A definição dos limites subjetivos da cláusula compromissória

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS

FACULDADE DE DIREITO

A DEFINIÇÃO DOS LIMITES SUBJETIVOS

DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

VINICIUS DAMOUS DE MORAES GOMES

Rio de Janeiro

2018 / 1

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VINICIUS DAMOUS DE MORAES GOMES

A DEFINIÇÃO DOS LIMITES SUBJETIVOS

DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

Monografia de final de curso, elaborada no âmbito

da graduação em Direito da Universidade Federal

do Rio de Janeiro, como pré-requisito para

obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a

orientação da Professora Dra. Márcia Cristina

Xavier de Souza.

Rio de Janeiro

2018 / 1

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VINICIUS DAMOUS DE MORAES GOMES

A DEFINIÇÃO DOS LIMITES SUBJETIVOS

DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

Monografia de final de curso, elaborada no âmbito

da graduação em Direito da Universidade Federal

do Rio de Janeiro, como pré-requisito para

obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a

orientação da Professora Dra. Márcia Cristina

Xavier de Souza.

Data da aprovação: __ / __ / ____

Banca examinadora:

___________________________________

Orientador

___________________________________

Membro da Banca

___________________________________

Membro da Banca

Rio de Janeiro

2018 / 2

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RESUMO

Trat a-se d e t rabal ho mo no gráfi co q u e b usca estu dar a d efin ição do s l imit es

subj etiv os da cl áusu la d e arbit ragem, m edi ant e a vin cul ação d e p art es n ão

si gn at ári as pel a an ál ise d o seu comp ort ament o ao lon go d a relação cont rat u al.

Para realização do pres ent e est udo , a defini ção dos limi tes su bj etivo s da

cl áusu la com promiss óri a foi anal is ad a com base n a apli cação, pel o di rei t o

nacio nal e est ran gei ro, de t rês t eo ri as p rin cip ais: Co ns entim en t o Tácito , Grupo

de C omp an hias e Co ntrato s Coli gados .

Palavras-chave: Arbitragem; cláusula compromissória; limites subjetivos; Consentimento;

(6)

ABSTRACT

It is a mo no graph ic wo rk ab out th e d efi nition o f t he su bject ive limits o f t he

arbit rat ion cl aus e, b y linkin g no n-s i gn ato ry p arti es b y an al yzin g t heir b ehavio r

thro u gh out th e con tractu al relat ions hip . In o rd er to do so, th e definit ion of th e

subj ectiv e limi ts o f th e arbit ration claus e was an al yz ed based on th e

app licati on, b y n ati onal and fo rei gn l aw, o f t hree m ain t heo ri es: Im pli ed

Cons ent, Gro up of C omp ani es an d Group of C ont ract s.

Keywords: Arbitration; arbitration clause; subjective limits; Consent; Group of Companies;

(7)

1 – INTRODUÇÃO ... 6

2 – ARBITRAGEM: MÉTODO EXTRAJUDICIAL DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 10

2.1 – O avanço da arbitragem no Brasil ... 12

2.2 – O conceito de arbitragem ... 16

2.2 – Arbitrabilidade ... 18

2.3 – A natureza jurídica da arbitragem ... 20

2.4 – Autonomia da vontade: um pilar fundamental para a delimitação das partes na arbitragem 23

3 – A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA... 28

3.1 Uma distinção importante ... 28

3.2 Natureza jurídica da cláusula compromissória ... 29

3.2 Cláusula compromissória cheia e cláusula compromissória vazia ... 31

3.4 Autonomia da cláusula compromissória ... 32

3.5 A necessidade da forma escrita ... 33

4 – A DEFINIÇÃO DOS LIMITES SUBJETIVOS DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA À LUZ DO DIREITO

COMPARADO ... 41

4.1 Implied Consent ... 41

4.2 Group of Companies ... 47

4.3 Group of Contracts ... 53

5 – A DEFINIÇÃO DOS LIMITES SUBJETIVOS DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NO ORDENAMENTO

JURÍDICO BRASILEIRO ... 62

5.1 Consentimento Tácito ... 62

5.2 Grupo de Empresas ... 67

5.3 Contratos Conexos ... 75

5 – CONCLUSÃO ... 83

6 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 86

(8)

6

1 – INTRODUÇÃO

A arbit ragem, n ão é no vid ad e, v em crescen do ex pon en ci alm ent e no

cen ári o m undi al ao lon go d os anos e, n o Brasil, o cenário não é di ferent e.

Div ersos fo ram os av an ços do i nstit uto no p aís nas últi mas décad as, qu e

torn aram h oj e a Arbitragem o m éto do mais adequ ado p ara a reso lu ção d e

dem an das comp lex as no país.

Is so po rq ue é p ossí vel , em um p ro cedi ment o arb itral, qu e as p art es

es colh am , de comu m aco rd o, tod as as en gren agens q ue to rnarão a máquin a

arbit ral a m ai s efi cient e e efi caz p ara a s olu ção d a d em and a post a. Na

arbit ragem é poss ív el qu e as p art es es co l ham , d e comum aco rdo, d es de o lo cal

ond e a disp uta deve s er resol vid a, at é a l ei que deve ser apli cad a e os ju l gado res

que deverão apli cá-l a. Via d e regra, i ss o p ermit e qu e as d ecisõ es arbit rais

poss uam carát er t écn ico e q ual id ad e m uit o su p eri ores àqu el as p roferid as p elo

Poder J udi ci ário.

Não b ast as se iss o, somam-s e ai nd a, co mo v ant agen s d o p rocedim en t o

arbit ral , a mai or celerid ad e em com paração ao P od er J udici ário e a

con fid enci ali dade in eren te ao p ro cedim ento.

Em p es quis a realizada recentemente, ap uro u-se qu e "na pr át ica , o temp o

médio p ara solu çã o de u m pr o cesso a rbi tral é d e um a doi s anos "

1

, enqu anto

que "o t empo médi o de t ra mita ção d e pr o cesso s é d e 1 0 an os, fazendo com qu e

a

res olu çã o

d e

con flitos ,

no

Bra s il,

o corr a

d e

fo rma

t ardi a

e,

con sequ ent emente, i ntemp esti va "

2

.

1 Autor desconhecido. É tempo de evolução no sistema de justiça brasileiro. Conjur. 13 de junho de 2014.

Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-jun-13/flavio-caetano-tempo-evolucao-sistema-justica-brasileiro. Acesso em: 25/06/2018

2 CAETANO, Flávio Crocce. Solução de conflitos: conflitos societários e setores de construção e energia lideram

busca por arbitragem. Migalhas. 6 de março de 2014. Disponível em:

(9)

7

Muito emb ora cel eri d ad e, si gilo e flex ibil id ad e/ esp ecialid ad e d o

pro cedim en to

3

lh e sej am in erentes, a caract erísti ca mai s m arcant e d a

arbit ragem , qu e a dis tin gu e em es sência d a sol ução j udi ci al, é o co ns entim ent o.

Is so po rqu e a vi a arbitral s oment e é ab erta mediant e aco rd o de v ont ad es

nes se sentid o, v ez q ue n in guém po de ser ob ri gado a s e su b met er a qu alqu er

outro m éto do de sol u ção d e con flitos , q u e não o po der judi ci ário, s e não ti ver

con co rd ad o com iss o

4

. Para qu e a arbit ragem s ej a inst au rad a é n ecess ário,

ent ão , q u e t od as as p art es env olvi das na rel ação con flit uos a tenham con sentid o

em su bmeter a res olu ção do lití gio ao p ro cedim ento arb itral, m edi ant e

con ven ção d e arbit ragem .

O p res ent e t rab alh o bus ca, j ust am ent e, d efi ni r o s lim ites s ubj etiv os desta

con ven ção d e arbit ragem , mediant e a an ál ise d a p ossi bilid ad e de vi ncul ação de

part es qu e não a su bscrev eram ex p ress ament e ao p ro cedim ento arbit ral del a

deriv ad o.

Afi nal , com a est rut u ra cad a v ez m ais com plex a das rel açõ es empres ariai s,

é cada vez m ai s com um qu e p es so as, fís i cas e ju rídi cas, parti cip em ativ am ent e

da n egoci ação, d a ex ecu ção ou d a ex t inção d e um cont rato qu e co nt ém

con ven ção d e arbit ragem , s em qu e o t enh a assi nado di ret am en te.

A pri ncí pio , part es que n ão assi n aram o cont rato em qu e est á co ntid a a

con ven ção d e arbi tragem n ão po deri am s er vin cu ladas ao p ro cedimento arbit ral .

Contu do, iss o po r v ezes acabari a po r i nuti lizar a co nv en ção de arbit ragem , pois

as v erdad eiras p art es , assi m ent endid as aq uel as q ue p arti cip aram ativ am ent e d a

negociação, ex ecução e ex tin ção do co nt rat o, não p od eriam s er su bmetid as ao

pro cedim en to arbit ral.

3 Essa flexibilidade, típica da arbitragem, vem sendo incorporada pelo judiciário, embora em menor escala, através

dos chamados negócios jurídicos processuais.

4 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem, mediação e conciliação. Rio de Janeiro:

(10)

8

Ess e p robl em a v em há m uito sendo en fren tado n o m eio arbit ral ,

not ad ament e em co rt es e t rib un ais est ran gei ros , on de a arbit ragem s e en cont ra

con soli da h á muito mais t empo . Nos úl timos anos, com a con soli dação d a

arbit ragem no Bras il e o seu not óri o cres cim en to, a pro blemát ica d a

parti cip ação d e p art es n ão si gnatári as n o proces so arbit ral vem su rgin do em

territ óri o n aci on al e j á é p ossí vel i denti fi car al guns casos o nd e a ju risp ru dência

pát ri a s e debruçou so bre o t ema.

Para s e referi r à qu est ão, a do utrin a, n acio nal e int ern aci on al, n ão raro

utiliza a ex press ão “ex t ens ão ” d os li mites subj eti vos d a con venção d e

arbit ragem a “t ercei ros ” n ão si gn atári os . Neste t rab alho , co ntudo , referid a

ex press ão s erá ev itada, pois acaba po r transm itir a id ei a d e q ue t ercei ros q ue

não cons entiram co m a arb itragem po d eri am s er forçad os a d el a p arti ci par,

quando , em verd ad e, é ex at am ent e o con t rário

5

.

Como s e v erá, a q uest ão t rat a just am ente d e est ab el ecer, medi ant e a

an ális e d e caract erí s ticas p arti cul ares d e cad a cas o con cret o, as p art es q ue,

muito embo ra n ão ten ham assi n ado o con trato co ntendo a con venção d e

arbit ragem ,

fazem

p art e

d a

rel ação

cont ro verti da

e

d emon straram

con sentim ent o in eq u ívo co em arbit rar.

Port ant o, ado ta-s e no p res ent e t rabalh o a ex pres são q ue o entitul ou:

“d efini ção d os l imit es su bjet ivo s d a cl áus ula comp romi ssó ri a”.

5 Nesse sentido: “On the other hand, the widely used concept of “extension” of the arbitration clause to

non-signatories is a misleading concept, and moreover, is probably wrong to a large extent since, in most cases, courts and arbitral tribunals still base their determination of the issue on the existence of a common intent of the parties and, therefore, on consent”. Tradução livre: “Por outro lado, o termo amplamente utilizado de “extensão” da cláusula compromissória aos não-signatários é um termo enganoso e, além disso, é provavelmente errado, em grande parte porque, na maioria dos casos, cortes e tribunais arbitrais baseiam sua decisão sobre a existência de uma intenção comum das partes e, portanto, sobre o consentimento” (HANOTIAU, Bernard. Non-signatories in

International Arbitration: lessons from thirty years of case law. In: Albert Jan van den Berg (ed), International

(11)

9

Div ersas fo ram as teori as su rgid as p ara d irimi r a q uest ão, s en do qu e n est e

trab alho o fo co recairá so bre três, cuj a recep ção em territó rio n acion al foi

pou co m ais s ensí v el: “Impli ed Co ns ent ”, “Grou p of Compan ies” e “Grou p of

Contra ct s”.

(12)

10

2 – ARBITRAGEM: MÉTODO EXTRAJUDICIAL DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Segu ndo Ch arl es J arrosso n, a arbit ragem é a i nstit ui ção p el a qu al um

tercei ro d ecid e o l it ígio q ue opõ e d uas ou m ais p artes, ex ercendo a mi ss ão

juris di cion al qu e l h e foi con feri da po r el as

6

.

A arbitragem , com o ensi na Lu iz Anton io Scavon e J uni or, “é u m d os mais

antig os mei os d e co mpos ição d e co nflit o s pela h et er ocomp os içã o, o u s eja , a

solu ção do confl ito p or u m t er ceiro impar cial”

7

.

A Bíbli a j á fazia m enção à arbit ragem: ao proibi r o s cri stãos de bus car os

trib un ais gen tis, S ão Paul o os aco ns elh a qu e s e abs tenh am de v al er-se dos

lití gio s jud ici ai s e busq uem compo r su as d iferenças frent e à aut ori dade d e

árbit ros prud ent es

8

.

O cost um e d e s e req uerer a um t ercei ro , indi cado pelas p artes e po r el as

con sid erado com o p esso a id ôn ea e imp arci al, qu e s olu cio ne o l it ígio de n atu rez a

civil en tre elas h avi do foi cons erv ado e persisti u, m esm o após o Est ado t er

ass umido a fu nção ju risdi ci on al d e “diz er o direit o”

9

. Ensin a J u an C avi gioli , ao

tratar da arb itragem que:

“ e s t e s i s t e m a y p r o c e d i m i e n t o , q u e s e h a d e s a r r o l l a d o e n d i v e r s o s c l i m a s h i s t ó r i c o s , t u v o e n e l d e r e c h o r o m a n o u n a c a r a c t e r i z a c i ó n p r o p i a , p e r f e c c i o n a d a p o r e l D e r e c h o c a n ó n i c o , y q u e p a s ó m á s a d e l a n t e a l o s C ó d i g o s m o d e r n o s q u e h a n d e s e n v u e l t o y p a r t i c u l a r i z a d o s u s r e q u i s i t o ”10.

6 JARROSSON, Charles. La notion d´arbitrage. Paris: Dalloz, 1987. p. 327 7 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Op. cit. p. 2

8 HERNANDEZ, Moreno. Derecho procesal canonico. Madrid: Aguilar, 1956. p. 367

9 LEÃO, Fernanda de Gouvêa. Arbitragem e Execução. 2012. 140 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – USP,

São Paulo, 2012

10 Tradução livre: “Este sistema e procedimento, que se desenvolveu em vários momentos históricos, teve no

direito romano uma caracterização própria, aperfeiçoada pela lei canônica, e que mais tarde passou aos códigos modernos que desenvolveram e particularizaram seus requisitos” (CAVIGIOLI, Juan. Derecho

(13)

11

Contu do, a prep on d erân ci a do Est ado rel ego u a arbitragem a segun do

plano d uran te muit o s anos, at é qu e a m udança do perfil d o Est ado , com o

aum ent o do com érci o e do s inv est imento s intern acio nai s, a p arti r da décad a d e

da s egu nd a metade do sécu lo XX, imp u lsion ou o cres cim en to na ado ção d a

arbit ragem como forma pri vat iv a d e solu ção d e lití gi os

11

.

Ao l ado do p ro cess o judi ci al est at al, a arb itragem é métod o

het ero comp ositi vo d e sol ução d e cont rov érsias

12

, no qu al a s ent en ça, p ro feri da

por t ercei ro (o u t ercei ros ) imp arci al (is ), escolhid o(s) p el as p artes é tão

vin cul ant e q uanto a est at al. Tal asp ecto diferenci a a arbit rag em d os dem ais

meio s “al tern ati vos ” de sol ução d e co n trov érsi a, como a conciliação e a

medi ação, no s q uais o t erceiro não pro ferirá d ecis ão com efei tos vin cul ant es ,

mas sim m era su gest ão às part es do en caminh amento d a qu est ão, p ara q ue est as

se com po nh am e ch eguem a um aco rd o p ara colo car fi m à cont rov érsi a.

A arbitragem , p or o utro l ado , d eco rre d e u m n egóci o j urí dico cel eb rado

vali dam ente p el as p art es , at ravés d o qu al at ribu em o p od er de di rimi r s eu s

con flit os, at uais o u futuros, rel ativ os a d etermin ado n egó ci o ju rídi co , a t erceiro

que n ão é o Est ado -J uiz e p ro fere d ecis ão tão vi ncul ant e q uant o a d est e.

Para qu e s ej a ab ert a a v ia arbi tral, po rt ant o, é n ecess ária a con stitui ção de

um n egó ci o ju ríd ico den omin ad o con ven ção de arb itragem , qu e, como será v isto

mais adi ant e, é gên ero do q ual são es péci es a cl áusu la com prom issó ri a (qu e

trata d e lití gios fut uro s) e o comp rom isso arbit ral (qu e t rat a de lití gio s

con tem po râneos ). Aqueles qu e, no ex ercí cio da liv re auton omia d a vo nt ad e,

celebram o referid o negó cio p ro cess u al, con sentin do em subm eter s eu s

con flit os a um árbit ro, serão as p art es d a arbit ragem . A arbitragem , po rtanto , é

con ven cion al d esd e a su a o ri gem .

11 STRENGER, Irineu. Comentários a Lei Brasileira de Arbitragem, São Paulo: LTr., 1998. p. 10-11. 12 OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Tradução Eduardo Silva Romero. Bogotá: Legis, 2006. p. 45

(14)

12

Assim , t emo s qu e a submis são à arbit rag em p ress upõ e a mani festação d e

vont ad e d os co ntrat ant es, s end o im prescin dív el o con sent iment o, qu e s e

con fi gura na “int en ção comum da s pa rt es em sub met er a s di spu tas q ue sur gira m

ou vi er em a s urgi r entre elas a um ou ma is jul gad or es pri vad os”

13

.

2 . 1 – O a v a n ç o d a a r b i t r a g e m n o B r a s i l

Como dit o an terio rm ent e, a arbit ragem é um dos m ais anti gos méto dos d e

resolu ção d e co nfl it os. No caso do Brasi l, a arbit ragem, qu e est á pres ent e no

ord en am ent o ju rídi co d es d e a Co nstit uição Polí tica d o Im pério do Brazil

14

d e

25 d e março d e 1 82 4, em seu arti go 16 0

15

, ganho u mai or fo rça e noto ri ed ad e

com a ed ição d a Lei 9. 307 /19 96. A l ei d e arbit ragem, com o é conh ecid a, fo i

alv o d e muit as crít icas, en frent ou grand es di fi culd ades e precisou p ass ar p or

muitas mo di ficaçõ es para ch egar à form a que conh ecemos hoj e.

13 FOUCHARD, Philippe et al. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. The

Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 481.

14 À época, Brasil se escrevia com “z”

15

Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes” (BRASIL. Constituição

(15)

13

O pri mei ro obst ácul o residi a a legisl ação q u e vi go rav a (C ód igo Civil d e

1916

16

e Códi go de Pro cesso Civil d e 1 973 ), pois esta n ão previ a a p ossi bilid ad e

das p art es ins eri rem em u m cont rato a cl áusul a com promiss óri a, e, n ão bast ass e

isso, o arti go 1. 097

17

do CPC ai nd a ex i gi a a homol o gação ju dici al d o p act o

arbit ral p ara q ue p assas se p ro duziss e efeito s an álo gos aos d e uma s ent en ça.

Ess es ó bices acab avam po r reti rar di vers as d as vant agens do instit uto ,

not ad ament e a p ossi bilid ad e afas tam ento , qu as e int egral , da j usti ça comum

18

.

Al gu ns ant eprojet os de l ei s ob re a arbi tragem (Anteproj eto s d e Lei d e

1981 , 198 6 e 1 988 ) foram el aborados b us cando m od ernizar a l egis lação so bre

o t em a e elimi nar o s o bst áculo s qu e a l ei d a épo ca im pun h a à arbit ragem.

Contu do, a desp eit o do s esforço s em preendi dos pelos envolv ido s com a

arbit ragem à épo ca, os projetos n ão fo ram s equ er encami nh ados ao C on gress o

Nacio n al p ara dis cu s são

19

.

Foi en tão qu e s e p erceb eu q ue o qu e est av a falt an do era um a in ici ativ a d a

pró pri a so ci ed ad e n o s entid o d e fazer com qu e a arbit ragem pro grediss e no

cen ári o n aci on al. As sim su rgiu a o peração Arbit er, d e ini ci at iva d o In stit uto

Li b eral de P ern am bu co, qu e constit uiu um a comi ss ão relato ra p ara ap res ent ação

de um no vo projeto de l ei

20

. A vers ão final do projeto foi lev ad a p ara o

Con gresso Nacion al e ap rov ada, e a Lei de Arb itragem entrou em vi go r em

1996

21

.

16 ______. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Lei 3.071 de 1916. Coleção de Leis Brasil

17 “Art. 1.097 O laudo arbitral, depois de homologado, produz entre as partes e seus sucessores os mesmos

efeitos da sentença judiciária; contento condenação da parte, a homologação lhe confere eficácia de título executivo (artigo 584, número III)” (Idem. lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo

Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 jan. 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869impressao.htm.

18 Carmona explica que “o segredo, que costuma cercar a arbitragem, desaparecia; o custo, que as partes querem

ver reduzido, sofria acréscimo considerável; e, por fim, a celeridade, que deve caracterizar a arbitragem, ficava prejudicada, já que a morosidade do procedimento homologatório (sujeita que estava a sentença de primeiro grau ao recurso de apelação, aliado à possibilidade de recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justiça,

interponível sob a alegação de violação ao Código de Processo Civil) faria perdurar a demanda por alguns anos...” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2009. p. 5).

19 Ibidem. pp. 4-13 20 Ibidem. pp. 4-13.

21 BRASIL. Lei 9.307 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 24 set 1996. Disponível em:

(16)

14

Lo go ap ós a ent rad a em vi gor da Lei de Arbitragem , se segui u a argui ção

de in con stitu ci on ali dad e d e s eu s p ri nci pais di spo sitiv os perant e o Sup remo

Tri bun al Fed eral

22

.

Somen te em 30 d e ab ril d e 2 004 , “a pós est ratégia b em p en sad a que in cl ui u

até a gua rda r a ap osentad oria de min istros co ntrá rios à nova lei ”

23

foi

publi cado no Di ári o da J usti ça d a Uni ão o Acórdão em q ue o S upremo Tribu n al

Fed eral d ecidi u pel a const itu cio nal id ad e da Lei. Ap es ar d o v oto cont rário d o

rel at or, a con stitu ci o nali dade d a n orma restou decretada po r m aio ri a d e vot os.

Sintetiz a b em as razões d o jul gado o parecer do P ro cu rad or-Geral da

Repú bli ca à épo ca, Dr. Gerald o Brin dei ro:

(. . . ) o q u e o p r i n c í p i o d a i n a f a s t a b i l i d a d e d o c o n t r o l e j u r i s d i c i o n a l e s t a b e l e c e é q u e a l e i n ã o e x c l u i d a a p r e c i a ç ã o d o P o d e r J u d i c i á r i o l e s ã o o u a m e a ç a a D i r e i t o . N ã o e s t a b e l e c e q u e a s p a r t e s i n t e r e s s a d a s n ã o e x c l u i r ã o d a a p r e c i a ç ã o j u d i c i a l s u a s q u e s t õ e s o u c o n f l i t o s . N ã o d e t e r m i n a q u e o s i n t e r e s s a d o s d e v e m s e m p r e l e v a r a o J u d i c i á r i o s u a s d e m a n d a s . S e s e a d m i t e c o m o l í c i t a a t r a n s a ç ã o r e l a t i v a m e n t e a d i r e i t o s s u b s t a n c i a i s o b j e t o d a l i d e , n ã o s e p o d e c o n s i d e r a r v i o l ê n c i a à C o n s t i t u i ç ã o a b d i c a r d o d i r e i t o i n s t r u m e n t a l d e a ç ã o a t r a v é s d e c l á u s u l a c o m p r o m i s s ó r i a . E , e m s e t r a t a n d o d e d i r e i t o s p a t r i m o n i a i s d i s p o n í v e i s , n ã o s o m e n t e é l í c i t o e c o n s t i t u c i o n a l , m a s é t a m b é m r e c o m e n d á v e l a o s i n t e r e s s a d o s – d i a n t e d o a c ú m u l o d e p r o c e s s o s e d o f o r m a l i s m o e x c e s s i v o q u e t ê m g e r a d o a l e n t i d ã o d a s d e m a n d a s j u d i c i a i s – a b d i c a r e m d o d i r e i t o o u d o p o d e r d e a ç ã o e b u s c a r e m a c o m p o s i ç ã o d o c o n f l i t o p o r m e i o d e s e n t e n ç a a r b i t r a l c u j o s e f e i t o s s e j a m i d ê n t i c o s à q u e l e d a s d e c i s õ e s p r o l a t a d a s p e l o P o d e r J u d i c i á r i o 24.

A p romu l gação e a confi rm ação d a v ali dade d a l ei pelo Su premo Tribu nal

Fed eral fo ram fund ament ais p ara a cons olid ação d a arbi tragem n o p aís, qu e

hoj e en cont ra u m t erreno fért il p ara s eu d es env olvim en to.

22 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Sentença Estrangeira nº 5.206. Relator Min. Sepúlveda Pertence.

Brasília. 29/04/2004. Diário Oficial da União. Brasília. 30/04/2004. Nesse sentido: MUSSNICH, Francisco Maciel. A cláusula compromissória no Direito Societário. In: Arbitragem e mediação (coord. Caio Cesar Vieira Rocha e Luis Felipe Salomão). São Paulo: Atlas, 2017, pp. 127/128.

23 MELO, Leonardo de Campos (coord); BENEDUZI, Renato Resende (coord). A Reforma da Arbitragem.

Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 3

24 Parecer juntado aos autos da SE n. 5.206-7 (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Sentença

(17)

15

Desem penho u p ap el d e d est aqu e n ess e pro cess o o arti go 1 8 d a Lei d e

Arbitragem , qu e, con fo rme en sin a Luiz Antoni o S cavo n e J uni or, “a ca bou co m

a necessi dad e d e h o molo ga ção j udi cia l da s ent en ça a rbitr al e equip aro u o

árbitr o a o j uiz t oga d o no d es empenho da arbitr ag em”

25

.

Vej am os o qu e disp õ e o arti go 1 8 da l ei 9. 307, d e 23 d e s etem b ro d e 199 6:

“ A r t . 1 8 . O á r b i t r o é j u i z d e f a t o e d e d i r e i t o , e a s e n t e n ç a q u e p r o f e r i r n ã o f i c a s u j e i t a a r e c u r s o o u a h o m o l o g a ç ã o p e l o p o d e r j u d i c i á r i o ”

Ess a previs ão foi fun dam ental, po rq u e con feriu m ai or s egu ran ça e

celerid ad e ao p ro cedim ent o arbit ral , revestin do a s en tença arbit ral d e

aut onomi a p erant e o pod er ju dici ário .

Out ro m arco imp ort ant e o co rreu em 20 02, q uando o gov erno b rasil eir o

rat ifi co u a C onv enção So bre o R econ h ecim ento e a Ex ecu ção d e S ent en ças

Arbitrai s Estran geiras feit a em No va York em 1 0 d e j unh o d e 1958

26

.

Ap es ar d ess es gran des av an ços , a arb itragem co ntin uou a en co ntrar

obst áculo s em s eu caminho

27

, ven cido s m ed iant e no tó rio emp enh o d a ch am ad a

Comuni dade Arbi tral .

25SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Op. Cit. p. 2

26 MELO, Leonardo de Campos (coord); BENEDUZI, Renato Resende (coord). Op. Cit. p. 6

27 Para Gustavo Tepedino, “dentre os fundamentos, por vezes velados e não explícitos, refratários à arbitragem

como procedimento alternativo à prestação jurisdicional, destaca-se o receio de que o crescimento da

arbitragem decorresse de perspectiva ideológica neoliberal, a retirar do Estado função que lhe é essencial. Tal raciocínio se robustece na experiência brasileira em que, por uma pluralidade de razões históricas, associam-se, na percepção popular, o progresso social e as ideologias progressistas à maciça intervenção estatal, atribuindo-se somente ao Estado, e não à totalidade dos agentes econômicos privados, o dever de neutralizar a desigualdade social e promover as liberdades fundamentais” (TEPEDINO, Gustavo. Arbitragem e Autonomia

Privada: A Importância da Boa-Fé Objetiva na Delimitação do Consentimento. Rio de Janeiro: Quaestio Iuris,

(18)

16

Com o av an çar do s anos, “O po der j udi ci ário ta mb ém foi r eco nhecen do a

impo rtân ci a da ar b itrag em como mét o do l egíti mo , efi caz apro pri ado de

res olver di sput as, r esp eit and o a vont ad e das pa rtes q u e o ptara m por essa

solu ção extraj udi cial ”

28

. O Sup erio r Tri bun al de J usti ça desem penhou lo uv áv el

pap el n os últim os d ez an os e, “s ob a b at uta d e mini stro s est udios os do t ema,

pass ou a dit ar j uris p rud ên cia d e su por te incont está vel à s olu ção a rbitr al ”

29

.

Somam -s e a ess es , como moti vos p ara o fo rtalecim ent o d a arbitragem n o

Brasil ao lon go dos últimos anos , d en tre div ers os out ros:

“ A p r e v i s ã o d a e x t i n ç ã o d o p r o c e s s o s e m r e s o l u ç ã o d o m é r i t o p e l a e x i s t ê n c i a d e c o n v e n ç ã o d e a r b i t r a g e m e n t r e a s p a r t e s , d e s d e q u e a l e g a d a e m p r e l i m i n a r à c o n t e s t a ç ã o ( C P C , a r t s . 5 8 6 , V I I e 3 5 7 , X ), b e m c o m o a c o m p e t ê n c i a a b s o l u t a d o á r b i t r o , i n c l u s i v e p a r a d e c i d i r s o b r e a e v e n t u a l n u l i d a d e d o c o n t r a t o q u e c o n t e n h a a c l á u s u l a a r b i t r a l e a n u l i d a d e d a p r ó p r i a c o n v e n ç ã o d e a r b i t r a g e m (a r t i g o s 8 ° e 2 0 d a L e i d e A r b i t r a g e m ). ”30

Atu alm ent e, po rt ant o , a arbit ragem en co n tra n o Brasil um t erreno

ex tremamente férti l. Is so é fat o not óri o di ant e do i negáv el aum ent o do n úmero

de disp ut as an ual mente sub met id as ao p rocedim en to arbit ral.

2 . 2 – O c o n c e i t o d e a r b i t r a g e m

Lu iz An toni o Scav on e J unio r no s fo rn ece uma d efini ção atu al do con ceito

de arb itragem , j á co nsid erad os os di vers os av an ço s do inst it uto ao l on go dos

últimos anos :

“ A a r b i t r a g e m p o d e s e r d e f i n i d a , a s s i m , c o m o o m e i o p r i v a d o j u r i s d i c i o n a l e a l t e r n a t i v o d e s o l u ç ã o d e c o n f l i t o s d e c o r r e n t e s d e d i r e i t o s p a t r i m o n i a i s e d i s p o n í v e i s p o r s e n t e n ç a a r b i t r a l , d e f i n i d a c o m o t í t u l o e x e c u t i v o j u d i c i a l e p r o l a t a d a p e l o á r b i t r o , j u i z d e f a t o e d e d i r e i t o , n o r m a l m e n t e e s p e c i a l i s t a n a m a t é r i a c o n t r o v e r t i d a ” 31

J osé Edu ardo C arrei ra Alvim , p or su a vez , assim con cei tu a:

28 MELO, Leonardo de Campos (coord); BENEDUZI, Renato Resende (coord). Op. Cit. p. 9 29 MELO, Leonardo de Campos (coord); BENEDUZI, Renato Resende (coord). Op. Cit. p. 9 30 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Op. Cit. p. 2

(19)

17

“ A a r b i t r a g e m é a i n s t i t u i ç ã o p e l a q u a l a s p e s s o a s c a p a z e s d e c o n t r a t a r c o n f i a m a á r b i t r o s , p o r e l a s i n d i c a d o s o u n ã o , o j u l g a m e n t o d e s e u s l i t í g i o s r e l a t i v o s a d i r e i t o s t r a n s i g í v e i s . E s t a d e f i n i ç ã o p õ e e m r e l e v o q u e a a r b i t r a g e m é u m a e s p e c i a l m o d a l i d a d e d e r e s o l u ç ã o d e c o n f l i t o s ; p o d e s e r c o n v e n c i o n a d a p o r p e s s o a s c a p a z e s , f í s i c a s o u j u r í d i c a s ; o s á r b i t r o s s ã o j u í z e s i n d i c a d o s p e l a s p a r t e s , o u c o n s e n t i d o s p o r e l a s p o r i n d i c a ç ã o d e t e r c e i r o s , o u n o m e a d o s p e l o j u i z , s e h o u v e r a ç ã o d e i n s t i t u i ç ã o j u d i c i a l d e a r b i t r a g e m ; n a a r b i t r a g e m e x i s t e o ‘ j u l g a m e n t o ’ d e u m l i t í g i o p o r u m a ‘ s e n t e n ç a ’ c o m f o r ç a d e c o i s a j u l g a d a ”32.

Carlos Alb ert o C armon a s e o põ e à alcunh a d e “m éto do al t ernativo ” d e

solu ção d e con flitos , defend en do trat ar-s e a arbit ragem d e “m étodo ad equ ado ”

de solu ção de con flit os

33

. Para o referido Autor, a arbit ragem po de ser defini d a

da segui nte m an eira:

“ A a r b i t r a g e m é a i n s t i t u i ç ã o p e l a q u a l a s p e s s o a s c a p a z e s d e c o n t r a t a r c o n f i a m a á r b i t r o s , p o r e l a s i n d i c a d o s o u n ã o , o j u l g a m e n t o d e s e u s l i t í g i o s r e l a t i v o s a d i r e i t o s t r a n s i g í v e i s . E s t a d e f i n i ç ã o p õ e e m r e l e v o q u e a a r b i t r a g e m é u m a e s p e c i a l m o d a l i d a d e d e r e s o l u ç ã o d e c o n f l i t o s ; p o d e s e r c o n v e n c i o n a d a p o r p e s s o a s c a p a z e s , f í s i c a s o u j u r í d i c a s ; o s á r b i t r o s s ã o j u í z e s i n d i c a d o s p e l a s p a r t e s , o u c o n s e n t i d o s p o r e l a s p o r i n d i c a ç ã o d e t e r c e i r o s , o u n o m e a d o s p e l o j u i z , s e h o u v e r a ç ã o d e i n s t i t u i ç ã o j u d i c i a l d e a r b i t r a g e m ; n a a r b i t r a g e m e x i s t e o ‘ j u l g a m e n t o ’ d e u m l i t í g i o p o r u m a ‘ s e n t e n ç a ’ c o m f o r ç a d e c o i s a j u l g a d a ”34.

Contu do, con fo rme ensin a S cavo ne, “s e n ão co nstitu íss e uma alternati va

às pa rtes, s eri a in co nstitu cio nal , po sto q ue h aver ia i mpo siçã o da s olu çã o por

intermédi o d a arbi tr agem, o qu e fere o p rincípio d a i nafa stab ilidad e da tut el a

insculpi do no arti go 5º, XXXV, da Con stit uição Federal ”

35

.

32 ALVIM, J. E. Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamento, 2005. p.14 33 CARMONA, Carlos Alberto. Op. Cit. p. 31

34 Ibidem. p. 15

(20)

18

2 . 2 – A r b i t r a b i l i d a d e

A facul d ad e d e um l i tí gio ser reso lvid o p or arbit ragem ou a ap tidão d e ser

obj eto d e arbit rage m é o q ue s e deno mina arbitrabilid ad e. Edu ardo Dami ão

Gon çalv es, afi rm a qu e o termo arbi trabil id ad e comp orta div ers as facet as , s en do

prin ci pal mente du as , uma li gad a à r atio ne person ae, a ch am ad a arbitrabilid ad e

subj etiv a, e ou tra referen te à rati on e mat eriae, a arbit rabilid ad e o bj etiv a

36

.

Lo uk as A. Mi stelis assim d efin e arbit rabi lidade:

“ a r b i t r a b i l i t y i s o n e o f t h e i s s u e s w h e r e t h e c o n t r a c t u a l a n d j u r i s d i c t i o n a l n a t u r e s o f i n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n c o l l i d e h e a d o n . I t i n v o l v e s t h e s i m p l e q u e s t i o n o f w h a t t y p e s o f i s s u e s c a n a n d c a n n o t b e s u b m i t t e d t o a r b i t r a t i o n a n d w h e t h e r s p e c i f i c c l a s s e s o f d i s p u t e s a r e e x e m p t f r o m a r b i t r a t i o n p r o c e e d i n g s . W h i l e p a r t y a u t o n o m y e s p o u s e s t h e r i g h t o f p a r t i e s t o s u b m i t a n y d i s p u t e t o a r b i t r a t i o n , n a t i o n a l l a w s o f t e n i m p o s e r e s t r i c t i o n s o r l i m i t a t i o n s o n w h a t m a t t e r s c a n b e r e f e r r e d t o a n d r e s o l v e d b y a r b i t r a t i o n . T h i s i s r e f e r r e d t o i n l i t e r a t u r e a s “ o b j e c t i v e a r b i t r a b i l i t y . ” C e r t a i n d i s p u t e s m a y i n v o l v e s u c h s e n s i t i v e p u b l i c p o l i c y i s s u e s t h a t i t i s f e l t t h a t t h e y s h o u l d o n l y b e d e a l t w i t h b y t h e j u d i c i a l a u t h o r i t y o f s t a t e c o u r t s . A n o b v i o u s e x a m p l e i s c r i m i n a l l a w w h i c h i s g e n e r a l l y t h e d o m a i n o f t h e n a t i o n a l c o u r t s : i t i s u n d i s p u t e d t h a t t h e s a n c t i o n i n g o f c r i m i n a l a c t i v i t y i s i n t h e p o w e r o f t h e j u d i c i a r y ” 37.

Como s e pod e v er, n ão é t od a m at éri a, po rtanto , qu e pod e ser arbit rada, e

nem são to dos qu e p o dem ser p art es n a arb itragem. Ness e s ent i do, ex pli ca Gar y

Bo rn:

36 GONÇALVES, Eduardo Damião. Arbitrabilidade objetiva. 2008. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade

de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008, p. 9.

37 Tradução livre: “A arbitrabilidade é uma das questões em que as naturezas contratuais e jurisdicionais da

arbitragem comercial internacional se chocam. Envolve a simples questão de que tipos de questões podem e não podem ser submetidas à arbitragem e se classes específicas de disputas estão isentas de procedimentos de arbitragem. Embora a autonomia da partes defenda o direito das partes de submeter qualquer disputa à arbitragem, as leis nacionais frequentemente impõem restrições ou limitações sobre quais assuntos podem ser referidos e resolvidos por arbitragem. Isso é referido na literatura como “arbitrabilidade objetiva”. Algumas disputas podem envolver questões tão sensíveis de ordem pública que se considera que elas devem ser tratadas apenas pela autoridade judicial dos tribunais estaduais. Um exemplo óbvio é o direito penal que geralmente é o domínio dos tribunais nacionais: é indiscutível que a sanção da atividade criminosa está no poder do

judiciário” (MISTELIS, Loukas A.; BREKOULAKIS, Stavros L. (Eds.). Arbitrability: international and

(21)

19

“ u n d e r v i r t u a l l y a l l n a t i o n a l l a w s , c e r t a i n c a t e g o r i e s o f d i s p u t e s o r c l a i m s a r e “ n o n -a r b i t r -a b l e ” – n o t c -a p -a b l e o f s e t t l e m e n t b y -a r b i t r -a t i o n (-a s o p p o s e d t o l i t i g -a t i o n i n n a t i o n a l c o u r t s o r b e f o r e o t h e r g o v e r n m e n t a l a g e n c i e s ). T h e c a t e g o r i e s o f c l a i m s t h a t a r e n o n - a r b i t r a b l e v a r y c o u n t r y t o c o u n t r y , b u t g e n e r a l l y i n v o l v e c l a i m s u n d e r s t a t u t o r y p r o t e c t i o n s ( e . g . c o m p e t i t i o n o r a n t i t r u s t l a w , e m p l o y e e o r c o n s u m e r p r o t e c t i o n , s e c u r i t y l a w ) o r m a t t e r s o f p u b l i c p o l i c y . T h e N e w Y o r k C o n v e n t i o n a n d o t h e r i n t e r n a t i o n a l a r b i t r a t i o n c o n v e n t i o n s r e c o g n i z e a n d p e r m i t t h e s e n o n -a r b i t r -a b i l i t y , -a t l e -a s t w i t h i n l i m i t s ” 38.

No Brasil , p rev ê o arti go 1º d a Lei d e Arb itragem qu e “as p ess oas ca paz es

de co ntr atar po derã o val er-se d a ar bitr agem par a di rimi r li tígios r elati vo s a

direitos pat rimonia is disp oní veis ”

Ou s ej a, so b o as pecto sub jeti vo, a l ei det ermin a qu e ap enas p ess oas

cap azes de co ntrat ar pod erão ser p art es em uma arbit ragem. R ecorrend o-se ao

Códi go Civil , s ão capaz es aqu el es qu e t êm a apti dão d e ex ercer po r si os ato s

da vid a civ il

39

.

Dess e mod o, não po derão in staurar p ro cess o arb itral os in capaz es, ain da

que repres ent ados ou assisti dos , t am pou co aqu el es qu e apenas tenh am po deres

de adm inist ração . P orém, vale ress alt ar qu e n est a ú ltim a h ipót es e, h avendo

aut oriz ação judi ci al (como n o cas o do in ven tari ant e ou síndi co da falência) ou

de ass embl ei a (com o, po r ex em plo, p ara o sínd ico de con d omínio ) po derão

val er-s e d a arbitragem

40

.

38 Tradução livre: “em praticamente todas as leis nacionais, certas categorias de disputas ou reivindicações são

‘não arbitráveis’ - não passíveis de solução por arbitragem (em oposição a litígios em tribunais nacionais ou perante outras agências governamentais). As categorias de reivindicações que não são arbitráveis variam de país para país, mas geralmente envolvem reivindicações sob proteções estatutárias (por exemplo, lei de concorrência ou antitruste, proteção de funcionários ou consumidores, leis de segurança) ou questões de política pública. A Convenção de Nova York e outras convenções de arbitragem internacional reconhecem e permitem essa não-arbitrabilidade, pelo menos dentro de certos limites” (BORN, Gary B., International

commercial arbitration. New York: Kluwer Law International, 2001. p. 8)

39 Artigo 4º e seguintes do Código Civil de 2002 (BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o

Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/l10406.htm).

(22)

20

No t ocan te ao asp ecto obj etiv o, a lei es tabel ece, com o crit éri o d e

arbit rabilid ad e, q ue s e t rat e d e di reitos p atrimo ni ais disp oní vei s, o u s ej a, “nã o

há u ma limita ção ao s b ens ma teriais , ma s uma li mit ação aos bens j urí dicos,

que d evem s er pat ri moni ais e pas sívei s d e d ispo si ção ”

41

.

Os s eguint es ex empl os d e in arbitrabilid ade obj eti va s ão ap res ent ad os po r

J osé M aria Ros sani Garcez:

“ e n v o l v e i n t e r e s s e d e m e n o r e s o u t o r n a i n d i s p e n s á v e l a i n t e r f e r ê n c i a d o M i n i s t é r i o P ú b l i c o , o u s e e x p r e s s a m e n t e s e r e s t r i n g e à j u r i s d i ç ã o e x c l u s i v a d o P o d e r J u d i c i á r i o b r a s i l e i r o , e m q u e s t õ e s , p o r e x e m p l o e n v o l v e n d o o e s t a d o d a s p e s s o a s , c o m o c a s a m e n t o o u d i v ó r c i o , o u a i n d a , i n v e n t á r i o d e b e n s l o c a l i z a d o s n o B r a s i l o u a i n d a , s e i n d i r e t a m e n t e e s s a i n d i s p o n i b i l i d a d e t e m á t i c a d e d i r e i t o s f o r d e t e r m i n a d a p e l a j u r i s p r u d ê n c i a d o m i n a n t e o u s ú m u l a ” 42.

2 . 3 – A n a t u r e z a j u r í d i c a d a a r b i t r a g e m

A q uest ão da n atu reza ju rídi ca da arb itragem ain da n ão se en cont ra

paci ficad a n a dou tri n a, s end o ain d a alv o d e gran des debates s e teria carát er d e

juris di ção o u con trat ual/ pri vatist a.

Conform e ensin a Fab ian o Ro bal inh o C av alcanti:

“ o s d e f e n s o r e s d a c o r r e n t e c o n t r a t u a l o u p r i v a t i s t a , a f i r m a m q u e a a r b i t r a g e m p o s s u i n a t u r e z a e m i n e n t e m e n t e c o n t r a t u a l , u m a v e z q u e a s p a r t e s , u t i l i z a n d o - s e d a a u t o n o m i a d a v o n t a d e , p a c t u a m n o s e n t i d o d e q u e s e u s r e s p e c t i v o s d i r e i t o s t r a n s i g í v e i s s e r ã o d e c i d i d o s p o r j u í z o p r ó p r i o , q u e n ã o a j u r i s d i ç ã o f o r n e c i d a p e l o E s t a d o ” 43.

41 GUERRERO, Luis Fernando. Convenção de arbitragem e processo arbitral. São Paulo: Atlas, 2009. p. 43. 42 GARCEZ, José Maria Rossani. Arbitragem nacional e internacional: progressos recentes. Belo Horizonte:

Del Rey, 2007. p. 45-46.

(23)

21

Aind a segu ndo Rob alinho , ess a posi ção é sust en tada po r div ersos aut ores

est ran gei ros , como Giusepp e C hiov en da e Salv oto re S att a

44

.

Há, contu do, um a in clin ação m aio r a con siderar qu e a arbit ragem poss ui

nat ureza j urí dica d e ju ris dição . Clara, n ess e s enti do, é a p o sição d e Nels on

Ner y J u nio r:

“ A n a t u r e z a j u r í d i c a d a a r b i t r a g e m é d e j u r i s d i ç ã o . O á r b i t r o e x e r c e j u r i s d i ç ã o p o r q u e a p l i c a o d i r e i t o a o c a s o c o n c r e t o e c o l o c a f i m à l i d e q u e e x i s t e e n t r e a s p a r t e s . A a r b i t r a g e m é i n s t r u m e n t o d e p a c i f i c a ç ã o s o c i a l . S u a d e c i s ã o é e x t e r i o r i z a d a p o r m e i o d e s e n t e n ç a , q u e t e m q u a l i d a d e d e t í t u l o e x e c u t i v o j u d i c i a l , n ã o h a v e n d o n e c e s s i d a d e d e s e r h o m o l o g a d a p e l a j u r i s d i ç ã o e s t a t a l “45

O Có di go d e P ro cess o Civil est ab elece paral el am ent e a ju risdi ção est at al

e a arbit ral, adot an do o q ue Lu iz Ant onio Scav on e J uni o r d en omin a d e

“du ali dade ju ris di ci onal”

46

, in ferên ci a q ue ex trai dos arti g os 3 º e 42 do

diplom a:

A r t . 3 o N ã o s e e x c l u i r á d a a p r e c i a ç ã o j u r i s d i c i o n a l a m e a ç a o u l e s ã o a d i r e i t o . § 1 o É p e r m i t i d a a a r b i t r a g e m , n a f o r m a d a l e i . § 2 o O E s t a d o p r o m o v e r á , s e m p r e q u e p o s s í v e l , a s o l u ç ã o c o n s e n s u a l d o s c o n f l i t o s . § 3 o A c o n c i l i a ç ã o , a m e d i a ç ã o e o u t r o s m é t o d o s d e s o l u ç ã o c o n s e n s u a l d e c o n f l i t o s d e v e r ã o s e r e s t i m u l a d o s p o r j u í z e s , a d v o g a d o s , d e f e n s o r e s p ú b l i c o s e m e m b r o s d o M i n i s t é r i o P ú b l i c o , i n c l u s i v e n o c u r s o d o p r o c e s s o j u d i c i a l . A r t . 4 2 . A s c a u s a s c í v e i s s e r ã o p r o c e s s a d a s e d e c i d i d a s p e l o j u i z n o s l i m i t e s d e s u a c o m p e t ê n c i a , r e s s a l v a d o à s p a r t e s o d i r e i t o d e i n s t i t u i r j u í z o a r b i t r a l , n a f o r m a d a l e i .

Scavon e as sim j usti fica a n atu reza ju risd i cio nal d a arbit ragem :

“ A j u r i s d i ç ã o c o m p r e e n d e a a p l i c a ç ã o d o d i r e i t o a o c a s o c o n c r e t o c o m a c a p a c i d a d e d e p r o d u z i r c o i s a j u l g a d a m a t e r i a l , o q u e a s e n t e n ç a a r b i t r a l c u m p r e e s t r i t a m e n t e n o s t e r m o s d o q u e p r e v ê a l e i d e a r b i t r a g e m n o s s e u s a r t s . 1 8 e 3 1 , s e g u n d o o s q u a i s a d e c i s ã o f i n a l p r o f e r i d a p e l o á r b i t r o é s e n t e n ç a d a q u a l n ã o c a b e r e c u r s o e e s t á e q u i p a r a d a , p a r a t o d o s o s e f e i t o s , à s s e n t e n ç a s p r o f e r i d a s p e l o s ó r g ã o s d o p o d e r j u d i c i á r i o . “47

44 Ibidem. p. 37

45 NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 1997. p. 1.300. 46 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Op. Cit. p. 4

(24)

22

Ness e cen ári o, é imp ort ant e ob serv ar q u e, apesar d e regid a po r lei p ró pria

e d e ser tradi ci on alm ent e co nh ecid a como um m eio alt ern ati vo de res olu ção de

con tro v érs ias, a arb itragem n ad a m ais é d o qu e p ro cess o. De aco rd o com

Din am arco , o p ro ces so arbit ral, ap es ar d as su as pecu liari dad es, s e s uj eita ao s

mesm os d itames d o d ireito proces su al co n stitu cion al

48

.

Is so é reco nh ecido p elo l egi slado r no art. 21, § 2º, d a Lei de Arbitragem ,

que di spõ e qu e “s erã o sempr e r esp ei tados n o pro cedi mento arbi tral o s

prin cípi os d o co ntr a ditóri o, d a igu alda d e da s par tes , da i mpar ciali dad e d o

árbitr o e d e s eu li vr e co nvenci mento ”.

Din am arco ex pli ca que a i ns erção da arbit ragem n a t eo ri a geral do

pro cess o é fund am en tal p ara qu e s e poss a con fiar n est e insti tu to com o ci ên ci a

jurí dica:

“ P o r e s s a p e r s p e c t i v a , a i n s e r ç ã o d a a r b i t r a g e m n a t e o r i a g e r a l d o p r o c e s s o c o n s t i t u i u m a p o s t u r a d e b u s c a d e u m e q u a c i o n a m e n t o o r g a n i z a d o d o s c o n h e c i m e n t o s v e r d a d e i r a m e n t e c i e n t í f i c o s e p o r t a n t o c o n f i á v e i s e q u e n e n h u m a c i ê n c i a j u r í d i c a p o d e p r e s c i n d i r . E s s a p o s t u r a é u m p e n h o r d a s e g u r a n ç a d o p r o c e s s o a r b i t r a l , c a p a z d e c h e g a r a u m i n d i s p e n s á v e l e q u i l í b r i o e n t r e o i n f o r m a l i s m o d e s e u p r o c e d i m e n t o e a o b s e r v â n c i a d o q u e h á d e e s s e n c i a l e m t o d o s o s s e t o r e s d o e x e r c í c i o d a j u r i s d i ç ã o , q u e é a n e c e s s á r i a o b s e r v â n c i a d a g a r a n t i a c o n s t i t u c i o n a l d o d u e p r o c e s s ” 49.

Edu ardo d e Al bu qu erqu e P arent e es clarece qu e a arbit ragem é p ro cess o,

com o ex ercí cio de ju risdi ção , e n ão ap en as p ro cedim ento, ten do em vi sta qu e

os pri ncípio s inform ativ os do p ro cess o estão pres ent es n a arbitragem, qu ais

sej am:

( i ) o e c o n ô m i c o , v o l t a d o à p r o d u ç ã o d o m e l h o r r e s u l t a d o c o m m e n o r d i s p ê n d i o d e r e c u r s o s ; ( i i ) o l ó g i c o , p a r a a s e l e ç ã o d e m e i o s e f i c a z e s à d e s c o b e r t a d a v e r d a d e ; ( i i i ) o j u r í d i c o , p a r a a i g u a l d a d e n o p r o c e s s o e f i d e l i d a d e d a c o n c l u s ã o a o d i r e i t o m a t e r i a l ; e , p o r f i m , (i v ) o p o l í t i c o , v i s a n d o a g a r a n t i a s o c i a l50.

48 DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p.

17.

49 Ibidem. p. 17.

50 PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Existiria uma ordem jurídica arbitral? In: CARMONA, Carlos Alberto;

LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Batista. 20 anos da lei de arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz. São Paulo: Atlas, 2017, p. 62.

(25)

23

Lecio na C arl os Al berto C armon a qu e o art igo 32 d a Lei d a Arbi tragem, ao

est ab el ecer qu e a d ecis ão arbitral prod uzirá os m esm os efeito s d a s ent en ça

est at al, di sp ens an do homol o gação post eri or p elo ju di ciári o, revel a cl arament e

ter o legisl ad or adot ado a t es e d a j urisdi cion alid ad e

51

.

Fredie Didi er J r. , t amb ém d efen de q ue o o rd en am ento ju rí dico p át rio

ado tou a t es e d a j u risdi ci on alid ad e, n a medid a em q ue o con tro le ju di cial

ex erci do so bre a arb itragem n ão s e imis cui no m érito d o laud o arbit ral, m as,

caso p ro vo cado , som ent e an alis a s eu s asp ectos fo rm ais, n ão p ossui ndo o jui z

est at al p od eres p ara modi ficar o u revo gar seu con teúdo

52

.

Alex and re Freit as Câm ara s e colo ca em um a po si ção in termedi ári a,

negan do a nat urez a juris di cion al d a arb i tragem, m as con feri ndo -lh e carát er

publi cist a e d e verd adei ro proces so, afast and o-a t amb ém da n atu reza j urí dica

puram ent e co nt rat ual ou pri v atist a:

“ S e n d o a a r b i t r a g e m u m p r o c e d i m e n t o q u e s e r e a l i z a o b r i g a t o r i a m e n t e e m c o n t r a d i t ó r i o (o q u e , a l i á s , é d e t e r m i n a d o d e f o r m a c o g e n t e p e l a l e i d e a r b i t r a g e m , q u e i m p õ e a o b s e r v â n c i a d e t a l p r i n c í p i o n o p r o c e d i m e n t o a r b i t r a l ), f a z - s e p r e s e n t e o ‘ m ó d u l o p r o c e s s u a l ’ , d e v e n d o - s e c o n s i d e r a r , p o i s , q u e a a r b i t r a g e m é u m p r o c e s s o . N ã o , p o r é m , u m p r o c e s s o j u r i s d i c i o n a l , p o i s a j u r i s d i ç ã o é m o n o p ó l i o d o E s t a d o , n ã o p o d e n d o s e r e x e r c i d a p e l o á r b i t r o , o q u a l é u m e n t e p r i v a d o . A d e m a i s , n ã o s e f a z p r e s e n t e n a a r b i t r a g e m a r e l a ç ã o j u r í d i c a p r o c e s s u a l j u r i s d i c i o n a l , q u a l s e j a , a q u e l a q u e s e e s t a b e l e c e e n t r e a s p a r t e s e o E s t a d o - J u i z . N ã o h á , p o r t a n t o , c o m o s e a d m i t i r a n a t u r e z a j u r i s d i c i o n a l d a a r b i t r a g e m , e m b o r a n ã o s e p o s s a n e g a r o m ú n u s p ú b l i c o e x e r c i d o p e l o á r b i t r o , e m s u a a t i v i d a d e p r i v a d a , d e b u s c a d a p a c i f i c a ç ã o s o c i a l . C o m i s t o , c o l o c o - m e n u m a p o s i ç ã o p u b l i c i s t a f r e n t e à a r b i t r a g e m , n e g a n d o a t e s e d e q u e m v ê n e s t e i n s t i t u t o u m a f i g u r a e x c l u s i v a m e n t e r e g u l a d a p e l o d i r e i t o p r i v a d o ” 53.

2 . 4 – A u t o n o m i a d a v o n t a d e : u m p i l a r f u n d a m e n t a l p a r a a d e l i m i t a ç ã o

d a s p a r t e s n a a r b i t r a g e m

A desp eito d as di scu ssõ es qu ant o à n atu reza ju rídi ca d a arbit ragem, qu e

ain da n ão pos sui respost a p acífica, não há d úvid as de q u e a arbit ragem,

con fo rm e ex plica P aulo Ost ernack Am aral, t em como grand e p ilar a auto nomi a

da von tade:

51 CARMONA, Carlos Alberto. Op. Cit. p. 455

52 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol. I. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 561 53 CÂMARA, Alexandre de Freitas. Arbitragem – Lei nº9.307/96. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris, 2005. p. 15

(26)

24

“ A a r b i t r a g e m , r e g i d a p e l a L e i 9 . 3 0 7 / 1 9 9 6 , t e m c o m o u m d e s e u s p i l a r e s a a u t o n o m i a d a v o n t a d e d a s p a r t e s . I s s o p e r m i t e q u e e l a s e s c o l h a m n ã o a p e n a s o á r b i t r o q u e s o l u c i o n a r á o s e u l i t í g i o , m a s t a m b é m a s r e g r a s m a t e r i a i s e p r o c e s s u a i s q u e s e r ã o a p l i c a d a s p e l o j u l g a d o r p r i v a d o . T a m b é m s e a d m i t e q u e a s p a r t e s a l t e r e m c o n s e n s u a l m e n t e r e g r a s p r o c e d i m e n t a i s , d e f i n a m q u a i s m e i o s d e p r o v a s e r ã o a d m i s s í v e i s n o p r o c e s s o a r b i t r a l e e m q u e o r d e m t a i s p r o v a s s e r ã o p r o d u z i d a s ”54.

Antó nio M en ezes C o rd eiro ex pli ca qu e a ex istênci a d e um a co nvenção de

arbit ragem é o p ont o de p artid a p ara a inst ituição da arbit ragem , ten do em vist a

se t rat ar d e “um a co r do p elo q ual as part es remet em a composi ção de eventua is

litígio s f utur os (cláu sula compro miss ória ) o u pr es ent es (co mpromisso ), p ara

árbitr os ”

55

.

Is so p orqu e o uso d a vi a arbit ral dep end e d a vont ad e d as p art es, o u s ej a,

el a s om ent e será us ada qu an do ex isti r um aco rd o de v ont ad es nes se s enti do, j á

que ni n gu ém po de s er o bri gado a s e s u bmet er a qu alq uer o utro m éto do de

solu ção d e co nfl itos , qu e n ão o Pod er J ud ici ári o, se n ão ti ver con co rd ad o com

isso

56

.

Assim , são consi deradas p art es n a arbit ragem, a b i nitio ¸as p ess oas (fí si cas

ou j urí dicas ), qu e, através d e uma con ven ção d e arbit ragem, d ecidi ram, de

com um aco rd o, s ubm et er ev ent u ais (ou atu ais, a depend er do ti p o de co nv en ção )

dispu tas a um t ercei ro (ou m ais d e u m), que as d ecidi rá com bas e n as regras

igu alment e acordad as p elas p art es.

54 AMARAL, Paulo Osternack. Negócio jurídico processual e arbitragem. In: MELO, Leonardo de Campos

(coord.); BENEDUZI, Renato Resende (coord.). A reforma da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 270.

55 CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Arbitragem. Coimbra: Almedina, 2016. p. 86. 56 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Op. Cit.. p. 83.

(27)

25

De acordo com Herm es M arcelo Hu ck, n a arbit ragem , po r força do

prin cí pio d a auto no mia d a vo nt ad e, além d e es colh er o qu e vai s er jul gad o, o u

sej a, o o bjeto do p ro cesso , “t amb ém ca b e às p art es escolh er quem vai julg ar

(os árb itro s ), qu e no rmas s erã o a plicada s no julg ament o (as reg ras de dir eit o

mat eria l ) e co mo o jul ga mento d ever á s e desenrol ar (o p rocedi ment o )”

57

,

obs ervados , o bvi am ente, certo s limi tes estipul ad os em lei . As p art es po dem,

ain da, opt ar p or arbi tragem d e di reito ou de eq uid ad e (art. 2º , cap ut e §1º , d a

Lei nº 9. 307/ 96 ).

Perceb e-se, po rt anto , qu e a arbit ragem result a de um acordo d e vont ades

das part es en volvi das em u ma rel ação j u rídi ca, m edi ant e o q ual opt am p el a

solu ção arbit ral, ab d icand o d a j urisdi ção est at al.

Sobre a m ani fest ação d e vo nt ad e nos n egócios ju rídi cos, dis co rre Cai o

Mario Da Sil va Perei ra:

“ D e t e n d o - n o s u m i n s t a n t e m a i s s o b r e o e l e m e n t o v o n t a d e f r i s a m o s q u e o p r i n c í p i o p e l o q u a l s e l h e r e c o n h e c e o p o d e r c r i a d o r d e e f e i t o s j u r í d i c o s d e n o m i n a - s e a u t o n o m i a d a v o n t a d e , q u e s e e n u n c i a p o r d i z e r q u e o i n d i v í d u o é l i v r e d e , p e l a d e c l a r a ç ã o d a s u a p r ó p r i a v o n t a d e , e m c o n f o r m i d a d e c o m a l e i , c r i a r d i r e i t o s e c o n t r a i s o b r i g a ç õ e s ”58.

Contu do, ao co ntrári o do p od er j uri sdi cio nal , os árbit ros s ó po dem d irim ir

os con flit os q ue forem ex press am ent e s ubm etido s a eles, an tes ou durante o

pro cedim en to, po r part es abs olut am ent e cap azes , restando in egav elm ent e

limitado o s eu escop o d e j uri sdi ção.

A Lei d e Arbitragem determi na, aind a, q ue os árbit ro s est ão obri gados a

seguir as regras esti pul ad as p el as p art es na cláusul a o u co mp romis so arbitral .

O i n ciso IV d o art. 3 2 d a referi da l ei est abel ece q u e é nu la a s ent en ça arbit ral

que for p ro ferid a fo ra d os l imit es est ab el ecidos p el as part es

59

.

57 HUCK, Hermes Marcelo. Árbitro – juiz de fato e de direito. Revista de Arbitragem e Mediação, Rio de

Janeiro, v. 40, pp. 181 – 192, Jan./Mar. 2014,.

58 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005. pp.

478/479

59 “Art. 32. É nula a sentença arbitral se : (...) IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem (...)”

(28)

26

Por out ro l ado , n ão s e pod e fal ar n a au ton omia d a von tade, qu e dá azo ao

negócio, s em o s eu con sect ário ju rídi co , consi st ent e na fo rça ob ri gat óri a qu e

pas sa a s ubm et er o s con trat ant es a ex at ament e aquil o a qu e s e co mprom et eram

(pa cta su nt s er vand a ).

Como b em s ali ent a Cai o M ario da Sil va P ereira, “um dos ef eito s d o

prin cípi o da obr iga tori eda de d o co ntra to é, pr ecisa ment e, a al iena ção d a

liberda de dos co ntra tant es, nenhu m d os quais pod endo r omp er o ví nculo, em

prin cípi o, sem a a nu ên cia do out ro ”

60

.

Aind a segun do C ai o Mario:

A o r d e m j u r í d i c a o f e r e c e a c a d a u m a p o s s i b i l i d a d e d e c o n t r a t a r , e d á - l h e a l i b e r d a d e d e e s c o l h e r o s t e r m o s d a a v e n ç a , s e g u n d o s u a s p r e f e r ê n c i a s . C o n c l u í d a a c o n v e n ç ã o , r e c e b e d a o r d e m j u r í d i c a o c o n d ã o d e s e s u j e i t a r , e m d e f i n i t i v o , o s a g e n t e s . F o r a m a s p a r t e s q u e e s c o l h e r a m o s t e r m o s d e s u a v i n c u l a ç ã o e a s s u m i r a m t o d o s o s r i s c o s . A e l a s n ã o c a b e r e c l a m a r e a o j u i z n ã o é d a d o p r e o c u p a r - s e c o m a s e v e r i d a d e d a s c l á u s u l a s a c e i t a s , q u e n ã o p o d e m s e r a t a c a d a s s o b a i n v o c a ç ã o d e p r i n c í p i o s d e e q u i d a d e , s a l v o a i n t e r c o r r ê n c i a d e c a u s a a d i a n t e m i n u d e n c i a d a . 61

A j urisp rud ênci a d os no sso s Tribu nai s é n a mesma direção, p resti gi and o o

resp eito às conv en çõ es esti pul ad as pel as part es, a ex empl o d o seguint e j ul gado

do Tri bun al de J usti ça d o Est ado do Rio d e J an ei ro:

A p e l a ç ã o . A ç ã o d e o b r i g a ç ã o d e n ã o f a z e r c / c r e p a r a ç ã o d e d a n o s m o v i d a . ( . . . ) N e g ó c i o j u r í d i c o b i l a t e r a l q u e g e r a d i r e i t o s e o b r i g a ç õ e s p a r a o s c o n t r a t a n t e s . P r e v a l e c e m o s p r i n c í p i o s d a l i b e r d a d e e m c o n t r a t a r , d a a u t o n o m i a d a v o n t a d e e d o p a c t a s u n t s e r v a n d a , p o r q u a n t o o c o n t r a t o f o i f i r m a d o p o r l i v r e e e s p o n t â n e a v o n t a d e , a n u i n d o o a p e l a n t e à s s u a s c l á u s u l a s , n ã o p o d e n d o a g o r a o p o r - s e a p r e v i s õ e s c o n t r a t u a i s a n t e r i o r m e n t e a c e i t a s . P r e c e d e n t e s d e s t a C o r t e . S e n t e n ç a q u e s e m a n t é m . R e c u r s o a q u e s e n e g a s e g u i m e n t o c o m f u l c r o n o a r t . 5 5 7 , c a p u t , d o C P C .62

60 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Op. Cit. p. 130 61 Ibidem. p. 13

62 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Acórdão. Apelação nº 0004816-95.2004.8.19.0061.

Relator: Desembargador Azevedo Pinto. Rio de Janeiro. 31/08/2009 Diário de Justiça do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. 01.09.2009.

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