Consórcios Públicos
Professor: Lucas Sampaio Muniz da Cunha Atualizado em AGO/2019
Neste material, trataremos acerca dos Consórcios Públicos, instrumentos essenciais à gestão associada de serviços públicos e consequência básica da adoção do modelo de federalismo de cooperação em nossa ordem jurídica.
Por meio dos consórcios, entes públicos distintos firmam um contrato e desempenham conjuntamente atividades de interesse comum. Os consórcios públicos estão expressamente autorizados no art. 241, da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Diante da autorização constitucional, editou-se a Lei nº 11.107/2005, que traz as especificidades acerca dos consórcios públicos.
Tal diploma legal, apesar de editado pela União, tem caráter nacional, em razão do art. 22, XXVII, da Constituição Federal, que confere à União competência privativa para legislar sobre normas gerais de contratos. Passa-se, agora, à análise da legislação.
1. Natureza jurídica dos consórcios públicos
Os consórcios públicos possuem a natureza jurídica de contratos, segundo expressa previsão do art. 3º da Lei nº 11.107/2005, cuja redação é a seguinte:
Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.
Aplicação em concurso: (MP-SC) “Nos moldes da Lei n. 11.107/2005, o consórcio público é contrato administrativo multilateral, firmado entre entidades federativas, para persecução de objetivos comuns, resultando na criação de uma nova pessoa jurídica de direito público, caso em que recebe o nome de associação pública, ou de direito privado”. R: Correto! 2. Entes participantes dos Consórcios Públicos
Os consórcios públicos são constituídos por Entes da Federação que se associam para a realização conjunta de atividades que interessem a todos eles. Ou seja, podem participar dos consórcios públicos a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Por exemplo, é possível que haja a formação de um consórcio público entre Municípios para a gestão associada de saneamento básico, já que esta é uma atividade que, por suas próprias características, exige o esforço conjunto de vários entes públicos limítrofes. Com efeito, o mau desempenho da atividade por um
ente pode causar sérios problemas de contaminação em um outro ente público.
ATENÇÃO: A Lei nº 11.107/05 trouxe uma restrição à participação da União em consórcios de que seja participante um município. Conforme o art. 1º, §2º, do diploma legal, a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Isto significa que é possível a participação concomitante da União e de um Município em um mesmo consórcio, desde que o Estado em que se situe o Município também seja consorciado. Por exemplo: É possível a existência de um consórcio em que sejam partes a União, o município de Porto Alegre e o município de Curitiba, desde que também sejam consorciados os Estados do Rio Grande do Sul e do Paraná.
Aplicação em concurso:
(PGM-São Bernardo do Campo) ”a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados”. R: Correto! (Câmara de Itaquaquecetuba - SP) “a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados”. R: Correto! 3. Formalidades para a instituição de um consórcio público
Para a constituição de um consórcio público, formaliza-se um protocolo de intenções, requer-se autorização legislativa e assina-se, propriamente, o contrato de consórcio.
O protocolo de intenções é uma espécie de minuta, proposta, do contrato de consórcio a ser assinado futuramente. Os Chefes do Poder Executivo dos entes que pretendem se consorciar formulam o protocolo de intenções, deixando claros diversos aspectos do futuro consórcio. Ressalte-se que, neste momento, ainda não há o consórcio, mas apenas a intenção de formalizá-lo. O art. 4º da Lei 11.107/2005 traz as cláusulas essenciais do protocolo de intenções. Este dispositivo deve ser lido integralmente pelo estudante, tendo em vista sua alta incidência em provas. Neste material, traremos alguns destaques sobre alguns incisos. Art. 4o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:
I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio;
Pelo dispositivo legal, os consórcios sempre teriam prazo determinado, já que seria uma cláusula essencial do protocolo de intenções a fixação de um prazo de duração. Ocorre que o art. 5º, I, do Decreto 6.017/2007, que regulamenta a aplicação da Lei 11.107/2005, prevê a possibilidade de prazo indeterminado. Atualmente, é pacífico que os consórcios públicos podem ter prazo indeterminado, não sendo obrigatória a definição de um prazo.
III – a indicação da área de atuação do consórcio;
Conforme o §1º do art. 4º, da Lei 11.107/2005, a área de atuação do consórcio público variará conforme a sua composição, independentemente de a União fazer parte ou não do consórcio.
a) Consórcio formado apenas por municípios: Área de atuação será os municípios;
b) Consórcio formado por município(s) e o Estado respectivo: Área de atuação será os municípios;
c) Consórcio formado por mais de um Estado ou Estado e Distrito Federal: área dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal;
d) Consórcio formado por Município e Distrito Federal: Área do município e do Distrito Federal.
IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;
Este tema será tratado em tópico próprio deste material.
VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado;
XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando:
a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público;
b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;
c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços;
d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados;
Via de regra, o principal objetivo da formação de um consórcio público é a gestão associada de serviços públicos de interesse comum entre os entes consorciados. O consórcio, ente personalizado, passa a ser competente inclusive para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.
Para a execução das atividades, os entes consorciados poderão ceder servidores ao Consórcio Público.
3.2 Autorização Legislativa
Conforme o art. 5º da Lei 11.107/2005, o contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. Ou seja, deve existir autorização legislativa, para a formalização do consórcio público.
O §4º do art. 5º da lei 11.107/05 traz uma hipótese excepcional em que o protocolo de intenções não precisará passar por análise posterior do Poder Legislativo: quando o ente da Federação, antes do protocolo de intenções, já formaliza por lei sua participação no consórcio. Ou seja, neste caso, a manifestação do Poder Legislativo é prévia, mas existe. Não há hipótese de consórcio público sem manifestação do Poder Legislativo, mas há casos em que esta é prévia ao protocolo de intenções.
E se um dos entes discordar de uma parte das cláusulas? Neste caso, é possível a ratificação com reserva, o que implicará consorciamento parcial ou condicionado, desde que a reserva seja aceita pelos demais consorciados.
E se o Poder Legislativo de um dos entes demorar muito para aprovar a participação no consórcio? Caso esse prazo ultrapasse 2 (dois)
anos, após a ratificação legislativa, a participação do ente dependerá de homologação da assembleia geral do consórcio público.
3.3 Formação do consórcio e sua personalidade jurídica
Após a ratificação legislativa, os entes assinarão o contrato e, se for o caso, procederão à personificação do consórcio público.
Diz-se que os entes procederão à personificação do consórcio apenas se for o caso pois os consórcios públicos podem ensejar pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, conforme foi estabelecido no protocolo de intenções.
Caso se opte pela instituição de uma pessoa jurídica de direito público, será formada uma associação pública, modalidade de autarquia. Tal autarquia integrará a Administração Pública indireta de todos os entes federativos consorciados, dando ensejo ao que a doutrina classifica como autarquia multifederativa ou interfedeativa. Neste caso, tal qual as autarquias comuns, a personalidade jurídica da associação pública se iniciará com a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, conforme art. 6º, I, da Lei 11.107/2005.
Aplicação em concurso: (IPC - Procurador) “O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a Administração indireta de todos os entes da Federação consorciados”. R: Correto!
(PGE-MS) “O consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, e integrará a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados”. R: Correto!
Por outro lado, é possível que o consórcio público seja criado como pessoa jurídica de direito privado, caso em que a personalidade jurídica apenas será iniciada com a inscrição dos atos constitutivos no registro próprio, conforme interpretação conjunta do art. 6º, II, da Lei nº 11.107/05 e do art. 45, do Código Civil. Mesmo nos casos em que constituam pessoa jurídica de direito privado, haverá derrogações decorrentes do regime público, de forma que os consórcios de direito privado observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Aplicação em concurso: (PGM - Paranavaí): “O consórcio público poderá se constituir em pessoa jurídica de direito privado”. R: Correto!
4. Contrato de Rateio
Contrato de Rateio é o instrumento jurídico necessário para que os entes consorciados repassem recursos financeiros ao consórcio público, para que este desenvolva regularmente suas atividades.
O contrato de rateio é celebrado pelos entes consorciados em cada exercício financeiro (ou seja, a cada ano civil, nos termos do art. 34 da Lei 4.320/64). Como os recursos financeiros destinados ao consórcio devem possuir dotação orçamentária própria, a regra geral será a de que o contrato de rateio terá vigência não superior a um ano. Isto porque a lei orçamentária anual, e as respectivas dotações, tem vigência anual.
A lei 11.107/05 traz, porém, duas exceções à regra da anualidade da vigência do contrato de rateio: a) contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações
contemplados em plano plurianual e b) gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.
Aplicação em concurso: (Vunesp): “O prazo de vigência do contrato de rateio não será superior ao de vigência das dotações que o suportam, com exceção dos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual”. Correto!
Nos termos do at. 8º, §5º, da Lei 11.107/05, poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio. Atente-se bem para as especificidades: para que possa ocorrer a exclusão, esta deveser obrigatoriamente precedida de suspensão. Ademais, o ente que não consignar dotação em sua lei orçamentária anual poderá fazê-lo, sem penalidae, por meio de crédito adicional.
5. Contrato de Programa
Os entes da federação e as respectivas entidades da aministração indireta podem contrair obrigações para com outros entes da federação ou consórcio público no âmbito da gestão associada de serviços públicos. O instrumento a ser utilizado será o contrato de programa.
Por meio do contrato de programa, um ente pode comprometer-se à prestação de srviços públicos ou à transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
Há, no entanto, um limite legal às atividades que podem ser delegadas pela via do contrato de programa. Com efeito, o §13 do art. 13 da Lei 11.107/05 veda que sejam atribuídas ao contratado o exercício dos
poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados. A vedação legal busca evitar que os entes contratados dominem completamente a atividade por eles exercida, retirando as competências constitucionais do ente contratante de planejar, regular e fiscalizar determinado serviço público.
Outro ponto relevante para as provas é o §4º, do art. 13, da Lei 11.107/05. Segundo este dispositivo, o contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos, instituindo o que a doutrina convencionou chamar de ultratividade do contrato de programa.
6. Jurisprudência fundamental para concursos de advocacia pública. Os consórcios públicos e a intranscendência subjetivas das sanções.
Imagine-se um consórcio entre os municípios de Recife e Olinda, o Estado de Pernambuco e a União. Pela via do contrato de rateio, a União obrigou-se a transferir determinada quantia ao consórcio. Em consulta ao CAUC (Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias), a União constatou que o Município de Olinda uma pendência. Por isso, negou a transferência dos recursos ao consórcio, afirmando que o município de Olinda seria também beneficiado e isso seria uma forma de burlar a vedação à transferência voluntária.
Analisando o caso, o STF entendeu que não agiu corretamente a União, com base em um argumento central: o consórcio público dá ensejo a uma pessoa jurídica distinta, de modo que esta pessoa jurídica não se confunde com os entes consorciados e não pode ser penalizada por conduta apenas a estes imputável. É a consagração do princípio da intranscedência subjetiva das sanções, consagrada no art. 5º, XLV, da CF,
segundo o qual as penalidades apenas afetarão aqueles que lhe deram causa, não afetando, via de regra, terceiros. Observe-se a ementa do julgado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONSÓRCIO PÚBLICO. CONTRATO DE REPASSE FIRMADO COM A UNIÃO. ART. 25 DA LC. N. 101/2000. INTERESSE DE AGIR. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL E UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. MUNICÍPIOS CONSORCIADOS. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS SANÇÕES.
1. Recurso especial em que se discute: a) interesse de agir da parte recorrida; b) legitimidade passiva ad causam da União e da Caixa Econômica Federal em processos que discutam transferências voluntárias e inscrição no CAUC; e c) possibilidade de um Consórcio Público (Consórcio Intermunicipal para o Desenvolvimento do Território do Vale do Rio das Cinzas - CIVARC) formalizar contrato de repasse com União, mesmo que alguns de seus municípios estejam inadimplentes no CAUC.
2. Caso em que a Caixa Econômica Federal foi excluída do processo e determinado que eventuais pendências de municípios integrantes do referido consórcio não sejam consideradas na análise da viabilidade de formalização de convênio. Ressalvou-se que o efetivo repasse de verbas mediante a celebração de convênios constitui modalidade de transferência voluntária, devendo haver manifestação favorável da Administração Pública Federal.
3. Inviável a análise de ausência de interesse de agir trazida no especial quando esta exige a interpretação
de cláusulas contratuais ou a incursão no universo fático-probatório, ante ao óbice trazido pelas Súmulas 5 e 7 deste Superior Tribunal de Justiça.
4. É vitável qualquer interpretação que afaste do ente transferidor, a União no caso, a legitimidade para responder a ações que discutam a transferência voluntária do art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Apesar de a Caixa, na qualidade de mandatária da União, proceder o exame da documentação referente à regularidade do ente federado, as verbas orçamentárias saem do patrimônio da União, sendo este diretamente vinculado ao objeto do litígio. Em um caso ou outro, poder-se-ia dizer que a Caixa Econômica Federal poderia integrar o polo passivo da ação juntamente com a União, mas, de forma alguma, poderia dizer-se que a Empresa Pública seria exclusivamente legitimada em tal tipo de ação. Não se observa, inclusive, litisconsórcio passivo necessário, ante a ausência de qualquer disposição legal ou natureza da relação jurídica que justifique sua obrigatória intervenção no processo (art. 47 do Código de Processo Civil).
5. Segundo princípio da intranscendência das sanções, penalidades e restrições de ordem jurídica não podem superar a dimensão estritamente pessoal do infrator. O §1° do art. 1° da Lei n.
11.107/2005 atribui personalidade jurídica própria aos consórcios públicos. Tais entes possuem autonomia administrativa, financeira e orçamentária, não havendo falar em exceção ao princípio da intranscendência no caso.
6. A sentença de primeiro grau ressalvou que o efetivo repasse de verbas ao consórcio, mediante a celebração
de convênios na modalidade de transferência voluntária, depende de manifestação favorável da Administração Pública Federal, não havendo falar em violação da independência dos poderes no caso em questão.
Recurso especial improvido.
(REsp 1463921/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 15/02/2016)
7. Dispensa de Licitação:
De acordo com a Lei 8.666/93, existe a possibilidade de contratação dos consórcios públicos por meio de dispensa de licitação. Vejamos:
Art. 24. É dispensável a licitação:
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
Aplicação em concursos públicos: (MP-SC 2019) “Os consórcios públicos previstos na Lei n. 11.107/2005 poderão ser contratados pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados por meio de licitação”. R: Falso!
1. Via de regra, a responsabilidade do agente público não é pessoal, apenas ocorre quando atua em desconformidade com a lei, os estatutos ou decisão da assembleia-geral.
2. Aos consórcios públicos, é PERMITIDO firmar convênios, contratos e acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo.
3. O regime de pessoal pode ser celetista ou estatutário. Neste sentido (PGF): "Embora o consórcio público possa adquirir personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, em ambas as hipóteses a contratação de pessoal deverá ser regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, pois a legislação veda a admissão de pessoal no regime estatutário". Falso!
4. Lembrar que é preciso autorização legislativa. Neste sentido (CESPE): "Embora o consórcio público possa adquirir personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, em ambas as hipóteses a contratação de pessoal deverá ser regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, pois a legislação veda a admissão de pessoal no regime estatutário". Correto! 5. A CESPE considera que a natureza jurídica do consórcio é associação pública. Quando a questão nada mencionar, devemos marcar como correta. Vejamos: "Consórcio formado por municípios para preservar rio que abastece a população da região constitui exemplo de associação pública".
de Direito Público -> Associação Pública
de Direito Privado -> Associação Civil. Fundamento: Art. 15. No que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis.
6. Os consórcios podem ser contratados com DISPENSA de licitação. Atenção!
7. É possível a cessão de servidores públicos aos consórcios. 8. Os consórcios devem respeitar as normas de direito financeiro.
9. (PGM-Maricá/RJ) Q: “não podem promover desapropriações”. R: Falso! Vejamos o que dispõe a legislação: “§ 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público”.
10. Os Municípios poderão executar, por meio de consórcio público, ações ou programas a que sejam beneficiados por meio de transferências voluntárias da União (Vunesp).
