recursos para pagar passivo
O prazo prescricional, conforme a CR88, aplicado aos contratos urbanos e rurícolas é de 5 anos durante o contrato, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato. Este prazo é extendido também para os trabalhadores domésticos.
Os depósitos do FGTS tem prazo de prescrição de 30 anos, dentro do contrato, respeitando no máaximo os dois anos após extinção do contrato de trabalho. Após os dois anos ocorre a prescrição e não se fala mais em prazo trintenário. Isso ocorre pois o FGTS além de ser um benefício trabalhista tem também, uma função social.
(apostila da maria cecília na Editora Estudo Real) Trab I 16 ago
FONTES DO DT.
É de onde surgem, nascem as normas do direito do trabalho
Fontes Materiais: São fatos, matérias, acontecimentos políticos, sociais e econômicos. Acontecimentos históricos que levaram ao surgimento do DT.
Fontes Formais: É o processo, o instrumento, a forma como o direito do trabalho se desenvolve. As fontes formais geralmente são as leis, mas no DT não só o poder legislativo é fonte formal originária do DT; os próprios destinatários da norma elaboram norma no DT e ela é considerada fonte formal. São divididas em: a) Heterônomas: Hetero é diferente, distinto. Heterônomas significa que são fontes produzidas por alguém diferente de seus destinatários, das partes envolvidas. Os destinatários da norma não apticipam do processo de sua formação. São normas do Estado. Vem de cima para baixo. CLT, CR88, Leis Ordinárias, Sentenças Normativas.
b) Autônomas.: numa Negociação Coletiva que acontece na data base, que é uma data do ano em que começam as negociações, temos:
ACT = acordo coletivo de trabalho (feito entre sindicato obreiro e a empresa diretamente).
CCT : convenção coletiva do trabalho é o acordo feito entre o sindicato obreiro e o sindicato patronal.
fntes formais autônomas é quando os próprios destinatários da norma participam do seu processo de formação.
Dissídio Coletivo é quando as partes não resolvem o conflito e resolvem entregar para o judiciário. A competência é do TRT. A decisão do TRT é uma SENTENÇA NORMATIVA.
Quando há o ajuizamento do dissído, a decisão do Estado vira Norma. Mas aqui é o poder judiciário criando normas gerais do direito do trabalho. É por isso que é sentença. Tem corpo de sentença e alma de lei. A sentença normativa é fonte heterônoma pois é elaborada pelo Estado.
Os empregados de uma empresa que desejam negociar as condições de seu contrato de trabalho com seu empregador, de maneira coletiva, o faz por meio da Negociação Coletiva. Os empregados não devem negociar sozinhos e tem de obrigatoriamente estarem representados pelo sindicato. As empresas por sua vez, podem ou não estar representadas pelo sindicato.
A negociação coletiva parte do pressuposto de que o empregado é hipossuficiente e o sindicato é colocado como representante dos empregados para que haja um equilíbrio das partes, porque os empregados sozinhos não têm aptidão para produzirem atos coletivos mas os empregadores têm. O sindicato então, passa a ser um ente coletivo e todas as ações que ele tomar beneficiarão todos os integrantes daquela categoria de empregados, independente de eles serem ou não filiados àquele sindicato. Já o empregador, qualquer ato que pratica tem a tendência de gerar efeito coletivo. Então, partindo disso ele pode negociar individualmente mas, pode se unir a outras empresas e negociar através de um sindicato. Fica, então, o sindicato patronal negociando com o sindicato obreiro.
Quando o sindicato obreiro negocia diretamente com a empresa, dessa negociação, se for frutífera, sai um diploma coletivo que é o Acordo Coletivo de Trabalho ACT. Se o sindicato obreiro negociar com o sindicato patronal, e se essa negociação for frutífera, sai também um diploma coletivo que a Convenção coletiva de Trabalho CCT.
Autonomia é algo próprio, algo auto suficiente. Autônomo é quem tem autonomia.
Fontes formais autônomas é quando o próprio destinatário da norma participa de seu processo de elaboração. Através da negociação coletiva, os próprios destinatários participam de seu processo de elaboração.
Normalmente essa negociação coletiva acontece na data base.
Data Base é uma data do ano em que começam as negociações coletivas.
Suponhamos que esse acordo ou convenção coletiva vá durar dois anos. Antes de vencer a data base eles já começam uma nova negociação para manter a data base. Manter a data base é antecipar as negociações
entre empregadores e empregados para que quando chegar próximo à data base, já exista um acordo o u uma convenção pronta, acabada. Mesmo que o acordo ou convenção se dê após a data base, desde que tenha tido início antes, é garantido que ele tenha efeito retroativo à data base. Agora, se deixar para negociar após a data base, perde-se a data base e significa que o que for acordado passará a valer a partir da próxima data base. Se não houverem novas reivindicações, negocia-se a pauta anterior para que passe a valer na data base. Há a ultra atividade da data base.
Cada categoria tem sua data base.
Se não houver acordo na convenção coletiva, as partes levam para a justiça do trabalho e ajuizam um DISSÍDIO COLETIVO. Nesse dissídio, o sindicato obreiro apresenta a sua pauta de reivindicações e o sindicato patronal também, à justiça do trabalho que analisa e decide. Essa decisão chama-se SENTENÇA NORMATIVA. Essa sentença, por ser emitida pelo Estado Juiz é uma norma heterônoma, similar à CR88, ou a CLT. Só que nesse caso é opoder judiciário criando normas gerais de DT.
Hierarquia:
Como é a hierarquia das normas trabalhists? Como se dá a relação entre as fontes formais autônomas e heterônomas? Como se dá a relação entre o que é negociado e o que é legislado?
No direito civil temos a pirâmide normativa. Que diz que a norma inferior tem seu fundamento de validade na norma superior e assim sucessivamente até chegar na CR88. Se houver choque entre essas normas tem de haver um critério de solução dessas antinomias. Há o critério hierárquico (norma superior prevalece sobre norma inferior), cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) e da especialidade (norma específica prevalece sobre norma geral).
No direito do trabalho, a pirâmide normativa trabalhista é diferente. É flexível. A norma que ocupa o ápice da pirâmide trabalhista é a norma mais favorável ao empregado. Isso significa que não posso dizer que é a CR88 o ápice, ou a CLT, ou a CCT. Emos que analisar. Portanto, se houver uma norma da CR88 que parece estar em conflito de uma norma de um ACT, a que prevalecerá será o ACT, pois essa é mais favorável. Porém tem de haver um critério para se estabelecerqual é a norma mais favorável e para isso existem duas teorias:
Teoria da acumulação.
Diz que se tivermos vários diplomas normativos em conflito (exemplo, CR88, CLT, ACT e todos tratando do mesmo assunto) , pega-se a norma mais favorável de cada diploma e acumula-se num diploma único. O problema dessa teoria é que na comparação entre os diplomas ela escolhe a norma mais favorável de cada um deles e cria um super diploma normativo protetivo mais favorável ao empregado. Ela hiper protege, hiper favorece o empregado e gera desigualdade. É anti democrática pois dificulta a situação do empregador . Não é uma teoria aceita pois é muito criticada.
Teria do Conglobamento.
Havendo conflito entre diplomas normativos, na comparação ente eles, não escolhe-se uma norma de cada um . Vê-se qual é mais favorável globalmente, de maneira geral. Se a CLT tiver mais ítens favoráveis, ela será a escolhida. O diploma normativo que tiver as normas mais favoráveis de maneira global, em seu conjunto, será a que ocupará o ápice da pirâmide pois respeita a idéia de sistema e é democrática. É escolhida por matérias. (Essa Teoria do conglobamento junto com um princípio da negociação coletiva é a tese de mestrado da profa – é um livrinho).
Princípios:
São valores que servem de modelo. Surgem como valores tendencialmente universais que vão orientar a sociedade da qual surgiram. Surgem dela e pra elas se voltam . São estrelas guias. Tornam-se tão importantes que passam a regrar essa sociedade.
Em algum momento a dignidade passou a ser importante e se tornou universal. Funções:
- Fase pré jurídica ou política - tem a função de influenciar o legislador. O legislador cria normas influenciadas pela sociedade laboral.
- Fase Jurídica. Aqui o direito já está positivado. a) Princípios descritivos.
Quando há dúvida entre duas interpretações, o princípio diz como interpretar aquela norma. b) Pricípios normativos subsidiários.
Na CLT há uma regra assim: na falta de norma o juiz não pode deixar de decidir alegando lacuna. Deve julgar usando de analogia, costumes.
c) Princípios normativos concorrentes. robert Alexy / Robert Dworkin.
Norma é gênero da qual são espécies: a regra e o princípio. Trab I 18 ago
Princípios do Direito Individual do Trabalho. a) Princípio da Proteção.
O DT protege o empregado para dar igualdade jurídica em função da desigualdade fática em função da hipossufucuência do empregado.
o DT percebe que existe uma desigualdade fática e se volta para proteção pr gerar igualdade no plano jurídico.
b) Princípio da Imperatividade das leis Trabalhistas.
é a cogência da norma, é inafastável, devem ser obrigatoriamente cumpridas. É um princípio voltado para o empregador, que deve aplicar as normas trabalhistas.
c) Princípio da Indisponibilidade das Normas Trabalhistas. Os DT não são passíveis de disposição pelo empregado. é mais voltado pr o empregado.
d) Princípio da Norma Mais Favorável.
1. Atua numa fase material, política, pré jurídica informado o legislador. No momento de legislar, esse princípio indica qual norma ele tem que legislar.
2. Se duas ou mais normas estiverem em conflito, prevalece a mais favorável ao trabalhador. 3. Uma norma possibilitando várias interpretações prevalece a mais favorável.
e) Princípio da Condição mais Benéfica. Também chamado da Cláusula mais benéfica.
Se tivermos diante de um conflito entre cláusulas ou entre condições. Prevalece a mais benéfica. As cond mais benéficas aderem ao contrato de trabalho e se reveste de direito adquirido.
Se o empregador concede cesta básica, depois de um tempo não pode tirar pois é uma condição mais benéfica que aderiu ao meu patrim^onio jurídico e não pode mais ser retirado.
o funcionário pode aderir a outra condição, abrindo mão do mais benéfico, se quiser; ele pode fazer isso. f) Princípio da Alteridade.
Ou princípio da assunção dos riscos da atividade econômica Teoria da ema. Ema, ema, ema, cada um com seu problema.
O empregador não pode distribuir os riscos da atividade econômica para os empregados. Deixar de pagar salário em função do negócio não estar indo bem.
g) Princípio da Inalterabilidade Contratual lesiva.
O empregador não pode alterar o contrato se for para prejudicar, piorar a situação do empregado. Se for pr melhorar pode.
Segue o princípio do "pacta sunt servanda" no Estado Liberal, a rebus sic stantibus, do Estado Social, faz parte da teoria da imprevisão que diz que o contrato faz lei entre as partes mas se acontecer algo que eu não podia prever e se tornou oneroso pr a parte, então vamos alterar esse contrato. Esse foi recepcionado pelo DT com alterações. O contrato só pode ser alterado se for para beneficiar o empregado.
h) Princípio da Intangibilidade salarial.
O salário é intocável. O empregador não pode mexer no salário. Mas ele não é absoluto. Os descontos de pensão alimentíca, por ordem judicial. Os impostos que a empresa recolhe em nome do empregado.
trab I 23 ago
i) Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma. Mais vale os fatos do que a forma, contrato realidade.
Se faço todas as funções de um gerente´sou gerente e tenho q ganhar como. j) Princípio da Continuidade da Relação de Emprego.
Se a pessoa é despedida e logo em seguida é contratada, é como se nunca tivesse sido despedida. Se mudar o dono da empresa o meu contrato continua.
Traz repercussões favoráveis.
O direito do trabalho tem o contrato por prazo indeterminado. Ele preza pela continuidade, que o cotrato perdure.
O contrato de trabalho determinado é excepcional.
O empregado quando não sabe quando vai acabar o contrato ele se sente mais seguro para planejar a sua vida. Dá uma sensação de estabilidade pessoal.
O empregador só tem a ganhar pois ele pode investir no trabalhador e o retorno é maior. O empregador perde com a alta rotatividade.
Tem também presunções favoráveis ao empregado. É a assunção de um fato como verdadeiro ou como real. - Havendo dúvida sobre o término da relação de emprego, presume-se que continua.
- Se tem dúvida quanto ao tipo de contrato presume-se que o contrato é indeterminado.
- dúvida sobre a forma pela qual a relação se extinguiu. Se foi dispensado sem justa causa e a empresa diz que o empregado pediu demissão. Presume-se que o empregado foi dipensado sem justa causa.
Nessas situações o empregador tem de comprovar. RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO.
O DT tem suas regra voltadas para regular a relação de emprego.
Relação de trabalho é gênero da qual há várias espécies: relação de emprego, relação de trabalho voluntário, trabalho eventual, servidor público, autônomo, avulso, estágio.
A principal é a relação de emprego.
"Fundamentos interpretativos da nova competência da JT. Do godinho e da Maria Cecília".
"Relação de emprego e direito do trabalho = Jorge Souto Maior". Trab I 25 ago
RELAÇÃO DE EMPREGO.
Quando olhamos para uma relação trabalhista, como sabemos se alí há uma relaçãode emprego ou não? Para que haja relação de emprego, deve existir 5 elementos fático – jurídicos simultâneos:
Pessoa física (uma pessoa natural existente no polo ativo) - mesmo se houver uma pessoa jurídica no polo ativo acobertando uma pessoa física, pelo princípio da realidade ela é desconsiderada. Pode ter qualquer pessoa no polo passivo, inclusive as pessoas despersonalizadas como condomínio, massa falida.
Pessoalidade - que tem a ver com a infungibilidade ou caráter intuito personae que é a pessoa do empregado que importa, ele é insubstituível. Via de regra o empregado não pode ser substituido. A pessoalidade é sempre do empregado pois não há pessoalidade na figura do empregador. Se o Itaú comprou o Unibanco os contratos de emprego continuam intactos.
Via de regra, o elemento pessoalidade está presente na figura do empregado. Mas há uma exceção. Na relação de emprego doméstico há pessoalidade no empregador e no empregado e isso significa dizer que se o empregador mudar o empregado pode se recusar a trabalhar para este novo empregador.
a) Substituição legalmente prevista. A lei prevê situações em que o empregado pode ser substituido, como exemplo, afastamento da empregada para dar à luz. Substituição para cobrir férias de empregado.
b) Substituição eventual consentida pelo empregador. Como exemplo, uma reunião de pais na escola do filho, eventual, esporádica.
Nesses casos não haverá a descaracterização da pessoalidade.
Onerosidade - É a contra prestação pelo serviço prestado em forma de salário.
Se não houver salário não há emprego. Se trabalho por benevolência, sem nada receber, não há relaçã ode emprego.
- Pelo aspecto objetivo - é o salário que prova a onerosidade. Se não tiver salário é trabalho voluntário. - Pelo aspecto subjetivo - é o intuito, a intenção de receber uma remuneração. Mesmo que não tenha sido combinado o salário, no plano subjetivo há uma expectativa de recebimento.
Pelo menos 30% deve ser em dinheiro. A remuneração não pode ser toda feita com utilidades, como moradia (até 20%), alimentação (até 15%), transporte, roupa, etc.
Não Eventualidade:
Há 4 teorias que tentam mostrar o que é um trabalho eventual e assim, que o sujeito não é empregado. Mas, nenhuma delas explicam sozinhas, fornecem apenas pistas. Elas ajudam a perceber se o trabalhador é ou não eventual. A teoria que mais se aproxima da não eventualidade é a da Habitualidade.
Teoria da descontinuidade.
Se o sujeito trabalha de maneira descontínua (interrompida, não linear) ele não é empregado. Não é aplicada. Se o sujeito trabalha a semana inteira ele trabalha de forma não eventua e portanto caracteriza a relação de emprego; porém, se ele trabalha apenas alguns dias da semana, trabalha de forma eventual e assim, não há relação de emprego.
Se o empregado interrompe o seu trabalho, ou seja, trabalha de forma descontínua, durante a semana, ele não é não eventual. Por isso que a lei não disse que o trabalho tem que ser contínuo pois, se eu como profesor, trabalho às segundas, às quartas e às sextas feiras, trabalho de forma descontínua, porém, como é o ano inteiro, é não eventual. Portanto, posso trabalhar de forma descontínua e mesmo assim ser não eventual. Por isso é que essa teoria não explica a não eventualidade e é a menos aplicada.
Teoria da Fixação jurídica
Se o sujeito se fixa juridicamente a mais de um tomador ele é eventual. Portanto não é “não eventual”. Não é aplicada pois ele pode ter vários contratos e ser “não eventual” em todos os contratos, pois posso trabalhar das 6 às 12h num contrato, das 13 às 18h em outro contrato e das 19 às 23h em outro contrato e em todos de forma não eventual.
Teoria dos Fins do empreendimento
Se o sujeito exerce uma atividade que não está nos fins do empreendimento, ele é eventual e portanto não é empregado. A faxineira da PUC não seria empregada da PUC pois o fim da PUC é ensinar e não fazer faxina.
Teoria do evento
Se o sujeito trabalha em um evento ou outro, ele é eventual. O substituto do professor não é empregado pois é eventual.
Subordinação:
A subordinação é o fato distintivo na relação de emprego. O fato do empregado ter normas para cumprir, ter que se reportar a alguém, é muito característico da relação de emprego. O trabalhador autônomo, com não tem essa relação de subordinação, ele dirige o seu trabalho, o tempo, ele é autônomo, ele mesmo cria as suas regras, não é empregado.
Esse elemento fáticos jurídico foi extraído da leitura conjunta do artigo 2º e 3º da CLT. A CLT não fala em subordinação. Fala em dependência. Esse conceito de subordinação é doutrinário e evoluiu com o tempo. Conceito:
O primeiro conceito de subordinação saiu da leitura da CLT, onde a subordinação é entendida como formas de dependência.
Dependência econômica:
A pessoa física que trabalha de maneira pessoal, não eventual, onerosa e depende economicamente daquele trabalho é subordinado e portanto, empregado. Depender economicamente é precisar para viver. Superado pois o empregado pode ser rico.
Dependência técnica :
A CLT é da época de um Brasil deficiente em que o patrão detinha os recursos técnicos e o empregado era pouco qualificado, hoje, é o contrário, o empregado é profissionalizado. Nessa época, subordinação era dependência técnicaSuperado.
Subordinação Jurídica :
Se o empregado acata ordens sobre a forma como realizar o seu trabalho ele é subordinado. Se ele cumpre hora, usa uniforme, se tem que apresentar relatório. Subordinação jurídica é um vínculo jurídico com o patrão com objetivo de cumprir as regras.
Subordinação Estrutural, Integrativa ou Reticular (novíssimo).
esse conceito vem sendo estudado para se ampliar o conceito de subordinação. Porque quanto mais eu amplio o conceito de subordinação, mais pessoas que nates não eram consideradas empregadas passam as ser. Isso é bom pois amplia a rede protetiva do direito do trabalho. Então a doutrina trabalha no sentido de ampliar essa rede protetiva. Quanto mais trabalhadores estiverem sob o manto protetivo do direito do trabalho, melhor para a sociedade pois haverá mais gente com direitos.
Na terceirização, o vinculo jurídico do empregado é com a empresa terceirizadora porém o empregado executa sua atividade no tomador de serviço. Mas, o funcionário de uma empresa terceirizada deve satisfação ao tomador, está subordinado ao tomador e não à empresa terceirizada.
Então a subordinação estrutural deve ser entendida da seguinte forma: se o sujeito está subordinado à estrutura empresarial, é dessa estrutura que ele é empregado.
Se ele está subordinado à dinâmica da empresa, é a ela que ele se subordina.
Isso destroi o conceito da terceirização e mostra que a terceirização é apenas faixada para esconder verdadeiras relações de emprego com o tomador dos serviços.
Trabalho 13 set Relações de trabalho
Há relações que podem até ser consideradas relação de emprego, apesar de ter os 5 elementos, mas ela não serão devido vedações da lei. Elas nunca serão consideradas relação de emprego, por mais que pareçam ser e nesse caso, o contrato realidade ou princípio da supremacia da realidade não funciona pois a lei exclui essa possibilidade. Veremos que são: um dos casos de trabalhadores de natureza pública e os outros dois casos são de presunção legal, que são assunção prévia de verdade, e nesses casos, ainda que os 5 elementos fáticos da relação jurídica de emprego estejam presentes a lei cria outros requisitos que caso cumpridos gera uma presunção da relação de emprego, é o caso de uma cooperativa. Mas já que é presunção, se eu realmente provar que estou diante de uma relação de emprego, a consequência é que a relação se transforma numa relação de emprego.
a) EXCLUDENTE LEGAL.
A lei vem e exclui a relação de emprego, mesmo que aparentemente ela exista.
Servidor público pode ser (estatutário ou celetista) ou ainda preencher cargo em comissão.
Há o servidor público estatutário que é aquele que tem uma relação administrativa com o poder público, um contrato administrativo, uma lei que rege o contrato deles, que é um estatuto, ou o servidor público celetista que vai trabalhar no serviço público mas submetido à CLT. Para ser servidor público estatutário ou celetista preciso, o brigatoriamente fazer concurso público. A CR88 exige que para ocupar uma função pública ou um emprego público devo prestar um concurso público de provas e títulos, salvo o caso de cargos de cargo em comissão que a pessoa é admissível e demissível a qualquer momento pois é um cargo de confiança, exemplo, o secretário do prefeito.
O sp estatutário pode ocupar um cargo ou uma função e para ter uma função de confiança ele ocupa um cargo.
Tem pessoas que são contratadas para prestar serviço público e que não prestaram concurso público. É uma pessoa física, trabalha com pessoalidade, de maneira não eventual, onerosa e subordinada mas não é empregado público pois não fez concurso. A CR88 exclui a possibilidade de alguém ser funcionário público sem passar pelo concurso público.
O princípio da primazia da realidade sobre a forma não prevalece neste caso, pois a CR88 cria a exclusão. O art. 37, II, CF diz que para ser Servidor Público preciso obrigatoriamente fazer concurso público. Salvo os cargos em comissão, pois é admissível e demissível a qualquer tempo pois é baseado na fidúcia.
Mas, apesar da pessoa não poder ser considerada funcionário público, por força da CR88, não tem como devolver o trabalho que ela prestou para a administração pública. E quais são os efeitos dessa impossibilidade?
São 3 as Correntes que tratam dessa situação:
Super radical: funciona a primazia da realidade sobre a forma e o sujeito vira funcionário público com todos os direitos. Essa teoria não é aplicada.
Também radical : o sujeito sabia da proibição e não tem direito a nada. Significa que se trabalhei por 3 anos como contratado do sp, nunca teve férias, 13º sal., fgts e saio com uma mão na frente e outra atrás pois sabia da ilicitude. Não aplicada pois o trabalho tem que ter uma contraprestação para que a pessoa possa sobreviver e salário é um direito alimentar.
A administração pública se enriqueceu ilicitamenmte como trabalho. Dominante - expressa na súmula 363 do TST.
Diz que depois de 88 para ser servidor tem que ter concurso. Mas se a ap contrata sem concurso, só pagará o Salário e FGTS. Não tem férias nem 13 sal, aviso prévio, etc. Porém é uma posição injusta pois a ap enriquece com o trabalho alheio e o trabalhador hipossufuciente não recebe as verbas sociais.
Corrente que está surgindo: diz que todo aquele que gerar dano tem que indenizar (art 927 CC). O administrador Público ao contratar de maneira ilícita (pois contrário às exigências constitucionais) age com culpa e a culpa é “in elegendo” (elegeu mal o meio de contratação) ou culpa “in vigilando” (em permitir que a situação continue). Considerando que: todo aquele que gerar dano tem que indenizara e nesse caso não há como gerar o vínculo de emprego com a ap pois a CR88 proibe e considerando que os recursos da ap são do povo – essa corrente respeita a súmula 363 do TST e entende que a ap é responsável apenas pelas verbas previstas que são salário e fgts mas o Administrador Público é condenado pessoalmente a pagar todas as demais verbas. Não contraria o entendimento da CR88 e inibe que o administrador faça bobagem. É a corrente perfeita e mais usada. O advogado tem que pedir e chamar o administrador público na lide.
Essa teoria está ganhando força pois:
- Não permite que a ap tenha enriquecimento ilícito. - Inibe a contratação irregular.
- Reparte o ônus pelo serviço prestado pelo trabalhador que não pode ser devolvido. - Não contraria o disposto pelo TST .
- Atende ao direito do trabalho.
b) PRESUNÇÃO LEGAL: Cooperativa., art. 442, único, CLT
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Para ser cooperativa tem de cumprir alguns critérios, o primeiro é o fato de não existir vínculo de emprego entre ela e seus associados e nem entre elas e aqueles que lhes tomam serviços. Isso é uma presunção legal.
Se tenho uma cooperativa de taxi, o que esse artigo da clt diz é que não haverá vínculo de emprego entre ela e seus taxistas e nem entre ela e as pessoas que tomam o taxi.
Se eu provar que a cooperativa é fraudulenta posso provar vínculo de emprego. Para que a cooperativa seja legítima e que esse artigo prevaleça ela tem que observar: - Princípio da Dupla Qualidade (cai na prova).
Para a coocperativa ser válida, o associado tem que ter dupla qualidade: além de ser associado da cooperativa, ele tem que ser também cliente dela.
Ela presta vários serviços para o taxista associado, disponibiliza serviço de rádio, faz convênio com oficina, faz convênio com empresas clientes com contra apresentação de voucher. Então, além de associado o taxista é cliente dessa cooperativa.
- Princípio da Retribuição Pessoal Diferenciada (cai na prova).
É retribuição porque não há vículo de emprego entre a cooperativa e o associado. É dinheiro - mas como não tem vínculo de emprego é retribuição.
Se o taxista saísse procurando cliente, na rua, ganharia bem menos que pela cooperativa. Ela lhe oferece convênio odontológico, etc.
Há cooperativas que acobertam verdadeiras relações de emprego, ou seja, se é uma fraude, a consequência é a formação de um vínculo de emprego.
c) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO LEGAL : Estágio.lei 11.788 / 2008
Esta lei criou mais direitos para o estagiário tornando-o não tão barato quanto antes e aproximando-o de um empregado. As consequências dessa lei são duas:
- Diminui o no de estágios fraudulentos.
- Os estágio existentes são mais legítimos, mais corretos. LER A LEI, ela é extensa e cai na prova.
Requisitos formais para o Estágio:
- o Termo de Compromisso de Estágio deve ser entre o estudante, a instituição de ensino e o tomador de seriviço. Ou seja, deve haver intermediação obrigatória da Instituição.
- Termo de compromisso assinado entre os três: o estudante, a instituição de ensino e o tomador - Horário.
- Número da apólice de seguro de vida como o nome do educando. - horário de trabalho.
- valor do vale transporte.
- valor da bolsa quando obrigatória.
- legislação de saúde e segurança do trabalho.
- prazo de duração (não superior a dois anos por tomador). Requisitos Materiais:
- atividade tem que ser compatível com o curso do estudante uqe tem que estar matriculado e presente.. - matrícula do estudante.
- frequência do estudante.
- professor orientador e supervisor. - Plano das atividades do estagiário.
- relatórios semestrais do estagiário com avaliação de desempenho. Direitos
- férias de estágio compatíveis com as férias escolares.
- gratificação de natal e férias proporcionais e 13 proporcionais. Tipos de contrato de Estágio.
- Estágio obrigatório: para colar grau o estagiário deva cumprir estágio por fazer parte da grade da universidade, exemplo, SAJ na Puc. Quando o estágio é obrigatório, a bolsa não é obrigatória.
- Estágio não obrigatório. Não é requisito do plano pedagógico. É atividade extra curricular. A bolsa é obrigatória.
Agentes de Integração - são os que descobrem as oportunidades e encaminham os estagiários. Intermediam o estágio e não podem cobrar por isso. Exemplo, CIEE.
trab I 20 set
Relações que não tem nem excludentes (serv. Público iregular) e nem pressupostos (cooperativas) e faltam elementos fáticos jurídicos.
Ausência de subordinação. O próprio autônomo dirige as atividades e assume os riscos do resultado. É eventual também. Mas o principal é que lhe falta subordinação. Ex desentupidor de pia.
Trabalhador Eventual.
O que distingue é a não eventualidade. Chama-se trabalhador subordinado de curta duração, por pouco tempo, tão pouco q não o torna não eventual. Ex. Restaurante contrata garçons para um evento específico. Trabalhador Avulso
é um tipo de eventual, mas especializado. Presta sua atividade por intermediação do OGMO (órgão gestor da mão de obra), é um trabalahdor portuário. Se organizou e conseguiu q a CR88, 7mo, 39 lhe desse igualdade de direitos com os q tem vínculo empregatício. Eles trabalham pr o ogmo que presta serviço pr o tomador. O OGMO funciona como o empregador. Tem os direitos equivalentes aos trabalahdores com vínculo empregatício. Em relação ao ogmo ele não é eventual e sim avulso. Ele é eventual para o tomador. O ogmo não é o empregador.
é uma relação trilateral. Trabalhador Voluntário.
É voluntário pq falta onerosidade. Subj é a intenção de contraprestar trabalho. A lei permitiu q o trabalahdor voluntário receba uma bolsa. É a flexibilizaç~ao do direito do trabalho. Essa lei pode permitir fraude pois o necessitado pode trocar tabalho por essa bolsa e não a salário.
Sujeitos do Contrato de Trabalho. (É o vinculo entre empregado e empregador). Empregado.
Os que possuem os 5 elementos fáticos jurídicos. Altos Empregados.
São os diretores, funções de confiança.
Fazem mal pr o direito do trabalho pois dificultam a união da classe. Rompem o elo de solidariedade dos trabalahdores comuns. Eles barganham as cláusulas contratuais em condições de igualdade com o empregador.
- Cargos ou função de confiança: art. 62. cLT. Nas atividades em geral menos os bancários.
Os trabalhadores tem um tratamento diferenciado da ordem jurídica - não tem controle de jornada pois aexerce atividade de gestão, direção, acessoramento. Representam o próprio empregador.
Natureza da atividade: gestão / direção / assessoria. gratificação: art 62, único, CLT
além do salário recebem gratificação. Recebem pelo meonos 40% a mais que o cargo efetivo. Efeitos:
Controle: sem jornada de trabalho. Hora Extra: sem direito a hora extra
Transferência sem anuência: 469, 1ro. Do local de trabalho. Provisoriamente sem anuência desde q haja necessidade. Receberá adicional de 25% como salário.
Retorno ao Cargo ocupado.
ele pode ser revertido ao cargo q ocupava anteriormente. E retira-se a gratificação. Isso é REVERSÃO. Difere do rebaixamento que é proibido pois é pena pois reduz o salário.
O TST sumulou que 10 anos de gratificação por ser funcionário de confiança se incorporam ao patrimônio jurídico do trabalho e ele pode ser deposto do cargo de confiança mas permanece a gratificação.
- Cargos ou funções de Confiança no segmento bancário: 224, CLT. Tem jornada de 6 horas e a função de confiança é menos exigente.
- Natureza: poderes mais amplos mas não gestão, direção e assessoramento. - Gratificação: 224, 2do, CLT. De no mínimo 1/3 sobre o efetivo.
Efeitos:
Controle: tem controle e submete a jornada de 8 horas. Hora extra: sim, a partir da nona hora.
Transferência sem anuência: pode sim pois é de confiança.
Retorno ao cargo ocupado. Pode ser revertido ao cargo anterior e adquire a estabilidade financeira da mesma forma.
o Gerente geral da agência ocupa o mesmo cargo que os de confiança sem ser bancários. Trab I 22 set
DIRETORES NÃO PROPRIETÁRIOS: São cargos de empregado.
Se o diretor é proprietário ele é detentor dos meios de produção e não é empregado. a) Diretor recrutado externamente.
É quando a empresa quer um diretor e vai no mercado e seleciona um para a empresa. Como fica o contrato do sujeito? Ele será empregado ou não dessa empresa?
Corrente Clássica:
Diretor não poderia ser empregado pois pressupõe amplos poderes e isso é incompatível com o elemento essencial do vínculo de emprego que é a subordinação. Ele não pode se subordinar e portanto não pode ser empregado.
Corrente Moderna:
O fato dele ser diretor não é incompatível com a figura de empregado, pois mesmo o diretor está subordinado às decisões dos donos da empresa, às diretrizes da empresa, se submete pelo menos ao conselho de administração. Ele não é o dono da empresa e não pode fazer o que quiser e portanto podem ser empregados.
b) Empregado eleito Diretor:
O empregado tinha um vínculo empregatício com a empresa e nessa mesma empresa ele é leito diretor. Como fica o seu contrato de trabalho com essa empresa? Ele continua sendo empregado da empresa ou não?
A respeito dessa dúvida, existem 4 correntes:
Corrente da Extinção do Contrato de Trabalho: se o empregado foi eleito diretor seu contrato de trabalho é
extinto sob os argumentos de que a subordinação é típica da relação de emprego e o diretor não pode ser subordinado e assim há a incompatibilidade. Extingue o contrato de trabalho e faz um contrato de prestação de serviço. Pouco usado.
Corrente da Suspensão do Contrto de Trabalho: se o empregado foi eleito diretor seu contrato de trabalho
fica suspenso. Significa que enquanto ele ocuparo cargo de diretor, aquele período não conta como tempo de serviço, não conta como férias, recolhe o fgts e o inss apenas.
Relação entre Suspensão e Interrupção do contrato de trabalho: 1. Efeitos Comuns à suspensão e à interrupção:
1.a) Tanto na interrupção quanto na suspensão o empregado não pode ser dispensado. Impossibilidade de se rescindir o contrato de trabalho enquanto perdurar a causa interruptiva ou suspensiva. Se eu trabalho 12 meses e tiro férias não posso ser dispensado porque o meu contrato de trabalho está interrompido.
Se sofro um acidente e fico afastado por seis meses não posso ser dispensado pois o meu contrato está suspenso.
1.b) Tanto na interrupção quanto na suspensão o empregado não trabalha.
1.c) Ao término da causa que deu motivo à suspensão ou interrupção, o trabalhador tem direito de voltar ao cargo com todos os direitos daquele cargo.
A licença maternidade fica numa zona cinza ao ponto de aulguns autores falarem em suspensão e outros falarem em interrupção. A mãe fica 120 dias afastada, não trabalhando, mas rebendo pelo inss (salario integral). Sob esse ponto de vista é uma suspensão. Ou seja, ela não trabalha e o empregador não paga salário, porém, todas as outras obrigações do empregador são mantidas, inclusive os aumentos de lei. 2. Efeitos contrários entre suspensão e interrupção:
2.a) Na interrupção, as obrigações do empregador são mantidas.
2.b) Na suspensão, as principais obrigações do empregador são sustadas.
As férias do empregado são hipótese de interrupção porque mesmo não estando trabalhando ele continua recebendo, conta como tempo de trabalho, como tempo para aquisição de férias, para recolher fgts, inss. É por isso que se diz que na interrupção, as obrigações do trabalhador são sustadas mas a do empregador são mantidas.
O afastamento do empregado pelo inss é hipótese de suspensão pois nessa condição as obrigações do trabalhador são sustadas e as obrigações do empregador também são sustadas. Ele, o empregador, não paga salário, não conta o período de afastamento do empregado para efeito de férias. Ele recolhe apenas o fgts e o inss.
Corrente da Interrupção do Contrato de Trabalho: o empregado eleito diretor tem o seu contrato de emprego
interrompido. Significa que enquanto ele ocupar o cargo de diretor, seu contrato de trabalho fica interrompido e enquanto ele for diretor o empregador continua contando tempo de férias, contando para efeitos de aposentadoria, o empregador continua pagando seu salário, depositando fgts. Certamente é uma das correntes mais favoráveis ao empregado mas não é a corrente mais prestigiada.
- Suspenso : enquanto ele estiver como diretor aquele período não conta como tempo de serviço, não conta férias e nem dep do FGTS.
Corrente do que Nada muda no contrato de trabalho: seu contrato contitnua valendo normalmente, só que
agora ele é diretor. Corrente bem próxima da interrupção. Posicionamento do TST quanto à essa situação.
Súmula 269 TST: mescla duas posições: Para o TST, o empregado eleito diretor tem o seu contrato de trabalho suspenso desde que inexista a ubordinação típica da relação de emprego.
Porém, existindo quanquer tipo de subordinação, nada muda e o seu contrato continua sendo de emprego. EMPREGADO DOMÉSTICO
É empregado que tem uma legislação própria. A própria CLT exclui de sua aplicação, o doméstico. A lei que regulamentao emprego doméstico é a lei 5850.
CR88 art 7mo, único; há direitos de empregado doméstico.
CLT: art 7mo. As normas do direito do trabalho não se aplicam aos trabalhadores domésticos.
Art. 7o Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de
natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;
Lei 5859 / 72 – é a lei que regulamenta a profissão do empregado doméstico. É uma lei que melhorou situação do doméstico.
Conceito e elementos fáticos jurídicos:
O empregado doméstico é Pessoa Física, trabalha com pessoalidade, de forma onerosa e não eventual (aqui a lei fala em continuidade) , com subordinação.
Elementos fáticos jurídicos especiais: a) Finalidade:
Sob a ótica do tomador do serviço, a finalidade da prestação do serviço do empregado doméstico não pode ser lucrativa. Ou seja, o empregado não pode estar inserido na atividade lucrativa do tomador. Sob a ótica do empregador o trabalho da empregada não pode gerar lucro.
b) Tomador:
O tomador tem que ser pessoa física ou uma família. Existe pessoalidade na figura do empregador.
Diferentemente do empregado cltista, a pessoalidade é do empregado e a figura do empregador não importa, pode ser até um extraterrestre.
No caso do empregado doméstico existe pessoalidade na figura do empregador. c) Local:
A prestação do serviço tem que ser no âmbito residencial.
Atividade: A atividade não caracteriza o empregado doméstico. A lei também não define a atividade do doméstico. Ele pode fazer qualquer trabalho.
O que define se determinada pessoa é empregado doméstico é o fato de trabalhar no ambiente doméstico, em serviço cuja finalidade não seja lucrativa e o tomador tem que ser pessoa física ou família.
O piloto de helicóptero, o motorista que transporta os entes familiares, são empregados doméstico. O fisioterapeuta que cuida de um idoso, na casa do idoso, é empregado doméstica.
Um advogado para dar aula particular em casa, é empregado doméstico. Trabalho 27 set
A atividade que ela realiza não é fator determinante para determinar se é doméstica ou não. A atividade não caracteriza ser ou não doméstico.
o doméstico não tem direitos como empregado comum. FGTS para o doméstico é facultativo.
Horário de trabalho - não há previsão legal à jornada de trabalho.
Horas Extra - como não tem horário de trabalho não pode receber hora extra.
Sucessão Trabalhista - aqui a pessoalidade é na figura do empregador e portanto não é possível a sucessão trabalhista no emprego doméstico, pois se mudar a figura do tomador muda a relação de trabalho.
Alimentação, vestuário, higiene - não pode ser descontado nenhum centavo do empregado doméstico relacionado a esses ítens.
Moradia - pode descontar somente quando há previsão contratual e quando a moradia é diferente do local da prestação de serviço e nesse caso pode descontar até 25%.
Tem direito ao descanso semanal remunerado de preferência aos domingos ou em outros dias de forma compensatória. Pelo menos 1 domingo do mês.
Licença - garantia provisória tem direito a licença maternidade de 120 dias. Desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto ela tem garantia de emprego. Art 7m, 1ro da CR88 e art 10 da ADCT. Com a lei de 2006 essa discussão caiu por terra.
Férias - 30 dias corridos.
Trabalho I 4 out
EMPREGADO RURAL.
Assim como o doméstico, ele é excluido do âmbito de aplicação da CLT. Art. 7mo, b, CLT.
Art. 7o Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à
agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; São os que estão ligados à agricultura ou pecuária ou que trabalhem para empregadores cuja atividade tenha finalidade industrial ou comercial.
Art. 7mo, caput, CR88.
Iguala trabalhadores urbanos e rurais em direitos e obrigações. Todos os incisos do art 7 da CR88 são extensíveis aos trabalhadores rurais.
O prazo prescricional trabalhista do trabalhador rural, agora, com a CR88 é o mesmo do urbano. Antes tais direitos eram imprescritíveis.
Lei 5889/73.
Art. 2o Empregado rural é toda pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.
Art. 3o Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.
§ 1o Inclui-se na atividade econômica referida no caput deste artigo a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho.
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.
É a lei que regulamenta o trabalho do trabalhador rural. do empregador e do empregado.
- Características Gerais:
Pessoa Física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. Características Especiais: pela CLT e pela Lei 5889.
Pela CLT (critério antigo).
A CLT define trabalhador rural pela atividade que ele exerce.
“O trabalhador que exerça funções de agricultura e pecuária, que não se classifiquem como industriais e comerciais será considerado trabalhador rural”
Esse critério causa um problema: um empregador pode ter os dois tipos de empregado, ou seja, tanto trabalahdores rurais, que são os ligados à agricultura e pecuária, quanto urbanos, que são seus contadores, engenehiros, veterinário, etc. esse critério é ultrapassado.
Lei 5889: - critério atual.
Este critério prevê os elementos fáticos jurídicos especiais, que assim como o trabalhador doméstico, está ligado à figura do tomador e do local da prestação do serviço.
Atividade exercida pelo trabalhador não é relevante para saber se ele é rural. Relevante é a atividade do tomador do serviço.
A lei diz que o empregador tem que ser rural. Aquele que trabalha para um empregador rural em um imóvel rural ou em um prédio rústico, é trabalhador rural.
Elementos fáticos Jurídicos especiais para caracterizar rural.
- Tomador do serviço é o empregador rural que é aquele que exerce atividade preponderante agropecuária.
Atividade será agropecuária (rural) quando o primeiro beneficiamento da matéria prima não tranformar a sua essência (da matéria prima). Mas é difícil de o direito prever todas as situações.
A exceção é que as empresas de florestamento e reflorestamento são consideradas empresas urbanas, mas seus trabalhadores são rurais, ou seja, o empregador é urbano mas os trabalhadores são rurais. EXCEÇÃO. - O local de trabalho do empregado deve ser imóvel rural ou prédio rústico .
Imóvel Rural é imóvel localizado na zona rural de acordo com o plano diretor do município.
Prédio Rústico é o prédio localizado ná área urbana mas sua atividade é típicamente rural. Exemplo: uma horta na cobertura de um prédio que abastece os sacolões da cidade.
A atividade do Empregador é quem determina se a atividade é rural ou não. A atividade do empregado não é determinante. Pode ser qualquer trabalhador, que se trabalhar numa fazenda agorpecuária, ele será empregado rural.
Empregador Rural: art. 3ro, lei 5889
Exceção: florestamento e reflorestamento = empresa é urbana mas seus trabalhadores são rurais. Jornada Noturna =
Trabalhador urbano = 22 as 5 horas. Adicional noturno de 20%. São 7 horas de 60 minutos.
A hora ficta noturna tem 52 min e 30 segundos. 8 x 52: 30 = 7 horas.
No meio rural não existe a hora ficta.
Trabalhador rural = A jornada noturna vai das 20 as 4 da manhã. - Pecuária: 20 as 4
- Lavoura.: 21 as 5 - Adicional.: 25% Intervalos: art. 5to,
No meio urbano:jornada de 8 horas com intervalo de mínimo 1 hora e máximo de 2 horas. No meio rural: não existe critério legal e depende dos usos e costumes da região.
Moradia: o empregador pode conceder e cobrar pela moradia. O empregado pode participar com no máximo 20% e alimentação 25%. Per capta. Agora, se o empregado tiver família, não pode ser colocado numa habitação de várias famílias. Ou seja, Suruba pode, Swing não.
No meio urbano é o contrario, 20% de alimentação e 25% de habitação. Ou seja, quem mora na roça come mais do que quem mora na cidade.
Trabalho I 25 out GRUPO ECONÔMICO.
É um vínculo que se estabelece entre duas ou mais empresas para fins trabalhistas. - art 2do, par 2do CLT – traz
- art 3ro, par. 2do Lei 5889/73 – Lei do trabalhador rural. Objetivos:
O primeiro objetivo do Grupo Econômico é: Ampliar as garantias dos créditos trabalhistas.
Se grupo econômico é uma vinculação entre empresas, todas as empresas respondem pelos créditos trabalhistas e dessa forma aplia-se as garantias desses créditos.
Garantias:
a) Reponsabilidade solidária pelo crédito trabalhista: todas respondem pelo crédito e não há benefício de ordem.
b) Mão de Obra pode ser usufruida por qualquer empresa do grupo mediante um único contrato de emprego. Caracterização:
a) Objetiva - o GE só produzirá efeitos na esfera trabalhista e não na empresarial.
Se num processo trabalhista, o juiz declarar que 4 empresas formam um GE, esse reconhecimento só gera efeitos na esfera trabalhista e não na esfera empresarial.
b) Subjetiva - Para se formar GE tem que ser empresas, ou seja, pessoas jurídicas com atividade econômica e fins lucrativos, e não pessoas físicas.
Nexo Relacional.
Art 2do, par 2do, CLT – para os fins trabalhistas, o nexo relacional de um GE se dá quando uma ou mais empresas estiverem sob a direção, controle ou administração de uma outra empresa.
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art 3ro, par 2do, lei 5889/73 - Lei rural –
Para a lei rural o nexo relacional para caracterizar GE é idêntico à CLT, porém ampliado. Ou ainda que cada uma guarde a sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão resposáveis pelos créditos trabalhistas.
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada iuma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.
A lei rural entende que o GE existe, inclusive, quando, apesar de, haver entre as empresas uma relação de autonomia, houver, também, um vínculo entre elas, o que a doutrina chama de Vínculo de Mera Coordenação. Basta que elas estejam ligadas de alguma forma, que não exatamente pela direção, controle e administração, para que elas sejam consideradas um GE.
Esse vículo de mera coordenação pode ser: Um sócio comum entre as empresas, mas ele não administra as 3, apenas está presente societariamente nas três empresas; existirá um liame entre elas. Ou mesmo que as três tenham um diretor comum, existirá uma relação de coordenação.
Este é o nexo relacional exigido pela lei rural, que é mais amplo e é dominante hoje em dia e é o que determina a existência de um GE para os fins trabalhistas.
Solidariedade.
É o grande barato do GE. A solidariedade no GE é Dual, ou seja, é uma via de mão dupla, pois ela é ativa e passiva.
a) Passiva: todos os integrantes do grupo respondem pelo crédito trabalhista, solidariamente, pois o GE é considerado um único empregador.
O trabalhador não precisa trabalhar em todas as empresas do GE para que seja considerado GE.
b) Ativa: todos podem usufruir da mão de obra de um trabalhador mediante um único contrato de emprego com uma das empresas.
a) Acessio Temporis (Acesso do Tempo que leva à unicidade contratual):
Se um empregado trabalha por 5 meses para um empregador e é dispensado e, passados 30 dias é readmitido, pelo princípio do Acessio Temporis, ele pode pedir a unicidade contratural, alegando que esse contrato nunca acabou. Entre uma contratação e outra, para que não ocorra o Acessio Temporis e resulte na unicidade contratual ou continuidade contratural, tem que passar mais de 6 meses. Se for menos de 6 meses o empregado pode pedir unicidade contratual e não conta como se tivesse sido dispensado. É o caso dos professores avulsos da Puc que ficam necessariamente 6 meses fora da puc para não configurar a unicidade contratual.
O mesmo acontece com o GE, pois ele é considerado empregador único.
Se o empregado trabalha há 8 meses para a farmácia do GE, é dispensado, e depois de 4 meses é contratado pelo supermercado do GE, o empregado pode “acessar esse tempo” e pedir unicidade do contrato trabalhista. Esse tempo é acessado para fins de inss, férias, fgts, tudo.
b) Equiparação Salarial, pois via de regra, o empregado trabalha para um mesmo empregador. c) Salário Único pois o empregador é considerado único, a não ser se houver reajuste de salário.
d) Extensão do poder de direção: o poder de direção é extendido a todos os empregadores que dirigem a mão de obra. Então, se há solidariedade, todos formam um empregador único.
Trab I 27 out
SUCESSÃO DE EMPREGADORES. art. 10 e 448, CLT.
Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Conceito:
Sucessão é a mudança, a substituição do empregador e o direito se preocupa com isso. Apesar de não interessar quem é o empregador o contrato de emprego não pode alterar os contratos de trabalho.
Qualquer mudança na estrutura do empregador o contrato de trabalho não sofre alterações.
Efeitos:
O sucessor assume a empresa, com todas as dívidas, todas as verbas trabalhistas e todos os créditos passados e futuros.
a) Sucessor - é o novo empregador. b) Sucedido - não assume nada.
c) Fraude – quando ocorre uma tranferência empresarial fraudulenta comprovada, o sucessor tem responsabilidade subsidiária.
- Cláusula de não responsabilização – se o sucessor colocar uma cláusula no contrato para que o sucedido se responsabilize pelos débitos trabalhistas, essa cláusula é nula para o Direito do Trabalho mas vale para o Direito Civil.
Fundamentação da sucessão de empregadores:
