A História da Antropologia Jurídica Introdução
A interação entre a antropologia e o direito frutificou em rica produção
acadêmica e ramificações práticas. Todavia, esse intercâmbio interdisciplinar é pouco percebido e apreciado, tanto por juristas quanto por antropólogos. Em razão disso, esse panorama é um convite à introdução a um campo comum, sendo um esboço de sua história global, deixando sua história particular brasileira para outro ensaio. Nesse trabalho, ainda que a disciplina em
discussão receba a denominação antropologia jurídica, reconheço a validade das diferentes nuances de termos como antropologia do direito, antropologia legal, etnografia jurídica, etnojurisprudência, antropologia cultural forense e, talvez mais apropriadamente, antropologia e direito — como são normalmente mencionados na literatura especializada. Por ora, as distinções entre esses termos serão colocadas em parênteses, para retratar a história e teorias resultantes do contato entre o direito e a antropologia.
De uma forma ou de outra, mecanismos de resolução de disputa, normas de
socialização e de controle — desde as competições de canto dos Inuit
passando pelas sangrentas vendetas sicilianas até contratos pré-nupciais —
estão presentes em todas as sociedades, intrinsecamente ligadas à
organização política. Assim, uma definição apropriada de direito
compreendendo todos os mecanismos correlatos parece ser problemática na história da antropologia e direito. Em vista disso, uma definição restritiva sobre o que é o direito (e, consequentemente, a disciplina da antropologia jurídica) com razão seria suspeita de parcialidade. A disciplina antropologia jurídica tem uma aparência pós- moderna, contestando definições fixas, borrando as categorias e sendo interdisciplinar.
Como designação operacional nesse ensaio, a antropologia jurídica é o estudo fundado em métodos empíricos das regras e práticas humanas para garantir a noção de justiça (ou seu equivalente) de uma sociedade, com resultados interpretados por teorias que considerem o ser humano holisticamente.
Dentro da perspectiva da semiótica, a ciência que trata da transmissão dos significados, podemos verificar na estrutura geral do campo jurídico (Dimensões Conceituais do Direito. Curitiba, Ed Champagnat, 2008, 2ª Ed, p.72), que a antropologia e a história do direito ocupam um espaço alcançando duas perspectivas diferenciadas:
1) Uma perspectiva paradigmática: dentro da combinação ideólogo-filosófica, podemos verificar que a antropologia e a história do direito consistem em serem mensagens que retratam discursos de consistência, preocupadas que se encontram em encontrar, em primeiro lugar, aquela natureza humana mais compatível com suas características espirituais e sociais. Em segundo lugar, descortinar, através das épocas, os principais momentos da evolução ascendente do direito, perseguindo ideais de justiça e paz, dentro de uma perspectiva de realização de valores.
2) Uma perspectiva funcional: No que se refere à antropologia, trata-se de influir, através do direito, naqueles costumes e leis jurídicas que ainda se constituem em obstáculos para a verdadeira emancipação do ser humano como pessoa e como sociedade. Os ideais dos direitos humanos deverão ser os faróis a guiar arraigados costumes milenares, muitas vezes prejudiciais à liberdade, mantidos somente por preconceitos ideológicos ou pelos interesses inconfessáveis de governantes autoritários.
Sem dúvida, a antropologia jurídica tem um grande papel a exercer no esforço cultural da humanidade como um todo, dada a sua natureza comum de pessoas, ávidas por melhorar suas condições ainda deprimentes de vida individual e/ou coletiva.
Quanto a sua evolução histórica, o conhecimento dos fatos passados pode ser garantia para que não venhamos a cometer os mesmos erros, o que ao menos pode ser considerado um alívio diante de nosso possível pessimismo.
Como sinal positivo, a luta pela evolução jurídica dos povos começa a dar os primeiros sinais de sua globalização, pelo surgimento de tribunais
internacionais incubidos em promover os crimes recorrentes de genocídio e/ou massacres políticos coletivos, o que representa sem dúvida uma renovada esperança em sua contenção.
Raízes Clássicas
Vox populi vox Dei é um brocardo do direito romano que pode ser usado ao
poder político legítimo, portanto, o direito. No entanto, também oferece uma abertura para a investigação empírica sobre os sistemas jurídicos,
procedimentos processuais e aplicações da lei, ao examinar ao engajamento das pessoas através de métodos antropológicos.
Embora para se começar um panorama da antropologia jurídica qualquer Vox
populi vox Dei é um brocardo do direito romano que pode ser usado ao poder
político legítimo, portanto, o direito. No entanto, também oferece uma abertura para a investigação empírica sobre os sistemas jurídicos, procedimentos processuais e aplicações da lei, ao examinar ao engajamento das pessoas através de métodos antropológicos.
Emborapara se começar um panorama da antropologia jurídica qualquer ordenamento legal seja igualmente válido, a escolha do romano não é gratuita (McClintock, 2016). A abstração jurídica greco-romana era
extraordinariamente avançada em termos de complexidade e consciente da diferença jurídica entre as pessoas, ainda que não possamos dizer que
desenvolveram uma análise ao menos proto- etnológica das realidades legais. Simplesmente, não houve interesse dos romanos por outros sistemas jurídicos e nenhum inquérito sobre os aspectos holísticos do direito romano no que dizia respeito à sua sociedade. Um exemplo foi Tácito (55 — 120 d.C.), estudioso da lei e autor de Germânia. Esse observador atento do direito consuetudinário da população do além Reno não poderia ser chamado de um etnógrafo jurídico por não relacionar as instituições sociais e jurídicas do povo estudado.
sharia do islã, aprofundaram mais que os romanos na discussão entre o direito
e suas sociedades. Entre os muçulmanos, o reconhecimento de coexistência de diversos ordenamentos jurídicos era salvaguardado pelo instituto do dhimi. Enraizado nos etnarcas do helenismo e no direito das gentes dos romanos,o
dhimi era o direito intracomunitário dos cristãos e judeus em terras do islã. Com
suas próprias instituições jurídicas, leis e cortes o dhimi sobreviveu em arranjos políticos como millet otomano e nos diferentes estatutos pessoais das comunidades religiosas do Líbano de hoje.
As observações dos diversos costumes e instituições sociais entre diferentes povos feitas por pensadores perspicazes como Ibn Khaldun (1332— 1406) são ainda atuais. Isso foi constatado nos anos 1960 por administradores coloniais franceses, como Jacques Berque (1910— 1995) e René Maunier (1887— 1951) que com interesses na etnografia jurídica comparavam os costumes presentes no Magreb com registros contidos na monumental Muqaddimah
[Prolegômena] de Ibn Khaldun (1332 – 1406). Menos centrada no pluralismo
jurídico, mas no papel da lei em definir sua comunidade, no judaísmo rabínico desde o período dos tanaítas discutiu -se exaustivamente como aplicar a torá ao povo israelita, mantendo assim sua identidade meio a vizinhos quase sempre hostis.
Na Idade Média tardia e no Renascimento Ocidental, o conceito de “direito
natural” (Barnard, 2004) apareceu no pensamento de teólogos e juristas cristãos afirmando que há universais sobre a lei, que podem ser descobertos pela razão. A “redescoberta” dos antigos instrumentos legais contidos nas Institutas de Justiniano por estudiosos da Europa Ocidental durante o Renascimento levou para refinar hermenêutica jurídica, bem como familiaridade com o Outro. Como consequência, após um longo período vivendo sob a lei islâmica, os estados ibéricos tinham compilados e aplicados as Ordenações— afonsinas, manuelinas e filipinas — tanto nos novos estados nacionais como também nas terras recém-conquistados ao redor do globo. Esses instrumentos serviram de justificativas legais para a exploração, escravismo e pilhagem. Porém, o uso opressor da lei foi contestado. A Escola
promoveu os primeiros debates sobre a humanidade e os direitos dos povos indígenas.
O QUE É ANTROPOLOGIA LEGAL?
Como cientista da natureza, o antropólogo observa a lei não só como parte de uma estrutura jurídica de normas e sanções, mas sim sua inserção e funcionamento sociais. Portanto, há um ‘'postulado básico da antropologia legal, o de que as regras são feitas a partir de bases sociais e econômicas e precisam ser vistas em seu conteúdo social (p. 12)''.
A antropologia legal é o termo utilizado para designar a extensão de estudos antropológicos no que diz respeito às ‘'sociedades simples'' e a seu ‘'direito primitivo''. A imersão em tal universo nos permite constatar a relação implícita entre direito e experiência, não entre direito e lógica; além de nos fazer vislumbrar sociedades que, pela transmissão oral de sua cultura, constituem sistemas jurídicos fundamentalmente densos, sem adendos supérfluos, do conhecimento de todo membro social. Mas nada é mais interessante, do ponto de vista da cultura européia, que a resignação dos teóricos políticos frente à possibilidade de haver leis sem o aparelho do Estado.
A antropologia jurídica aprofunda-se nas modernas instituições de direito enquanto o direito comparado une as duas vertentes bem como aprofunda cada uma delas.
A HISTÓRIA DA ANTROPOLOGIA LEGAL
A antropologia legal tem três grandes escolas: a britânica, a holandesa e a americana.
O Império Britânico tinha interesse puramente mercantil em suas colônias. Nesse intuito, desenvolveu uma forma de domínio indireto preservando o direito consuetudinário dos hindus e africanos. Algumas práticas, no entanto, eram tomadas pelos ingleses como ilegais -o preço pago pelo noivo à família
gerados ao serem coibidas tais manifestações sociais. O governo britânico, então, estimulou o estudo de costumes legais dos povos dominados. Só na década de 1930, com Malinowski, a antropologia britânica assumiu caráter estritamente científico propondo questões teóricas e voltando-se para problemas de posse da terra, casamento, juízes, etc.
Pela mesma razão se deu o início da antropologia na Holanda: para melhor governar o império colonial. Sua curiosidade é o foco na Indonésia, sua maior zona de domínio e o fato de ter contado com antropólogos particulares. Já a antropologia legal nos Estados Unidos sempre teve forte tendência ao direito comparado. As Filipinas foram local de dominação indireta do país e a origem do primeiro estudo de antropologia legal realizado por um americano, Roy Barton. Ele foi lecionar nas ilhas e lá se envolveu profundamente com o povo Ifugao. Entre os livros publicados sobre a experiência, um deles (The half-way sun - 1930) refere-se ao conflito entre o direito americano e o direito Ifugao. Karl N. Llewellyn e E. Adamson Hoebel estudaram um povo americano nativo no livro The Cheyenne way (1941).
Desenvolveram o Método de Estudo dos Casos Legais baseando-se em comportamentos, não em relatos de comportamentos. ‘'Llewellyn e Hoebel
estudaram as leis dos nativos americanos para aprender com eles uma
maneira de aperfeiçoar a estrutura jurídica dos Estados Unidos, para fazer o
direito mais suscetível às necessidades do povo (p.20)''. Outros estudos
importantes de direito comparado com base na antropologia legal foram
realizados por Mary Shephardson e Jane F. Coller.
ALGUMAS APLICAÇÕES DA ANTROPOLOGIA LEGAL E DA ANTROPOLOGIA JURÍDICA NO BRASIL
O Brasil sofre, judicialmente, de uma separação radical entre teoria e prática evidenciada pela força do informal -para não dizer ilegal- nas predisposições constitucionais.
Há também uma secção entre legitimação e repressão. Faz-se importante o conceito de legitimação em Max Weber na obra Economy and society.
Legitimação é o ‘'processo de criar poder, ou um padrão de ordens e obediência justo na opinião das pessoas. A autoridade legítima é a autoridade sem oposição perceptível, obediência livre (p.13)''. No Brasil ocorre o contrário, a repressão. E isso porque, ao longo da história do país, o sistema judiciário prostrou-se aos interesses das sucessivas classes dominantes ou ao poder estrangeiro.
É papel da antropologia jurídica, nesse sentido, estudar as contradições de tal sistema e propor aprimoramento como, aliás, é comumente realizado nos EUA.
Primórdios da Antropologia Jurídica
O fenômeno da Antropologia iniciou-se na segunda metade do século XIX, com o Imperialismo, ou seja, numa época de fortes tenções entre as nações (vide o item 1.1). Foi mais desenvolvida na Inglaterra do que em outros lugares da Europa, como na França, pois a experiência colonial dos ingleses demandava mais estudos do Homem. Isto porque os então colonizadores queriam passar uma ideia de aparente liberdade, controlando os colonizados politicamente.
Imperialismo
Para adentrarmos no âmbito da Antropologia, cabe, neste tópico, fazermos breves relatos sobre a época em que este movimento antropológico começava a dar seus primeiros passos.
O Imperialismo é uma experiência moderna (do século XIX) que é caracterizado por ser uma política de Estado que ocorre no âmbito do desenvolvimento do capitalismo expansionista. É a imposição e dominação de um Estado hegemônico sobre uma nação menos (ou nada) desenvolvida.
A Antropologia surge no contexto do imperialismo e fornece um cabedal de conhecimento acerca dos povos colonizados, o que permitiu aos administradores coloniais a otimizares e facilitar a dominação desses povos.
Esse campo de estudos vai, ainda que involuntariamente, fornecer uma justificativa retórica de legitimação à dominação colonial, fornecendo aos “povos primitivos” um (falso) conhecimento da necessidade de socialização. Antropologia do Século XIX
Com o passar do tempo, esses elementos (antropologia Vs povos colonizados) entram em crise, que podem ser listados da seguinte forma e que serão posteriormente detalhados:
a) Crise de delimitação entre o objeto de estudo da antropologia e da sociologia: a sociologia estuda a sociedade moderna, do Ocidente. A antropologia surge construindo seu próprio objeto de forma eurocêntrica e etnocêntrica.
b) Crise relativa à cientificidade pretendida pela antropologia: a antropologia não era científica devido ao etnocentrismo, ou seja, quando uma outra sociedade era avaliada sob o prisma (valores) da sociedade européia.
c) Crise de delimitação entre o “saber” e o “poder” (ciência e política): a
antropologia nascida no século XIX tem forte influência cultural (eurocentrismo) e política (expansão colonial).
Em suma, a Antropologia do século XIX é vocacionada apenas para a instrumentalização das colônias e de seus povos.
Crise dos três elementos
Crise de delimitação (identidade) entre a sociologia e a antropologia
Tal estudo gerara uma delimitação entre a antropologia e a sociologia. O objeto (estudo dos povos primitivos) entra em crise, que é representada em três dimensões: histórica, semântica/epistemológica.
A crise histórica surge quando aquela realidade social começa a desaparecer. Os povos colonizados começam a ser exterminados ou assimilados à cultura ocidental, perdendo sua identidade cultural.
Por essa razão, o objeto de análise da antropologia inevitavelmente muda. A atenção é redirecionada para seu próprio patrimônio etimológico, ou seja, da civilização Ocidental. A antropologia começa a recobrir o objeto de estudo da sociologia, causando uma crise, pois a “fronteira” entre esses dois campos desaparece.
Cabe ressalvar que, atualmente, esses dois campos não são separados por seus objetos de estudo (no séc. XIX a Antropologia estudava os povos primitivos, hoje ela estuda a sociedade moderna de forma individualizada).
A crise semântica se deu quando os intelectuais da época perceberam, com razão, de que a expressão usada pela Antropologia de seu objeto de estudo - “povos primitivos” – era pejorativa e negativa.
O Etnocentrismo e a Antropologia
O etnocentrismo consiste numa postura que julga os termos de uma cultura a partir da cultura do julgador, gerando o subjetivismo do estudo, incompatível com os estudos, de fato, científicos.
Isso levava a crer que os estudos antropológicos eram ideológicos e não científicos. Além disso, o etnocentrismo não permitia que os povos estudados fossem plenamente compreendidos.
Com isso, a Antropologia, inevitavelmente, teve que se reconfigurar metodologicamente, a fim de dessa ideia de “superioridade europeia” ser rechaçada.
Antropologia: Ciência ou instrumento político?
“As sociedades tradicionais ou pré-modernas são caracterizadas pela cosmovisão, ou seja, visão global do mundo partilhada de maneira
consensual (direito, arte, mora, política, economia...), por toda uma
sociedade” (Max Weber).
A tese de Max Weber exposta acima pode ser explicada da seguinte maneira: o que leva o surgimento das sociedades modernas é a racionalização social, ou seja, dissolvendo a chamada cosmovisão. É a sociedade que não “prende” as esferas sociais, permitindo que cada uma delas sejam desenvolvidas de maneira própria e autônoma. Por esse motivo, o direito e a ciência, por exemplo, se desenvolvem separadamente da religião.
No contexto da modernidade surge a dúvida sobre a antropologia ser uma ciência ou uma ferramenta política (disfarçada de ciência). Tudo isso reformulará o campo de análise da Antropologia, se afastando de todos os fatores negativos.
Antropologia do século XIX ≠ Antropologia moderna
Antropologia e o direito
Shelton Davis, um antropólogo americano, desenvolveu as primeiras teorias sobre a interação do Direito com a Antropologia. Segundo ele, a interação da sociedade é normativamente regida por (i) um corpo de regras e ordens, normalmente criados a partir de costumes e da cultura da sociedade (ii) que regem a vida em sociedade e regulam o limite das interações dos indivíduos; (iii) quando essas regras são rompidas surgem conflitos que devem ser resolvidos, em sua grande maioria, por meios institucionais criados pelo Estado.
Mas, afinal, qual é o âmbito da Antropologia?
Para alguns, o direito é enfocado como instrumento da solução social. Se funda no princípio da inegabilidade do ponto de partida, ou seja, tomar o direito como um dado inegável e através da argumentação o conflito é resolvido (teoria dogmática).
Para outros, há sempre um estado de dúvida e indagação constante na sociedade. Para os defensores desta tese, o direito é um problema (não um dado), permitindo um posicionamento crítico no âmbito jurídico, o que permite a aplicação do Direito de forma mais social.
O fato é que a antropologia tenta analisar o direito de forma externa - social, enquanto os juristas enxergam o direito de forma interna - institucional. A abordagem da antropologia ao direito é abstrata e geral, valendo para todas as sociedades (afinal, estuda o homem). A antropologia problematiza seu objeto de estudo.
Antropologia após o século XIX
Evolucionismo
O evolucionismo é uma escola da antropologia que surgiu pouco antes do fim do século XIX. Se expressa como uma perspectiva diacrônica, ou seja, que se estrutura através do tempo. A Antropologia, neste momento, surge como derivação do estudo histórico, considerando a noção de progresso tecnológico como motor/fator fundamental social (domínio da natureza). Para os adeptos desta teoria, há uma linearidade no processo de evolução
Essa perspectiva entra em crise no começo do século XX, sendo criticada por Franz Uri Boas, considerado o “pai da antropologia americana”. Sua crítica baseava-se na falta de cientificidade que a antropologia insistia em manter.
Funcionalismo
Para esta escola, a lógica que faz a sociedade funcionar. Problematizam o direito de forma sistemática, ou seja, uma teoria existe com bases empíricas e serve sempre para entender fenômenos sociais reais e individuais.
É neste momento que a antropologia começa a dar mais subsídios para o direito, no sentido de que este estudo se baseava na observação de cada cultura, de cada sociedade (análise micro, a macro análise, atualmente, é
tratada pela sociologia), de forma individualizada (acabando com o etnocentrismo), levando o Direito, consequentemente, a atuar de forma mais efetiva, surgindo o pluralismo jurídico.
