UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE - UFCG CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CCJS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO - UAD
JOSÉ WALTER PAIXÃO DE SIQUEIRA
A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA E SUA APLICAÇÃO PRÁTICA NO DIREITO PENAL
SOUSA 2016
A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA E SUA APLICAÇÃO PRÁTICA NO DIREITO PENAL
Trabalho monográfico apresentado ao curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais, da Universidade Federal de Campina Grande, em cumprimento dos requisitos necessários para obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Allison Haley dos Santos
SOUSA 2016
A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA E SUA APLICAÇÃO PRÁTICA NO DIREITO PENAL
Trabalho monográfico apresentado ao curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais, da Universidade Federal de Campina Grande, em cumprimento dos requisitos necessários para obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Allison Haley dos Santos
Data de aprovação: _________________
Banca Examinadora:
___________________________________________________________________ Orientador: Allison Haley dos Santos
____________________________________________________________________ Examinador (a)
___________________________________________________________________ Examinador (a)
Dedico este trabalho a Deus e aos meus pais, Valter e Lourdes.
Chegar até aqui não foi fácil. Elaborar uma monografia demanda tempo, dedicação e paciência. Existem dias que você está empolgado e outros que você passa várias horas em frente ao computador imaginando no que digitar. Foram muitos momentos em que pensei que não conseguiria terminá-la.
Os estudos, a faculdade, o estágio e minha preparação para a prova de capacidade física da Polícia Civil de Pernambuco foram bem cansativos, e chegar ao final do dia com disposição de enfrentar um tema que não possui muito material na doutrina foi desafiante. Porém Deus, em sua infinita bondade, prepara tudo para que aconteça da melhor forma e, por isso mesmo, agradeço primeiramente a Ele, por renovar minhas forças a cada momento em que eu pensei que não conseguiria.
Agradeço aos meus pais por seus esforços em dar um estudo de qualidade a mim. Pela paciência que tiveram comigo e por sempre se dedicarem para que eu pudesse me tornar na pessoa que eu sou hoje. Tudo o que aprendi foi com eles.
Agradeço à minha namorada, Maria Luiza, que foi a pessoa que acompanhou o meu dia a dia no desenvolvimento deste trabalho. Agradeço pelos momentos em que ela me apoiou e pelos momentos de cobrança na hora que eu não estava disposto a fazer a monografia. A importância dela foi curial para que eu tivesse êxito em minha jornada. O estresse, o cansaço e a falta de motivação chegavam todos os dias, e ela com o seu brilho e sorriso no rosto espantava todas as adversidades do cotidiano. Sem o amor e o carinho dela, tudo seria mais difícil.
Agradeço também aos meus amigos Anderson, Aulleon e Rafael, com quem compartilhei bons momentos desde o começo da jornada acadêmica. Os dias em Sousa, longe da família e da cidade natal, não seriam a mesma coisa sem eles.
Agradeço ao meu irmão, Jonathan, por sempre estar ao meu lado, mesmo na distância; por torcer pela minha vitória e comemorar quando alcançada. Muitas vezes precisei dele, e mesmo morando distante ele me ajudava em momentos importantes.
Por fim, agradeço a todos que tive o privilégio de conviver nos meus quase dois anos de estágio na AGU/PFE: estagiários e Procuradores. Muito mais do que conhecimento jurídico eu tive, com vocês eu tive experiências de vida e de amizade. Foi gratificante ter conseguido aquela aprovação em 2014, e dividir meus dias com todos vocês.
Agradeço a todos os que tive o privilégio de conhecer nesses 6 anos de faculdade. Essa conquista é de todos que estão presentes em minha vida!
A grandeza vem não quando as coisas sempre vão bem para você, mas a grandeza vem quando você é realmente testado, quando você sofre alguns golpes, algumas decepções, quando a tristeza chega. Porque apenas se você esteve nos mais profundos vales você poderá um dia saber o quão magnífico é se estar no topo da mais alta montanha.
A Teoria da Cegueira Deliberada, que possui origem inglesa e norte americana, tem como escopo resolver casos onde o agente alega o mero desconhecimento sobre a ilicitude de bens ou valores, mas aufere vantagens sobre eles, se mantendo inerte. A teoria vem sendo utilizada em vários sistemas judiciais, não somente nos Estados Unidos e Inglaterra, mas também em países como a Espanha e o Brasil que adotam o sistema civil law. São poucos os doutrinadores brasileiros que retratam a teoria em questão. Na jurisprudência brasileira a cegueira deliberada não tem aplicabilidade desvairada, os tribunais que a adotam têm certo receio, pois ela possui uma certa proximidade com a responsabilidade penal objetiva. No entanto, a doutrina e jurisprudência já aplicam a teoria com base nas circunstâncias fáticas e probatórias de cada caso concreto. Em virtude disto, é necessário fazer uma análise pormenorizada acerca da compatibilidade da teoria da cegueira deliberada com o Direito penal brasileiro, a fim de se verificar a possibilidade de sua aplicação. Para se alcançar tal objetivo, o presente estudo utiliza-se do método de abordagem dedutivo, bem como do método de procedimento do tipo comparativo, e a pesquisa documental. A técnica de pesquisa adotada consiste na documentação indireta, através da pesquisa bibliográfica, traduzindo-se, pois, na análise de dispositivos legais, doutrinas especializadas, bem como artigos e monografias acerca do tema. Para a compreensão sistemática do presente trabalho, serão analisadas as condutas que o código penal brasileiro comtempla, pois, compreender este cenário é importante para entender a dificuldade que a aplicação da cegueira deliberada encontra em nosso país. Por fim, o estudo de casos práticos e o entendimento dominante na jurisprudência serão apresentados com o objetivo de demonstrar como a teoria é tratada pelos tribunais pátrios. Destarte, a doutrina em análise merece maior atenção e estudos, pois ela é de grande valia para a inibição de grandes esquemas criminosos e a evolução do direito penal, porém sua aplicação deve ser feita com critérios justos e razoáveis, de modo a evitar a responsabilidade penal objetiva.
ABSTRACT
The Willful Blindness, which has English origin and North-American, is intended to solve cases where the agent claims the mere ignorance on the unlawfulness of goods or values, but receives a benefit on them, keeping inert. The theory has been used in various legal systems, not only in the United States and England, but also in countries like Spain and Brazil that adopt the system civil law. Few Brazilian scholars who portray the theory in question. Under Brazilian law the deliberate blindness has not uncontrolled applicability, the courts that adopt have certain fear, because it has a certain proximity to the objective criminal liability. However,the doctrine and jurisprudence already apply the theory based on factual circumstances and evidentiary of each case. Because of that, it is necessary to make a detailed analysis on the compatibility of the theory of deliberate blindness with the Brazilian criminal law. To achieve this goal, this study makes use of a deductive approach method, comparing and contrasting documented evidence. Analysis of legal provisions, specialized doctrines, as well as articles and monographs on the subject will be presented. Well, for the systemic understanding of this work the pipes will be analyzed that the Brazilian penal code includes, therefore understand a scenario it is important to understand the difficulties that the implementation of willful blindness is in our country. Finally, the study of practical cases and the dominant understanding in the law will be presented in order to demonstrate how the theory is treated by patriotic courts.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 ESTUDO APLICADO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA ... 14
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO DIREITO ESTRANGEIRO ... 15
2.2 A ORIGEM DO WILLFUL BLINDNESS NO BRASIL ... 20
2.3 REQUISITOS DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA ... 28
3 FORMAS DE CONDUTA E SUAS TEORIAS ... 32
3.1 O DOLO NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO ... 35
3.2 O CONCEITO DE CULPA E OS SEUS ELEMENTOS ... 38
3.3 A CLASSIFICAÇÃO DAS CONDUTAS DOLOSAS E CULPOSAS E SUAS DISTINÇÕES PRÁTICAS ... 41
4 ESTUDO PRÁTICO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO BRASIL48 4.1 A OPERAÇÃO LAVA JATO E A SUA IMPORTÂNCIA SOBRE A DOUTRINA DO WILLFUL BLINDNESS NO BRASIL ... 50
4.2 CRIMES DIVERSOS DA LAVAGEM DE DINHEIRO ... 54
4.3 DÚVIDAS DE VALIDADE DA CEGUEIRA DELIBERADA ... 64
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 67
1 INTRODUÇÃO
A chamada “Teoria da Cegueira Deliberada”, também conhecida como “Willful Blindness Doctrine” (Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (Instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (Doutrina do ato de ignorância consciente), é uma teoria em que sua aplicação é bastante controversa no âmbito dos tribunais brasileiros. Sua origem remonta à Suprema Corte dos Estados Unidos, e possui como objeto de estudo, situações nas quais o agente finge não enxergar a ilicitude da origem de bens e outros valores, com a intenção deliberada de auferir vantagens.
Sendo assim, é possível vislumbrar sua aplicação em várias situações que foram levadas à apreciação pelo poder judiciário, e fazer uma indagação pormenorizada sobre sua validade. O estudo tem como enfoque primordial, as dificuldades que esta doutrina estrangeira encontra em nosso ordenamento jurídico penal, haja vista que ela expõe uma possível responsabilidade penal objetiva.
Esta responsabilidade se baseia na possibilidade de o agente responder pela conduta, mesmo com a ausência de dolo ou culpa, em relação ao resultado, o que contraria a doutrina do Direito Penal, fundada na responsabilidade pessoal e na culpabilidade. Sua aplicação é excepcionalmente aceita no ordenamento jurídico pátrio, em casos teratológicos, em que se pressupõe uma verdadeira conduta baseada no dolo eventual.
Para alcançar os objetivos traçados, o presente trabalho utilizará o método dedutivo de abordagem, ou seja, partindo-se do geral chegar-se-á aos fenômenos particulares (conexão descendente). Os princípios e regras contidos no código penal (geral) são colocados, pois, como parâmetro para discussão acerca de sua violação à medida que se questiona a aplicação da cegueira deliberada em no ordenamento penal brasileiro.
No tocante aos métodos de procedimento (procedimentos técnicos a serem seguidos pelo pesquisador dentro de determinada área de conhecimento), o trabalho se utilizará do método comparativo, de modo que através de comparações, objetiva-se a verificação de semelhanças e a explicação de divergências. E a pesquisa documental, voltada ao estudo das decisões judiciais relacionadas à temática ora trabalhada.
Ademais, a técnica de pesquisa utilizada será por meio de documentação indireta, do tipo pesquisa bibliográfica, ou seja, quando elaborada a partir de material já publicado sobre o tema. No presente trabalho, de forma específica, será por meio da análise dos dispositivos legais (do Direito Brasileiro e do Direito Estrangeiro/Comparado), da doutrina especializada e de
áreas afins, bem como da leitura e análise de artigos científicos, revistas, monografias, entre outros
Para estudar a validade da referida teoria diante da legislação penal, será necessário: 1) no capítulo 1: analisar a teoria da cegueira deliberada; a sua origem e evolução histórica; o seu desenvolvimento no Brasil e os pressupostos para a sua aplicação;
2) no capítulo 2: analisar o elemento Dolo, suas teorias, elementos e espécies; o elemento Culpa, suas definições, espécies e conceito e a diferença entre dolo eventual e culpa consciente. Buscar-se-á, então, delinear os contornos do dolo no cenário jurídico-penal brasileiro, analisando os perfis legislativo e doutrinário para tanto.
3) por fim, no capítulo 3 será necessário analisar casos concretos em que a teoria foi aplicada pelo Tribunais Brasileiros, o entendimento dominante acerca do assunto e sua validade jurídico-penal.
2 ESTUDO APLICADO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA
A aplicação da teoria supramencionada possui maior incidência em casos de lavagem de capitais. Recentemente também começou a ser adotada em crime eleitorais no Brasil, assim como em outros tipos penais. Um dos maiores exemplos de sua aplicação está presente na operação Lava Jato, que é uma das maiores investigações de corrupção e lavagem de dinheiro que a sociedade brasileira já sofreu.
O juiz federal Sérgio Fernando Moro é o brasileiro de maior expoente atual desta teoria, e em várias etapas da operação Lava Jato o referido magistrado a adotou. O julgamento da Ação Penal nº 470 (que ficou nacionalmente conhecida como “caso mensalão”) também possuiu bastante visibilidade na mídia nacional. Outro caso emblemático foi na condenação por lavagem de capitais nos autos do Processo Criminal n° 2005.81.00.014586-0, relativo à subtração da quantia de R$ 164.755.150,00 (cento e sessenta e quatro milhões, setecentos e cinquenta e cinco mil, cento e cinquenta de reais) do interior do Banco Central do Brasil localizado na cidade de Fortaleza/CE, cuja sentença em primeira instância foi proferida pelo Juiz Federal Danilo Fontenelle Sampaio1.
Referida teoria foi utilizada como fundamento para a condenação de dois empresários, proprietários de uma concessionária de veículos, pela prática do crime do art. 1°, V e VII,§ 1°, I,§ 2°, I e IL da Lei 9.613/98, em virtude de terem recebido a quantia de R$ 980.000,00 (novecentos e oitenta mil reais), em notas de cinquenta reais em sacos de náilon, pela compra de 11 (onze) veículos, dentre eles 03 (três) Mitsubish L200, 02 (dois) Mitsubish Pajero Sport, e 01 (um) pajero Full, sendo que os acusados teriam recebido a quantia sem questionamento, nem mesmo quando a quantia de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) foi deixada pelo intermediário para "futuras compras", tendo também se abstido de comunicar às autoridades responsáveis a movimentação suspeita.
No entanto, apenas para esclarecer o desfecho do julgamento em questão, em segunda instância, o TRF da 5º Região entendeu que a teoria ora em análise seria aplicável somente aos delitos que admitem dolo eventual. Logo, como o caso específico era referente ao tipo previsto no art. 1º, §2º, da lei 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro), no qual somente era possível o dolo direto, aquela sentença de primeira instância não foi mantida2.
1 JUSTIÇA FEDERAL NO CEARÁ. 11ª VARA. nº 2005.81.00.014586-0. Juiz Titular Danilo Fontenelle Sampaio. 28.6.2007. Fortaleza – CE.
2 Os dois vendedores foram absolvidos em segunda instância, sob entendimento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região de que o crime previsto no inciso II, §2°, do art. 1º da Lei 9.613/98, exige a ciência expressa e não
Ainda que reformado para afastar a aplicação da cegueira deliberada, esse precedente merece ser citado porque é de suma importância para o desenvolvimento da teoria em nosso país, afinal coloca o dolo eventual como um elemento sine qua non, passando a ser uma exigência do direito brasileiro para sua aplicação. Para desenvolver um estudo detalhado, o primeiro capítulo irá tratar da origem desta teoria, sua evolução histórica e os pressupostos de aplicação.
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO DIREITO ESTRANGEIRO
A teoria da cegueira deliberada também é conhecida no meio doutrinário como teoria das instruções da avestruz, justamente devido ao fato de que o mencionado animal tem o costume de enterrar sua cabeça para não ver e ouvir as coisas que se passam a sua volta. É exatamente o que acontece com a pessoa que finge não saber que está praticando um ato ilícito; “enterra” a cabeça para não tomar conhecimento da natureza ou extensão deste ilícito
De acordo com Ira P. Robbins 3, a doutrina sobre a teoria começou a dar seus primeiros na Inglaterra, em 1861, no caso Regina vs. Sleep. No ano de 1875, o caso Bosley vs. Davies, também na Inglaterra, deu novo destaque à Willful Blindness. Depois dos precedentes citados na Inglaterra, em 1899, pela primeira vez, a teoria foi apreciada na Suprema Corte norte-americana, no caso Spurr vs. United States, em que se revisava a condenação de Spurr, presidente do Commercial National Bank of Nashville, condenado por ter certificado diversos cheques emitidos por um cliente cuja conta carecia de fundos. Com isto pode-se inferir que a teoria começou a dar seus primeiros passos em países que adotam a Common Law4. Esses três casos foram os mais importantes, mas não os únicos, para o desenvolvimento da teoria e a sua adoção por outros países.
se configura apenas pelo dolo eventual, afirmando como uma proximidade à responsabilidade penal objetiva a aplicação da teoria da cegueira deliberada nesse caso. Tribunal Regional Federal, 5ª Região. ACR 5520 CE 0014586-40.2005.4.05.8100. Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira. 09/09/2008.
3 ROBBINS, Ira P. The ostrich instruction: deliberate ignorance as a criminal mens rea. The Journal of Criminal Law Criminology. Northwestern University School of Law, USA, v. 81, Summer 1990, p. 191-234.
4 Common law (do inglês "direito comum") é o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos. Constitui, portanto, um sistema ou família do direito, diferente da família romano-germânica do direito, que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente
No caso Regina v. Sleep, o júri condenou o réu por estar em posse de produtos navais que estavam marcados com símbolo que deixava clara a propriedade do governo inglês. O júri entendeu que o acusado não detinha conhecimento da marca, mas possuía “razoáveis meios” de obter o conhecimento. Este julgamento foi um precedente para, caso ficasse comprovado que o acusado tivesse se abstido de obter algum conhecimento da origem de tais bens, a pena cabível poderia ser a mesma aos casos de conhecimento.
No caso de Davies, ele era proprietário de uma pensão e foi acusado de permitir jogos ilegais em suas instalações. Ele afirmou que não tinha conhecimento da prática dos atos ilícitos no estabelecimento. O Tribunal, todavia, discordou, afirmando que bastava haver circunstâncias a partir das quais se podia presumir que Davies ou os seus empregados eram coniventes com as atividades ilegais5.
Assim, até o final do século XIX, a Doutrina da Cegueira Deliberada foi estabelecida como uma alternativa ao conhecimento no ordenamento jurídico penal inglês. Os dois julgados mencionados serviram como precedentes para a sua adoção pelo sistema jurídico norte-americano. A Suprema Corte americana utiliza a doutrina no direito penal, e mais, aplica-a ao delito de lavagem de dinheiro com grande frequência.
Além do caso Spurr vs United States, de 1899, caso paradigmático envolvendo o tema, porém relacionado ao crime de tráfico de drogas, é o precedente United States vs J., em que o Sr. J. foi flagrado quando ingressava nos Estados Unidos, oriundo do México, transportando maconha em um compartimento secreto de seu carro. Apesar de o acusado ter declarado que não tinha consciência de que a droga estava no compartimento, concluiu-se que evitara deliberadamente um conhecimento positivo do tráfico para evitar eventual responsabilidade criminal.
O caso United States vs. Campell também possuiu grande repercussão. Este julgado, com bem descreve Gabriel Habib6, foi um evento que foi decidido pelo Quarto Circuito Federal, em que Campbell, vendedora do mercado imobiliário, foi denunciada pelo delito de lavagem de dinheiro, em razão de ter realizado um negócio jurídico de venda de um imóvel a um traficante de drogas que se fazia passar por pessoa de alto poder aquisitivo econômico, não revelando a Campbell a sua real atividade (tráfico de drogas). Realizaram a venda do imóvel no valor de U$ 182.500,00, dos quais U$ 60.000,00 foram pagos em dinheiro. O contrato foi realizado no valor correspondente à diferença.
5 ROBBINS, Ira P., The Ostrich Instruction: Deliberate Ignorance as a Criminal Mens Rea. The Journal of Criminal Law Criminology. Northwestern University School of Law, USA, vol. 81, 1990. p. p. 197.
Durante o julgamento, uma testemunha teria afirmado que Campbell disse que o dinheiro poderia ser proveniente de atividade ilícita de tráfico de drogas. Com base nessa informação e outras mais constantes dos autos do processo, o Júri Federal condenou Campbell pelo delito de lavagem de dinheiro, ao fundamento de que Campbell teria deliberadamente fechado os olhos para um fato evidente, para um fato que era óbvio, isso é, que o valor utilizado para pagar a compra do imóvel era derivado de origem ilícita.
lnconformada, Campbell recorreu e, em recurso de apelação, o Quarto Circuito Federal manteve a sua condenação, ao argumento segundo o qual o Governo dos Estados Unidos provou que Campbell deliberadamente evitou descobrir a origem ilícita dos valores empregados na compra do imóvel; que a operação de compra e venda realizada tinha a finalidade de lavar dinheiro sujo, isso é, transformar dinheiro proveniente do tráfico de drogas, em dinheiro limpo, dando-se a ele um aspecto de origem lícita.
Na América do Norte, a teoria em análise já foi aplicada também em um caso de violação aos direitos autorais, conhecida como In re Aimster Copyright Litigation. Nessa decisão, a Corte americana firmou o entendimento no sentido de que o acusado não poderia alegar em sua defesa que não tinha conhecimento sobre a violação dos direitos autorais nos arquivos disponibilizados por ele, conforme se depreende do seguinte trecho da decisão:
Nós também rejeitamos o argumento de Aimster no sentido de que o recurso de criptografia do serviço oferecido por Aimster o impedia de saber quais músicas estavam sendo copiadas pelos usuários de seu sistema. Dessa forma, não pode prosperar a alegação de que ele não tinha o conhecimento da atividade ilícita, o que é uma exigência para a responsabilização pela conduta de contribuir para a infração de direitos autorais. Cegueira voluntária é o conhecimento (…) é a situação em que o agente, sabendo ou suspeitando fortemente que ele está envolvido em negócios escusos ou ilícitos, toma medidas para se certificar que ele não vai adquirir o pleno conhecimento ou a exata natureza das transações realizadas para um intuito criminoso. Em United States v. Giovannetti (1990) restou estabelecido que o esforço deliberado para evitar o conhecimento da ilicitude é tudo que a lei exige para estabelecer a culpa do acusado. Em United States v. Josefik (1985), restou estabelecido que não querer saber porque se suspeita, pode ser, se não for o mesmo estado de espírito, o mesmo que a prática de uma conduta culposa. Em United States v. Diaz, o acusado deliberadamente isola-se da transação de drogas real para que pudesse negar o conhecimento da transação ilícita, o que fez, por vezes, ao se afastar da entrega efetiva da droga (…) O acusado não pode fugir as suas responsabilidades pela manobra, não pode sustentar a alegação de que o software de criptografia o impede de ter conhecimento da violação de direitos autorais, que ele fortemente suspeita que ocorre (…)suspeita essa de que todos os usuários do seu serviço são, de fato, infratores de direitos autorais”.7
7 Estados Unidos. Suprema Corte dos Estados Unidos. In re Aimster Copyright Litigation (2003). Disponível em: <http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/cyberlaw/inreaimster(9c6-30-03).htm>.
Portanto, nesse caso, o tribunal americano reconhecera que essa cegueira era voluntária, e condenou seus autores por considerá-los responsáveis pelas violações. Assim, durante a primeira metade do século XX, a incidência da willful blindness foi sendo expandida para abarcar outros casos8.
Importante salientar também que a doutrina norte-americana não é unânime quanto a aplicação ou não da teoria. Constata-se certa tendência de evitar o uso abusivo dela. Em recente decisão9, os juízes alegaram que a instrução da cegueira não pode ser aplicada a todo e qualquer caso, devendo sempre serem verificados certo requisitos que serão estudos em outro tópico.
Os juízes do caso supracitado assim entenderam:
“Nós acreditamos que estes pressupostos dão à cegueira deliberada um campo apropriadamente delimitado que transgride as barreiras da imprudência e negligência. Sob esta ótica, o réu ‘deliberadamente cego’ é aquele que desenvolve ações para evitar a confirmação de uma alta probabilidade de existência de conduta criminosa, sobre quem poder-se-á afirmar que possuía o conhecimento atual dos fatos críticos.”
Esta cautela reside no fato que a aplicação da cegueira deliberada pode permitir que haja uma condenação criminal em situações que o Estado falhe na produção de provas acerca do real conhecimento do réu sobre uma situação fática suspeita. Em outras palavras, a teoria permite que se presuma o conhecimento do acusado nos casos em que não há prova concreta do seu real envolvimento com a situação suspeita. Dessa forma, o réu pode ser condenado, apesar de não ter o real conhecimento da atividade criminosa. Ela cria um risco de que o júri condene o réu simplesmente porque acredita que o acusado não tenha se esforçado suficientemente para saber a verdade sobre os fatos.
Após a demonstração da origem da Teoria da Cegueira deliberada em países que adotam a common law, é importante desenvolver o seu estudo em países que adotam a civil law. O primeiro Estado que aplicou a teoria foi a Espanha. A sentença STS 5.288/200510, que também retratou um caso de lavagem de dinheiro, construiu o entendimento no sentido de possibilitar a condenação daquele que deliberadamente “fecha os olhos”:
8 RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. op. cit. p. 69.
9 MENTAL states: Chapter 5. 2001. p. 22. Disponível em: <http://www.ca3.uscourts.gov/ criminal jury/ Oct2011/Final%20update%20Chapter%205.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2016.
10 ESPANHA. Consejo General del Poder Judicial. Nº de recurso: 1.043/2004 nº de resolución: 1034/200. Ponente:
Francisco Monterde Ferrer. Madri, set 2005. Disponível
em:<http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1194992 &links=Francisco%20Monterde%20Ferrer&optimize=20051006&publicinterface=true>. Acesso em: 30 jul. 2016.
“En los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa. Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen, como cuando no lo hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas.”
Neste julgado foram condenados os réus Maurício e Gustavo, ambos acusados de usar as empresas Restauración S.L e Tuworld Inversora, S.A para lavagem de dinheiro. A sentença espanhola assim expôs:
“Excepto las ya referenciadas a nombre de "Restauraciones, S.L." y "Tuworld Inversora, S.A.". Ambas cuentas recibieron ingresos en efectivo por un total de 26.300.000 ptas. que a continuación fueron transferidas al extranjero con el siguiente detalle: a) Transferencia de 50.000 dólares (7.200.000 ptas.) siendo el beneficiario "Motores Internacionales" de Miami (USA). b) Transferencia de 75.000 dólares (11.100.000 ptas.) siendo beneficiaria la empresa "Dipasa Europa BV", de Amsterdam. c) Transferencia de 40.000 dólares (5.945.011 ptas.) a favor del Banco Intercontinental de Guayaquil (Ecuador) para abonar en la cta. que "Exportadora Spaglio", de Miami, tenía en dicho Banco. d) Dos traspasos por un total de 1.500.000 ptas. a la cuenta de no residente nº 00282.07.00036- 98, a nombre de Maite. Las cantidades ingresadas tanto en la cuenta de Mauricio como en las de Gustavo y que luego fueron transferidas al extranjero, le fueron facilitadas a Gustavo por Maite , ciudadana italiana actualmente sometida a proceso en Italia por delitos contra la salud Pública y blanqueo de capitales procedentes de dicho tráfico y a quien esta resolución en nada afecta. Consta en la documentación remitida a aquel Servicio Ejecutivo la existencia de una transferencia de 100.000 dólares efectuada por Maite para abonar en la cuenta 02-21222-002 de la empresa "Salazar Joyeros, S.A." de Panamá, adeudados el 11-1-1999 en la cuenta 3030-9 titulada por Maite. Consta igualmente que el también acusado Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y cuñado de Gustavo era la persona que pagó a la no residente, Maite , su contravalor en Ptas., para realizar la transferencia de los 100.000 dólares, única en que este acusado intervino. Las operaciones descritas tenían por objeto transferir dinero procedente del tráfico de sustancia estupefaciente, con conocimiento de esta circunstancia por parte del acusado Gustavo. El acusado Mauricio era consciente de que algo anómalo, irregular y dudoso existía en las operaciones que efectuaba; no obstante lo cual las realizó, con significativa dejación del cuidado y determinante abandono de las precauciones usuales del caso."
Também, no leading case11 STS 4.934/201212, julgado em 9 de julho de 2012, a suprema corte daquele país também utilizou esta teoria, autorizando o dolo eventual ao crime de lavagem, e consequentemente mantendo a condenação do recorrente. No decisum, utilizou-se também de precedentes do tribunal para apoiar a possibilidade em comento.
“Se entiende que el sujeto actúa con dolo eventual cuando ‘consideró seriamente y aceptó como altamente probable que el dinero tenía su origen en un delito’. Dentro del dolo eventual, ordinariamente se incluirá aquellos comportamientos de ‘ignorancia deliberada’ a los que se refiere la recurrida y sobre los que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones (entre otras SSTS 1637/99 de 10 de enero-2000 ;946/2002 de 22 de mayo ; 236/2003 de 17 de febrero ; 420/2003 de 20 de mayo ; 628/2003 de 30 de abril ; 785/2003 de 29 de mayo ; 16/2009 de 27 de enero etc.).”
Tais julgados demonstram a possibilidade da aplicação da instrução da cegueira deliberada aos países que adotam a civil law, que também inclui o Brasil. Na verdade, o problema todo está na aceitação do dolo eventual e, ademais, delimitar a imputação e os requisitos autorizadores da Willful Blindness no Direito Penal brasileiro. Em nosso país, sua aplicabilidade ainda é restrita aos casos de lavagem de dinheiro, receptação e crimes eleitorais e mais timidamente nos crimes de peculato, estelionato e sonegação fiscal.
2.2 A ORIGEM DO WILLFUL BLINDNESS NO BRASIL
Conforme já referido anteriormente, o primeiro caso em que foi adotada a Teoria da Cegueira Deliberada no Brasil foi na sentença que julgou o furto ocorrido no Banco Central, em Fortaleza - CE, na madrugada de 05 para 06 de agosto de 2005, em que uma quadrilha escavou um túnel de 89 metros, e furtou a quantia de R$ 164.755.150,00, em notas de R$ 50,00, monta que consagrou o assalto como o maior da história do país e o segundo maior roubo a banco do mundo.
11 Guido Fernando Silva Soares em sua obra Common Law: Introdução ao Direito dos EUA (1ª ed., 2ª tir., RT, 1999, 40-42p.) ensina que o leading case é "uma decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam" que "cria o precedente, com força obrigatória para casos futuros"
12 ESPANHA. Consejo General del Poder Judicial. Nº de recurso: 1.417/2011 nº de resolución: 557/2012. Ponente: Jose Ramon Soriano. Madri, jul. 2012. Disponível em: <http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action= contentpdf&databasematch=TS&reference=6448948&links=ignorancia%20y%20deliberada%20y%20blanqueo &optimize=20120723&publicinterface=true>. Acesso em: 01 ago. 2016
O plano do assalto foi traçado três meses antes do furto. Para ter acesso ao cofre do Banco Central, as três quadrilhas decidiram alugar uma casa próxima à sede do prédio. De lá, eles cavaram um túnel de 80 metros que deu acesso ao cofre do banco. Para ter localização exata de onde estava o dinheiro já usado, eles contaram com informações de um vigilante do prédio.
O Juiz Federal Danilo Fontenelle Sampaio expôs em sua sentença, que os donos da revenda de carros Brilhe Car, cometeram o delito previsto no artigo 1º parágrafo 2º, inciso I da LDD, pois utilizaram na atividade econômica valores que sabiam serem de origem ilícita. No tocante ao elemento subjetivo do tipo o juízo a quo colacionou o ensinamento do magistrado Sérgio Fernandes Moro:
“O art. 1.º, caput, da Lei 9.613/1998 exige o dolo genérico, ou seja, consciência e vontade de realização dos elementos objetivos do tipo penal, não exigindo nenhum elemento subjetivo adicional ou intencionalidade específica, bastando o querer do resultado típico. Para a lei brasileira, o crime é doloso "quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo" (art. 18, I, do CP). No dolo eventual, o sujeito ativo não conhece com certeza a existência dos elementos requeridos pelo tipo objetivo, duvidando da sua existência e, apesar disto, age, aceitando a possibilidade de sua existência. Em exposição ainda mais clara: "O dolo eventual, conceituado em termos correntes, é a conduta daquele que diz a si mesmo 'que agüente', 'que se incomode', 'se acontecer, azar', 'não me importo'. Observe-se que aqui não há uma aceitação do resultado como tal, e sim sua aceitação como possibilidade, como probabilidade”.13
No caso em questão, tomou-se como base a grande presunção da origem ilícita do dinheiro, pois foram adquiridos vários carros com uma grande quantidade de dinheiro em espécie, possuindo alta probabilidade de os compradores terem conseguido tal quantia por meio da prática de um crime. Os donos da concessionária certamente desconfiaram da conduta, e não procuraram meios para averiguar a ilicitude do numerário, eles poderiam ter agido de forma diversa, mas optaram pela inércia.
A ação penal de número 470 (mensalão), movida pelo Ministério Público no Supremo Tribunal Federal (STF), também abriu um vasto campo de visão para a aceitação da Willful Blindness no ordenamento jurídico pátrio. O ministro Celso de Mello, em seu voto, se posicionou no sentido de que era possível o dolo eventual para o caso em questão. A verdade é
13 JUSTIÇA FEDERAL NO CEARÁ. 11ª VARA. nº 2005.81.00.014586-0. Juiz Titular Danilo Fontenelle Sampaio. 28.6.2007. Fortaleza – CE
que a comunidade jurídica fez do julgado objeto de intensos estudos, debates e análises. Mais uma vez, a polêmica sobre a validade da teoria foi questionada.
O Juiz Sérgio Moro, a título de exemplou, também trouxe à tona a referida Teoria, quando analisou o caso do Deputado Eduardo Cunha e de sua esposa, Cláudia Cordeiro Cruz, tendo em vista que, de acordo com as investigações, Cláudia foi favorecida, por meio de contas na Suíça, de parte de valores de uma propina de cerca de US$ 1,5 milhão recebida pelo marido. Cláudia Cruz afirmou categoricamente não saber da origem dos valores recebidos do marido, acreditando que fossem oriundos de suas remunerações como deputado.
Antes da modificação na LDD em 2012, não era fácil aplicar a possibilidade da realização do ilícito através do dolo eventual. Até esse período a dispositivo legal era claro no sentido de que o sujeito deveria agir com a intenção direta de ocultar ou dissimular a origem delitiva dos bens e valores.
Com a inovação legislativa foram retiradas três palavras contidas no primeiro artigo da Lei nº 9.613/1998, em seu § 2º. A expressão “utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo” foi alterada para “ utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal”, e isto expandiu a interpretação dos elementos subjetivos necessários ao delito de lavagem de dinheiro.14
O dispositivo indicava expressamente o dolo direto. A modificação suprimiu a referência ao conhecimento da origem infracional do bem. A supressão da expressão “que sabe” teve o claro objetivo de abarcar a punição por dolo eventual. Ou seja, o legislador estendeu a tipicidade àquele que tem grandes suspeitas da proveniência infracional dos bens, e ainda assim os utiliza na atividade econômica.
O direito penal, vivencia uma incessante cruzada para se firmar como um direito de equilíbrio. Em virtude disto, impõe-se aos legisladores, teóricos e intérpretes, grandes desafios que reclamam soluções para garantir a necessária proteção aos bens jurídicos mais importantes. No atual panorama mundial, o direito criminal somente logrará seu propósito se se propor a acompanhar as mudanças sociais, que tornam a sociedade cada vez mais propensa a riscos.
A exteriorização da teoria da cegueira deliberada para nosso direito penal é bastante relevante. Ela serve como importante instrumento para evoluir o alcance da norma, não de forma generalizada, sem antes analisar o caso concreto, mas para evitar que indivíduos usem
14BADARÓ, Gustavo Henrique; PIERPAOLO, Cruz Bottini. Lavagem de dinheiro. São Paulo: Revista dos
da simples alegação de desconhecimento de determinada conduta como instrumento de salvaguarda para deliberar vantagens sobre bens adquiridos de maneira ilegal.
É necessário abordar também a evolução do quadro normativo internacional, no combate ao crime da lavagem de dinheiro, pois ela também foi de suma importância para a aplicabilidade do Willful Blindness em terras brasileiras. O início desse panorama começou na década de 80 em diante, com elaborações de inúmeras convenções internacionais, visando conter o crime de lavagem de dinheiro. As mais importantes foram a convenção de Viena (1988), Palermo (2000) e Mérida (2003), que foram incorporadas formalmente no Brasil. Nesse sentido, tratando da normativa internacional, André Calegari15 (2015, p.49), afirma que:
“Embora a criminalização da lavagem de dinheiro tenha ocorrido recentemente, a atividade delituosa, em pouco tempo, passou a ser observada em diversos estados, ultrapassando qualquer barreira geográfica. Devido a essa evolução sem precedentes, a comunidade internacional passou a prestar atenção nessa evolução em larga escala, sentindo a necessidade de criar um sistema de proibição mundial, uma vez que as leis penais proibitivas replicadas nas nações não eram mais o suficiente para a contenção do delito. Essa cooperação internacional deve-se à mudança de paradigma da primazia da soberania nacional para a valorização dos atores internacionais. Como o crime não conhece fronteiras, torna-se muito difícil para um país combater unilateralmente a criminalidade, e é precisamente daí que surge a necessidade da cooperação internacional, que se dá através do regime internacional de combate ao crime de lavagem de capitais”.
A Convenção de Viena foi a primeira medida internacional adotada. Ela estabeleceu o combate ao tráfico de drogas e propôs um novo conceito sobre a lavagem de dinheiro e tal posicionamento foi pacificamente aceito por inúmeros Estados.
A convenção estabelecia que os países que aderissem ao tratado deveriam criar um tipo penal que pudesse responsabilizar o indivíduo que ocultasse bens ou valores oriundos do tráfico internacional de drogas.
Sob essa perspectiva de renovação, a Convenção de Viena apresentou um aperfeiçoamento para a cooperação internacional, pois o escopo do tráfico ilícito de drogas é ultrapassar fronteiras e a ação conjunta é um importante meio para extinguir as atividades internacionais do ilícito em questão. Tal posicionamento poderia reduzir o valor do capital das organizações criminosas, neutralizando-as16.
15 CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 49.
16 ANSELMO, Márcio Adriano. Lavagem de dinheiro e cooperação jurídica internacional. São Paulo. Saraiva. 2013. p. 70.
A Convenção foi confirmada pelo Brasil em 26 de junho de 1991, por meio do decreto nº 154/91, incorporando, assim, as suas normas. Sobre a convenção, se posiciona Calegari17 (2015, p.52):
“A convenção estrutura-se de modo a primeiro trazer as definições necessárias, passando então para a criminalização das condutas listadas no art. 3. Preambularmente, no que tange ao delito de lavagem de capitais, a convenção toma dois passos importantes: inicialmente, reconhece o caráter internacional do delito, e, procurando dar uma justificativa à inserção de artigos sobre a lavagem, traz a preocupação dos estados-membros com os valores e fortunas ilícitas que o tráfico de entorpecentes gera, destacando o perigo que esta monta gera ao “contaminar e corromper as estruturas da administração pública, as atividades comerciais e financeiras lícitas e a sociedade em todos os seus níveis”.
Mais de 10 anos depois da Convenção de Viena veio a Convenção de Palermo. Ela inovou nos crimes que poderiam ser admitidos como antecedentes ao crime de Lavagem de Dinheiro, e ampliou os crimes propostos pela Convenção de Viena, que se restringia apenas ao tráfico de drogas. As regras criadas por essa Convenção não se aplicavam apenas à lavagem de dinheiro, mas também aos crimes praticados por organizações criminosas. Neste ponto André Calegari (2015, p.63) leciona:
“A Convenção de Palermo, ao delinear o conceito de lavagem de dinheiro e das condutas puníveis, utilizou-se da mesma formulação contida na Convenção de Viena e na Diretiva 308/91. Um ponto importante, no entanto, é a aplicabilidade da Convenção, muito mais ampla do que a de Viena, uma vez que passa a considerar como delito antecedente, além do narcotráfico, a participação em grupo criminoso, a corrupção e a obstrução de justiça. A inovação reside no art. 1º, alínea b, c/c art. 3º, 1b, que expande o rol dos crimes antecedentes às chamadas infrações graves, que define como sendo “ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior”. Outra novidade consiste na possibilidade de persecução penal baseada em crimes antecedentes praticados em outros países, desde que respeitado o princípio da dupla incriminação”.18
A seu turno, o art. 18 da Convenção de Palermo também prevê a cooperação internacional para fins probatórios ou qualquer outro tipo de assistência compatível com o direito interno do Estado Requerido. Como pode-se observar, a convenção trouxe uma enorme
17 CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 52.
evolução ao combate do crime organizado e a lavagem de dinheiro. No ano de 2004, por meio do Decreto nº 5015/04, o Brasil incorporou ao sistema jurídico interno as regras estabelecidas na Convenção de Palermo.
Outro efeito da mencionada convenção pode ser observado na lei 9.613/98, pois nessa lei está expresso que não impede a aplicação da LD brasileira o fato de que a infração penal antecedente tenha sido praticada no exterior (LD, art. 2º, II), como no caso do ingresso não declarado de valores que haviam sido objeto de evasão de divisas no país de origem. O processo 20100300.035.674-0, julgado em 12/05/2011, que tramitou no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, aplicou este dispositivo, conforme transcrito abaixo:
PENAL E PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL EM QUE SE APURA
EVENTUAL ILICITUDE NA INTERNAÇÃO DE MOEDA
ESTRANGEIRA SEM DECLARAÇÃO. LEI Nº. 7.492/86. PRINCÍPIO DA
DUPLA INCRIMINAÇÃO. TRANSPORTE DE VULTOSA
QUANTIDADE DE MOEDAS EM ESPÉCIE, SEM UTILIZAÇÃO DA VIA BANCÁRIA, TRADUZ-SE EM EVIDÊNCIA DA PRÁTICA DO CRIME
DE LAVAGEM DE DINHEIRO. INDÍCIOS EXISTENTES.
COMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA.
I - Apesar de a entrada de moeda estrangeira no Território Nacional em desconformidade com a legislação ser irregular, a nossa Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro - Lei nº. 7.492/86 - não pune tal conduta como crime, tipificando, em seu artigo 22, apenas a operação irregular de câmbio com o fito de promover a evasão de divisas. Não obstante, consta dos autos que a evasão de divisas também é crime na Polônia, estando previsto como tal na Lei Cambial daquele País.
II - Atendido o princípio da dupla incriminação e constando o crime financeiro do rol dos delitos antecedentes à lavagem de dinheiro, afigura-se pertinente o prosseguimento das investigações acerca dos fatos objeto do inquérito policial.
IV - O transporte de vultosa quantidade de moedas em espécie, sem a utilização da via bancária, traduz-se em evidência da prática do crime de lavagem de dinheiro, quanto mais agregando-se a esta conduta o fato do papel moeda ter sido encontrado em fundo falso de mala e sem declaração. (Precedentes).
V - Presença de indícios do cometimento de crimes de competência da Vara Especializada, nos termos da Resolução nº. 314/03 e Provimento nº. 238/04.
Aplica-se ao crime em estudo o art. 7º, I, “b” e II, “a”, do CP, de modo que, atendidas as condições do § 2º, o delito é punível ainda que praticado no exterior, por conta do princípio
da justiça universal ou cosmopolita19, nesse sentido também é o julgamento nos autos do processo de número 2006.0300.111.807-920, decido no TRF da 3ª Região:
PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – ARTIGOS 1º, VI, DA LEI Nº 9.613/98 – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – INADMISSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS REFERENTES À INÉPCIA DA DENÚNCIA OU ATIPICIDADE DOS FATOS NARRADOS – TESE DEFENSIVA DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL BRASILEIRA AFASTADA – ORDEM DENEGADA.
1. Excepcionalmente, a ação penal poderia ser trancada em sede de habeas corpus caso fosse constatada, através de prova pré-constituída, a absoluta impossibilidade do paciente ter participado dos fatos delituosos descritos na exordial acusatória, o que não ocorre no caso concreto; ao contrário, verifica-se que a denúncia descreveu a participação do paciente como o autor da reestruturação do Bank of Europe, que teria sido utilizado para ocultar recursos oriundos das fraudes perpetradas no Banco Santos S/A, não sendo possível afirmar-se que a exordial acusatória não descreveu validamente a participação do paciente nos fatos e tampouco que narrou um fato penalmente indiferente. 4. A denúncia trata de fatos conexos aos praticados pelos dirigentes do Banco Santos S/A – gestão fraudulenta – cujo início de execução deu-se em território nacional e que lesam a solidez do Sistema Financeiro Nacional, incidindo, in casu, o princípio real, da defesa ou de proteção, hipótese de extraterritorialidade incondicionada prevista no artigo 7º, inciso I, alínea “b”, do Código Penal. Aliás, a competência da Justiça Federal brasileira se dá exatamente em razão do crime contra o Sistema Financeiro Nacional estar na base da imputação da lavagem de dinheiro perpetrada, nos termos do artigo 2º, inciso III,alínea “b”, da Lei nº 9.613/98. Além disso, o delito pelo qual o paciente foi denunciado insere-se num sistema de normas internacionais de combate a macrocriminalidade econômica – do qual o Brasil faz parte – aplicando-se o princípio da Justiça universal ou cosmopolita, elencado no artigo 7º, inciso II, alínea “a”, do estatuto repressivo.5. Ordem denegada.
Após a convenção de Palermo, em 2003, buscando um combate mais rígido à lavagem de dinheiro, foi assinada a Convenção de Mérida. O texto da convenção apresentou relevantes aspectos, transgredindo o campo do direito penal para abarcar a regulamentação administrativa e fiscalizatória de instituições financeiras, com o objetivo de controlar os valores e títulos de créditos que transpõem as fronteiras dos países.
A convenção foi introduzida no Brasil no ano de 2006, através do Decreto n° 5.687/06. Como consequência desta convenção, a alteração da lei 9.613/98 em 2012 trouxe inúmeros
19 Segundo ensina o Professor Rogério Sanches, pelo princípio da justiça penal universal o agente fica sujeito à lei penal do país onde for encontrado. Esse princípio rege normalmente os crimes em que o Brasil se obrigou a reprimir em Tratados, independentemente do local onde foi praticado, quem praticou ou contra quem for praticado. Exemplo: tráfico internacional.
dispositivos novos referentes ao controle administrativo de movimentações financeiras suspeitas.
Isto pode ser sentido nos arts. 9º e seguintes da lei 9.613/98, onde foram atribuídas às entidades fiscalizadoras e regulamentadoras do SFN, às pessoas físicas e jurídicas sujeitas à lei, determinadas atitudes, entre as quais são:
a) identificação de clientes e manutenção de cadastros (art. 10, I); b) manutenção de registros das transações (art. 10, II);
c) adoção de políticas, procedimentos e controles internos que permitam o cumprimento desses deveres (art. 10, III);
d) cadastramento no órgão supervisor ou no COAF;
e) atendimento às requisições formuladas pelo COAF (art. 10, V); f) comunicação de operações suspeitas (art. 10, II).
Além de regulamentar a atividade das pessoas sujeitas aos mecanismos de controle, cabe também aos órgãos de supervisão a tarefa de impor penalidades administrativas pelo descumprimento de tais obrigações. Em relação àqueles setores sujeitos às obrigações que não contam com um órgão de fiscalização específico, tais atividades são desempenhadas pelo COAF. Sendo assim, a fiscalização é distribuída da seguinte forma:
a) ao BACEN cabe a fiscalização de Instituições Financeiras, empresas de compra e venda de moeda estrangeira ou ouro, de arrendamento mercantil e administradoras de consórcios;
b) à CVM compete a fiscalização de corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários; bolsas de valores; bolsas de mercadorias e futuros;
c) à PREVIC é atribuída a fiscalização de entidades fechadas de previdência privada (fundos de pensão);
d) à SUSEP toca a fiscalização de entidades de seguro e capitalização;
e) finalmente, ao COAF, que tem a competência residual (art. 14, § 1º), incumbe fiscalizar empresas que exploram cartões de crédito, meios eletrônicos ou magnéticos para transferência de fundos, factoring, sorteios e promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis.
Diante do cenário internacional estudado, é possível perceber que há uma grande tendência de que a teoria em estudo passe a ganhar ainda mais adeptos nos ordenamentos jurídicos do mundo todo, eis que a lavagem de dinheiro serve como suporte para manutenção de várias organizações criminosas locais, regionais, nacionais e internacionais.
A lavagem de capitais é o alicerce da grande maioria de crimes praticados no mundo. Sua repressão merece ser rígida e controlada a todo custo. Nesta linha intelectiva, a cegueira deliberada possui o escopo de punir aqueles que usam o desconhecimento como forma de se beneficiar de bens ilícitos, porém é necessário analisar cada caso concreto e se ater a alguns requisitos que serão apresentados a seguir.
2.3 REQUISITOS DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA
Existem vários estudiosos da Cegueira Deliberada. O espanhol Ramon Ragués i Vallès é bastante citado por vários doutrinadores e possui bastante reconhecimento no meio acadêmico. Porém existem outros que não devem ser esquecidos, como os norte-americanos Husak e Callender21, que em 1994 abordaram que deveriam ser observados três pressupostos de efetivação da teoria em estudo.
Em primeiro lugar, a teoria deveria se restringir apenas a aqueles que tem boas razões objetivas para suspeitar de alguma atividade ilícita que esteja ocorrendo, não podendo ser aplicada a pessoas que não possam ter algum discernimento mental, como os enfermos mentais. Em segundo lugar, a informação sobre a ilicitude deve ser facilmente perceptível, por meios "viáveis, rápidos e ordinários". As provas do crime devem estar ao alcance do indivíduo sem maiores obstáculos. Não necessita de grandes e profundas investigações, pois na maioria dos casos o indivíduo não está na posição de garante.
O espanhol Ramon Ragués i Vallès22 faz uma análise mais detalhada do primeiro requisito, e sugere que este fator seja modificado para "falta de representação suficiente". Para ele existe a necessidade de que o sujeito tenha uma ausência de representação, apta à configuração do dolo, dos elementos do tipo. Assim, o sujeito que não tem a menor suspeita
21 HUSAK, Douglas N.; CALLENDER, Craig A. “Willful Ignorance, Knowledge, and the ‘Equal Culpability’ Thesis: a Study of the Deeper Significance of the Principle of Legality”, Winconsin Law Review, Madison, 1994. 22 RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. La ignorancia deliberada en derecho penal. Barcelona: Editora Atelier, 2007. p. 136-154.
acerca da concorrência dos elementos típicos, e os que embora tendo suspeita, esta seja ínfima e imprecisa, não é possível que tenha agido com dolo.
O terceiro requisito se refere ao fato do sujeito ter um motivo para se manter alienado: A vontade de se livrar da culpa caso seja descoberto. Porém os autores Husak e Callender não fazem uma distinção da ignorância entre pessoas que somente se mantiveram nessa inércia por estupidez e os que se omitiram por mera vontade.
Para fazer uma melhor análise o estudioso David Luban23, também nascido nos Estados Unidos, explicou de maneira mais detalhada esta subjetividade que Husak e Callender não se aprofundaram.
Para Luban24 a motivação do sujeito é o requisito mais importante e ele aborda várias distinções para uma melhor compreensão. O avestruz e a raposa são usadas por ele para explicar melhor a conduta do agente “deliberadamente cego”. O avestruz seria aquele que acredita que sua atitude é menos grave que a conduta que originou o ato ilegal, e por isso acredita que não esteja agindo de modo errado, acreditando que não possa ser culpado. O avestruz, segundo ele, seria o débil moral.
Já a raposa é o sujeito que não se importa com a situação, ele sabe que está diante de um negócio ilícito, mas não toma nenhuma atitude contrária. Pior ainda, ele se beneficia disto e já usa a suposta ignorância como escudo para se defender de eventuais condenações, é o típico indivíduo “Não quero nem saber, vou me aproveitar da situação, e se descobrirem vou dizer que não sabia de nada”.
Esta última situação, segundo o autor, seria ainda mais reprovável, pois acrescenta à consciência um elemento que a faz mais reprovável, por que a pessoa sabe que está perante algo ilegal, não faz nada a respeito e adiciona isto à sua decisão de auferir vantagens sobre a situação, usando a ignorância como proteção.
O empecilho desta subjetividade é que nunca se sabe com certeza a diferença entre quem é o avestruz e quem é a raposa, pois é necessário perquirir o comportamento do sujeito no momento de sua conduta.
Sobre esta problematização, André Calegari (2015, p. 96) comenta:
O requisito que desafia a acusação é, sem sombra de dúvida, a subjetividade do agente. O denominado comportamento positivo para evitar o conhecimento pleno pode vir a ser confundido pelo simples desinteresse, acarretando
23 Luban, no artigo “Contrieved Ignorance”, publicado no The German Law Journal em 1999, diferencia modalidades de ignorância deliberada, trazendo ideias que Ragués i Vallès reputa interessantes.
condenações de lavagem de dinheiro na modalidade culposa, o que evidentemente não é admitido em nosso ordenamento.
O grande problema resultante da aceitação do dolo eventual no delito de lavagem de capitais reside em sua proximidade com a culpa consciente, que, no caso, configuraria um indiferente penal, por ausência de previsão legal da modalidade culposa de lavagem no ordenamento pátrio.
Tanto no dolo eventual quanto na culpa consciente, o agente representa a produção do resultado como possível e, mesmo assim, pratica a conduta. Ocorre que, na culpa consciente, o agente, apesar de prever o resultado, confia levianamente na sua não ocorrência. Por outro lado, no dolo eventual, o agente se mostra indiferente, assumindo o risco de produzir o resultado.
Devido a essa linha tênue que distingue o dolo eventual da culpa consciente, somente por meio de elementos indicativos da intenção do agente será possível concluir quanto à presença do elemento subjetivo necessário à caracterização da lavagem de capitais.
Em relação a este aspecto esclarece Zaffaroni25 (2001, p.499):
"o limite entre o dolo eventual e a culpa com representação é um terreno movediço, embora mais no campo processual do que no penal. Em nossa ciência, o limite é dado pela aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, e, no campo processual, configura um problema de prova que, em caso de dúvida sobre a aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, imporá ao tribunal a consideração da existência da culpa, em razão do benefício da dúvida: in dubio pro reo".
Sendo assim, analisar a conduta do agente que age de maneira “deliberadamente cega” não é uma das tarefas mais fáceis. Para Ragués i Vallès, o desconhecimento na ignorância deliberada precisa ser uma decisão voluntária ou ao menos consciente. Quando a vontade estiver ausente estará caracterizada a ignorância, e nesta hipótese não será deliberada, mas proveniente de ocasiões diferentes da intenção, como a falta de atenção, para evitar maiores complicações e até mesmo por eficiência.
O agente precisa ter a intenção de se manter do estado de ignorância para proteger-se de eventual descoberta do delito e futura condenação, de modo que sempre poderá alegar que nada sabia a respeito. Bottini26,ao tratar de tal requisito, expõe que “o motivo da criação dos filtros
25 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2001. p. 499.
26 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A tal cegueira deliberada na lavagem de dinheiro. Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-set-04/direito-defesa-tal-cegueira-deliberada-lavagem-dinheiro>.
de cegueira deve ser precisamente evitar o conhecimento específico de atos infracionais penais”. Bottini resume com muita precisão os requisitos, ao referir:
“Em síntese, a cegueira deliberada somente é equiparada ao dolo eventual nos casos de criação consciente e voluntária de barreiras que evitem o conhecimento de indícios sobre a proveniência ilícita de bens, nos quais o agente represente a possibilidade da evitação recair sobre atos de lavagem de dinheiro.”
Moro (2010, p. 101) compartilha do mesmo pensamento, quando aduz que:
“o profissional da lavagem é usualmente indiferente à origem e natureza dos bens, direitos ou valores envolvidos. O conhecimento pleno da origem e da natureza criminosas é até mesmo indesejável porque pode prejudicar a alegação de desconhecimento em futura e eventual persecução penal. Desde que presentes os requisitos exigidos pela doutrina da “ignorância deliberada”, ou seja, a prova de que o agente tinha conhecimento da elevada probabilidade da natureza e origem criminosas dos bens, direitos e valores envolvidos, e quiçá, de que ele escolheu permanecer alheio ao conhecimento pleno desses fatos, não se vislumbra objeção jurídica ou moral para reputá-lo responsável pelo resultado delitivo.”27
Convém ressaltar também a opinião de MILKA PATRICIA, que em se tratando de cegueira deliberada, a autora afirma que o referido desconhecimento não deve resultar de erro ou negligência, caso contrário, estaria presente os institutos do erro de tipo e da culpa. Isso porque o desconhecimento deve advir de uma ignorância voluntária do agente, que deverá ser constatada a partir dos elementos e circunstâncias apresentados no processo criminal.28
Após o desenvolvimento da evolução histórica da teoria em análise, é necessário avançar sobre as formas de conduta adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, para uma melhor compreensão sobre os problemas encontrados da importação desta doutrina estrangeira para o Brasil.
27 MORO, Sérgio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 101.
28PATRICIA VINHAL DE LIMA, Milka. A admissibilidade do dolo eventual e a aplicabilidade da cegueira
deliberada no crime de lavagem de dinheiro, 2014, p. 16. Disponível em:<
3 FORMAS DE CONDUTA E SUAS TEORIAS
A voluntariedade no crime apresenta as formas de dolo ou de culpa. Uma corrente tradicional os incluía na culpabilidade. Hoje, porém, depois de adotado o finalismo29, tanto um quanto outro são elementos implícitos do tipo, integrando a conduta e gerando sua atipicidade em caso de ausência.
Dolo30 é a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Conforme preleciona Welzel, "toda ação consciente é conduzida pela decisão da ação, quer dizer, pela consciência do que se quer – o momento intelectual – e pela decisão a respeito de querer realizá-lo - o momento volitivo. Ambos os momentos, conjuntamente, como fatores configuradores de uma ação típica real, formam o dolo (= dolo do tipo)";31 ou, ainda, na lição de Zaffaroni, "dolo é uma vontade determinada que, como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinado."32
Aníbal Bruno ainda inclui dentre os componentes do conceito de dolo a consciência da ilicitude do comportamento do agente. Contudo, para os adeptos da corrente finalista, a qual o CP adota, o dolo pertence a ação final típica, constituindo seu aspecto subjetivo, ao passo que a consciência da ilicitude pertence a estrutura da culpabilidade, como um dos elementos necessários a formulação do juízo de reprovação. Portanto, o dolo e a potencial consciência da licitude são elementos que não se fundem em um só, pois cada qual pertence a estruturas diversas.
A culpa é o elemento normativo da conduta. A culpa é assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente. O tipo limita-se a dizer: "se o crime é culposo, a pena será de ... ", não descrevendo como seria a conduta culposa. A culpa, portanto, não está descrita, nem especificada, mas
29 Segundo a teoria finalista da ação, a infração penal só se constitui com conduta tipificada, antijurídica e culpável. A culpabilidade é pressuposto elementar sem o qual não se configura a infração, como na teoria causal, a única diferença é que na teoria finalista da ação considera-se inicialmente a consciência do agente, o que ele pensou no momento de praticar a conduta, se houve ou não intenção, e na teoria causal considera-se isto em última análise, pois não há como provar o pensamento do agente, e isto efetivamente diminui o caráter científico da Teoria.
30 Dissertando sobre as origens do dolo, Patricia Laurenzo Copello esclarece que o dolo, como pressuposto do delito, aparece pela primeira vez no Direito romano, onde foi concebido com perfis muito nítidos e definidos, identificando-o com a intenção ou, melhor ainda, com a má intenção ou malícia na realização do fato ilícito. Deste modo ficava superada a primitiva concepção do ilícito penal como mera causação objetiva de resultados, exigindo- se a 'intenção imoral dirigida a um fim antijurídico'- o 'dolus malus'- como fundamento para a aplicação da pena pública" (Dolo y conocimiento, p. 27).
31 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p. 77.
apenas prevista genericamente no tipo. Isso se deve ao fato da absoluta impossibilidade de o legislador antever todas as formas de realização culposa, pois seria mesmo impossível, por exemplo, tentar elencar todas as maneiras de se matar alguém culposamente.
É inimaginável de quantos modos diferentes a culpa pode apresentar-se na produção do resultado morte (atropelar por excesso de velocidade, disparar inadvertidamente arma carregada, ultrapassar em local proibido, deixar criança brincar com fio elétrico etc).
A culpa decorre, portanto, da comparação que se faz entre o comportamento realizado pelo sujeito no plano concreto e aquele que uma pessoa de prudência normal, mediana, teria naquelas mesmas circunstâncias.
As condutas, como foram apresentadas, são elementos do fato típico, e, uma vez ausente, não se pode falar em crime (nullum crimen sine conducta). Mas o que vem ser efetivamente conduta? Existem várias teorias, umas menos precisas e outras mais detalhadas. Basicamente existem três, que são abordadas por vários doutrinadores em seus livros de direto penal.
A Teoria Causalista (ou teoria causal naturalista, teoria clássica, teoria naturalística ou teoria mecanicista), idealizada por Franz von Liszt, Ernst von Beling e Gustav Radbruch, surge no início do século XIX e faz parte de um panorama científico marcado pelos ideais positivistas que, no âmbito científico, representavam a valorização do método empregado pelas ciências naturais, reinando as leis da causalidade (relação de causa-efeito).
A vontade, na perspectiva causalista, é composta de um aspecto externo, o movimento corporal do agente, e de um aspecto interno, vontade de fazer ou não fazer (conteúdo final da ação). A ação seria, portanto, composta de vontade, movimento corporal e resultado, porém a vontade não está relacionada à finalidade do agente, elemento analisado somente na culpabilidade.
Para a teoria causalista, o conceito analítico de crime é composto por três partes: fato típico, antijuridicidade e culpabilidade. É, portanto, tripartite. Com efeito, é somente no terceiro substrato do crime que se deve analisar o dolo ou culpa.
Aníbal Bruno, partidário da teoria causalista, deixa claro os fundamentos desta teoria:
"A ação pode definir-se como um comportamento humano voluntário que produz uma modificação no mundo exterior. [ ... ] Mas a vontade que constitui elemento do conceito é apenas aquela necessária para fazer do comportamento um ato próprio do agente, isto é, um acontecer que tem por impulso causal um processo interno volitivo e não simples ato reflexo. Não importa qual seja o conteúdo ou o alcance dessa vontade, sob o ponto de vista normativo. Se ela é eficaz para fazer o agente responsável, se é ilícita, se o agente tem consciência dessa ilicitude, esses já são problemas da culpabilidade. A sua