UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA JAINE COSTA CUSTÓDIO
O ESTUPRO DE VULNERÁVEL E OS RISCOS DA CONDENAÇÃO BASEADA NA PALAVRA DA VÍTIMA
Araranguá
JAINE COSTA CUSTÓDIO
O ESTUPRO DE VULNERÁVEL E OS RISCOS DA CONDENAÇÃO BASEADA NA PALAVRA DA VÍTIMA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Nádila da Silva Hassan, Esp.
Araranguá
JAINE COSTA CUSTÓDIO
O ESTUPRO DE VULNERÁVEL E OS RISCOS DA CONDENAÇÃO BASEADA NA PALAVRA DA VÍTIMA
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Araranguá, 06 de julho de 2020.
______________________________________________________ Prof. Nádila da Silva Hassan, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Elisângela Dandolini, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Fátima Hassan Caldeira, Dout.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, agradeço a Deus pelo fortalecimento e por ser minha sustentação durante toda a graduação, possibilitando a conclusão e a realização de mais este sonho.
Agradeço a minha querida e competente orientadora Nádila da Silva Hassan, agradecendo a ela estendo a todos os meus mestres, meu carinho, reconhecimento e gratidão por todos os ensinamentos passados, pelas amizades conquistadas e pela paciência atribuída a arte do ensino.
Exponho também meus agradecimentos a toda equipe técnica e administrativa da UNISUL campus Araranguá. Representando todos os funcionários, agradeço a pessoa da Maria Ana Leitão, por todo auxílio e amizade.
A toda minha família agradeço pelo apoio, força e compreensão. Por estarem ao meu lado em todos os momentos e vibrarem comigo em cada pequena conquista. A cada membro de minha família, vale um agradecimento em especial, por um momento, por uma ajuda ou por uma palavra amiga durante esse percurso. Ao meu esposo Dário, pela compreensão dessa nova caminhada. As minhas filhas, Katiussi, Rafaela e Clarice, por cada uma, dentro do seu conhecimento, ter me prestado suporte sempre que necessário. Aos meus genros, Giovani e Rodrigo, por vibrarem comigo a cada meta atingida. E aos meus netos Gabriel e Laura pela alegria que sempre demonstraram por eu estar estudando. Em especial ao Gabriel, pela concorrência de notas expostas a cada semestre na geladeira.
Agradeço ainda aos meus amigos, profissionais que me inspiraram a querer entrar nessa carreira e aos colegas que fiz durante o curso, que certamente levarei pelo resto da vida. Estendo esse agradecimento a minha amiga e muitas vezes instrutora, Letícia Giusti Destro, por toda paciência e ensinamentos.
Por fim, agradeço a todas as pessoas que direta ou indiretamente contribuíram de alguma forma para que esse momento se concretizasse.
Meu muito obrigada a todos, por compreenderem as minhas necessidades e limitações, em especial por me ajudarem a saciar minha sede por conhecimento, haja vista a minha luta diária.
“Leve na sua memória, para o resto da vida, as coisas boas que surgiram nas dificuldades. Elas serão uma prova de sua capacidade e lhe darão confiança diante de qualquer obstáculo” (CHICO XAVIER).
RESUMO
O estupro é um crime de grande impacto e afeta muitas pessoas. No entanto, ainda mais severo, é o estupro de vulneráveis, ou seja, aquele crime com teor sexual cometido contra pessoas de até 14 anos ou com deficiências, onde não há consciência para o consentimento do ato. Por conta do tipo de vítima e pelo teor do crime, existe grande dificuldade em comprová-lo. Sendo assim, surge o inconveniente de realizar uma condenação com base apenas na palavra da vítima. Portanto, esta pesquisa teve como objeto, o crime de estupro de vulnerável e, os riscos da condenação baseada na palavra da vítima. Sendo os objetivos: Verificar se a condenação por estupro de vulnerável pode se basear somente na palavra da vítima; descrever os aspectos da legislação penal sobre o tema; analisar os efeitos de uma condenação baseada na palavra da vítima e; comentar as possíveis soluções para as problemáticas encontradas. Nestes termos, o estudo se embasou em pesquisa bibliográfica. Por fim, foi observado que apesar de a palavra da vítima ser um tipo de prova, quando esta é um vulnerável, essa prova acaba sofrendo intemperes, pondo em risco a veracidade dos dados. Por sua vez, a legislação abre um grande leque de interpretação, deixando em aberto para o magistrado realizar as suas conclusões, de acordo com o caso. Ainda que tudo seja realizado com o maior cuidado possível, muitas vezes ocorrem condenações indevidas, gerando marcas permanentes na vida dos inocentes envolvidos.
ABSTRACT
Rape is a high-impact crime that affects many people. However, even more severe is the rape of the vulnerable, that crime with a sexual content committed against people up to fourteen years old or with disabilities, where there isn’t conscience for the consent of the act. Because of the type of victim and the crime level, there is great difficulty in proving the crime. Then, there is the inconvenience of carrying out a conviction based only on the victim's word. So this research had as object the vulnerable crime of rape and risks of conviction based on the word of the victim and as objective to determine whether the conviction of vulnerable rape can be based only on the word of the victim, and to describe aspects of criminal law on the subject, analyze the effects of a sentence based on the victim's word and comment on possible solutions to the problems encountered. In these terms, the study was based on a bibliographic search. Finally, it was observed that although the victim's word is a type of evidence, when the victim is vulnerable, that evidence ends up suffering weathering and putting the veracity of the data at risk. In turn, the legislation opens up a wide range of interpretation, leaving the magistrate open to make his conclusions according to the case. Although everything is done with the greatest possible care often occur undue convictions, creating permanent marks on the lives of innocent people involved.
LISTA DE FIGURAS
Figura 1 - Violência em números
2019...19
Figura 2 – Gráfico de distribuição dos crimes de estupro e de estupro de vulnerável segundo o sexo e a faixa etária. Brasil, 2017 e 2018...20
Figura 3 – Borracheiro foi inocentado após passar cinco anos preso no Ceará...43
Figura 4 – Comparação, a esquerda Pedro Meyer, e a direita Eugênio Fiuza de Queiroz...44 Figura 5 – Comparação, a esquerda Pedro Meyer, e a direita Paulo Antônio da Silva...44
Figura 6 – Heberson Lima de
Oliveira...45
Figura 7 – Nelson Goetten de Lima sendo
preso...46
Figura 8 – Áreas de atuação dos projetos de assistência jurídica à condenados inocentes...54
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO...11 2 DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL...14 2.1 CONCEITO DO ESTUPRO 14 2.1.1 Ato libidinoso...16 2.2 ESTUPRO DE VULNERÁVEL 17 2.3 CONCEITO DE VULNERABILIDADE 20 2.4 OBJETO MATERIAL E BEM JURÍDICO TUTELADO 21 2.5 ELEMENTOS OBJETIVO E SUBJETIVO 22 2.6 SUJEITOS DO CRIME23 3 TEORIA GERAL DAS PROVAS...25
3.1 CONCEITOS E PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS 25 3.1.1 Princípio da presunção de inocência...27
3.2 CRITÉRIOS PARA VALORAÇÃO DA PROVA 28 3.3 ÔNUS DA PROVA 29 3.4 MEIOS DE PROVA 30 3.4.1 Perícia...31
3.4.2 Exame de corpo de delito...31
3.4.3 Interrogatório...32
3.4.4 Confissão...32
3.4.5 Declaração do ofendido...33
3.4.6 Testemunhas...33
3.4.7 Reconhecimento de pessoas e coisas...34
3.4.8 Acareação...35
3.4.10 Indícios...35
3.4.11 Busca e apreensão...36
4 A PALAVRA DA VÍTIMA COMO INSTRUMENTO ISOLADO DE PROVA PARA CONDENAÇÃO NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL...37
4.1 PROVA EM CASOS DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL 37 4.2 VALORAÇÃO DA PALAVRA DA VÍTIMA 38 4.3 OS RISCOS DA CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA PALAVRA DA VÍTIMA 40 4.3.1 Casos em que houve condenação errônea e seus reflexos...42
5 POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA OS PROBLEMAS ENCONTRADOS...48
5.1 PRINCÍPIOS QUE PODEM GARANTIR A APLICAÇÃO JUSTA DA NORMA PENAL NOS CASOS DE ESTUPRO 48 5.1.1 Proporcionalidade...48
5.1.2 Proporcionalidade mínima de Zaffaroni...49
5.1.3 Lesividade/ Ofensividade...50
5.1.4 Taxatividade...50
5.2 O USO DE UM TIPO PENAL INTERMEDIÁRIO 51 5.3 REPARAÇÃO AO INOCENTE CONDENADO 53 6 CONCLUSÃO...56
1 INTRODUÇÃO
Atualmente os crimes hediondos estão tomando proporções significativas na sociedade brasileira. No artigo 1º da Lei 8.072/90, com redação determinada pela Lei 8.930/94, editada pelo governo Collor em 1990, foram considerados como hediondos os tipos penais, tanto nas formas consumadas quanto nas tentativas, como crimes cometidos com crueldade, sadismo, mostrando-se repugnantes aos olhos humanos.
Dentro dos crimes hediondos, tem-se o estupro. De acordo com os autores Hungria, Lacerda e Fragoso (1981), este termo nem sempre significou o que significa hoje. Para os mesmos, estupro, na antiguidade, não significava o ato carnal realizado a força, sob violência, como atualmente é visto. Tais autores descrevem que, segundo o Direito Romano, o estupro compreendia, no sentido lato, uma grande quantidade de ações, como o adultério e a pederastia. No entanto, no mesmo direito, em seu sentido estrito, os autores demonstram como estupro o simples concúbito com mulher honesta.
No Brasil, essa atualização de conceito teve seu maior impacto quando a Lei nº. 12.015/09, em sua vigência, gerou mudanças do Título VI do Código Penal (CP), revogando, alterando, acrescentando certos artigos e substituindo o conceito anterior de “presunção de violência”, pelo novo conceito “estupro de vulnerável”. Anteriormente a essa referida lei, não havia um tipo penal específico que citasse os vulneráveis e foi a partir dessa lei que houve a real transformação do artigo 224 para o artigo 217-A do CP. Para Vilhena e Zamora (2004), existem diferentes formas de justificar o estupro, depende, no entanto, da composição cultural a qual se refere. Para os autores, é comumente usado o termo “consentimento” às mulheres, o que seria capaz de classificar a atitude como sendo ou não um crime. Os mesmos ainda descrevem que, este termo em uma sociedade machista, acaba por propor que ao usarem roupas curtas, coladas, maquiagens chamativas, dentre outras características, estão “consentindo” com o ato. No entanto, os mesmos relembram que, até mesmo em culturas nas quais mulheres usam burcas, estas acabam sendo estupradas. Portanto, concluem que o “consentimento” é apenas a verbalização, ou não, do seu aceite do ato.
Sendo assim, há, atualmente, a necessidade de conscientização, bem como a capacitação dos profissionais que estão ligados ao processo de avaliação e ao próprio julgamento de crimes como o estupro de vulneráveis. Nesses termos, deve-se ter a certeza de que os profissionais saibam lidar com as provas apresentadas, uma vez que se tratam de provas delicadas. Para tanto, as provas produzidas devem possuir um grau de
qualidade, visto que, para que uma condenação seja realizada exclusivamente sob o testemunho da vítima, é exigida uma garantia de que esta prova possui qualidade para tal feito. Contudo, ainda que exista a menor chance de dúvida a respeito do testemunho da vítima, deve ser aplicado, no máximo valor, o princípio do in dubio pro reo (PIERI; VASCONCELOS, 2017).
Com todos os pontos levantados, busca-se responder à pergunta que direcionará a presente pesquisa: A condenação por estupro de vulnerável pode se basear somente na palavra da vítima?
Sobre este tipo de condenação, como será pontuado durante o trabalho, torna-se extremamente complexo condenar um réu. Haja vista que vulneráveis são pessoas com um certo nível de incapacidade intelectual ou, pessoas fragilizadas. E, nestes casos, a condenação, tendo por base somente a palavra da vítima, pode ser uma prova inconsistente e incompleta.
Sendo assim, este estudo reveste-se de importância para o meio acadêmico e social, uma vez que, além de envolver a relativização de institutos jurídicos de questões de interesse da sociedade, grande parte dos processos deste âmbito apresentam prisões de inocentes. Isto demonstra a habitualidade do assunto no dia a dia dos operadores do Direito. Tendo em vista estes tópicos, o presente estudo objetiva verificar se a condenação por estupro de vulnerável pode se basear somente na palavra da vítima. Conta com objetivos específicos: Explicar aspectos da legislação penal acerca do estupro de vulnerável; analisar os efeitos de uma condenação baseada na palavra da vítima e; comentar as possíveis soluções para as problemáticas encontradas.
Para conseguir alcançar todos os objetivos almejados, o presente estudo seguiu uma metodologia rigorosa, por meio de pesquisa bibliográfica. Para Gil (2007), a pesquisa bibliográfica visa explorar os dados sobre o assunto desejado, gerando familiaridade ao pesquisador e aos leitores sobre o tema. Para realizar a presente pesquisa bibliográfica foram usados como materiais de busca de conteúdo, livros, revistas, a legislação vigente e sites de buscas online como Google Acadêmico e Jusbrasil. Para tanto, foram usados, como termos de busca, principalmente “estupro”, “vulnerabilidade”, “vulnerável”, “código penal”, “crime”, “palavra da vítima”, e “hediondo”. Feitas as buscas, foram selecionados os melhores materiais, com o devido critério sobre a veracidade das informações. Na sequência, realizou-se a elaboração do presente estudo.
Portanto, esse trabalho foi estruturado em quatro capítulos. O primeiro capítulo trata da conceituação e o histórico do estupro, do ato libidinoso, do estupro de vulnerável, de vulnerabilidade, de objeto material e bem jurídico tutelado, de elementos objetivos e subjetivos e do sujeito do crime. Já o segundo capítulo, aborda a teoria geral das provas. Nesta seção, estão presentes temas como: os conceitos e os princípios probatórios; os critérios para valoração da prova; o ônus da prova e; os meios de prova. Já o terceiro capítulo contempla a palavra da vítima como instrumento isolado de prova para a condenação no crime de estupro de vulnerável. Neste, foram abordados assuntos como: o uso do testemunho como prova; a valoração da palavra da vítima e; os riscos de uma condenação baseada apenas neste tipo de prova. Por fim, o quarto capítulo trata acerca das possíveis soluções para os problemas encontrados durante o estudo.
2 DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Nesta sessão serão apresentados os conceitos chave, ligados ao estupro de vulnerável, para ampliar o conhecimento dos leitores sobre a temática abordada. Sendo estes: O conceito do estupro; a explicação sobre ato libidinoso; estupro de vulnerável; vulnerabilidade; objeto material e bem jurídico tutelado; elementos objetivos e subjetivos e; sujeito do crime.
2.1 CONCEITO DO ESTUPRO
Atualmente, existem diversas formas de se caracterizar o estupro. Uma dessas caracterizações, podem ser feitas de acordo com o dicionário de língua portuguesa. De acordo com o dicionário, o estupro pode ser descrito como um ato criminoso, que consiste em constranger a vítima, por meio de violência ou por manter relações sexuais (ESTUPRO, 2020, p.1).
Os atos, hoje conhecidos como estupro, são relatados na França do Antigo Regime, desde o século XVI até meados de XIX. Neste período existem relatos de crimes de estupro que se confrontam com a inexpressiva quantidade de processos e julgamentos. Desde os tempos mais remotos, o silêncio deste tipo de vítima se mostra como algo alarmante para o bom desenvolvimento destes casos. Porém, neste momento da história, o conceito de estupro era diferente, relativizado por posições sociais e socioeconômicas (MACHADO, 2020).
Passada essa fase nebulosa para esse tipo de crime, por volta do século XIX, as coisas começaram a mudar. O período ficou conhecido como “Século da Ciência”, o que demonstra que foram tempos de evolução nas questões investigativas. Essa evolução teve como principal ganho, o início das avaliações de provas biológicas, o que trouxe uma garantia ainda maior sobre os fatos do crime. No entanto, ao mesmo tempo que a área de provas e análises evoluíram, as questões sociológicas dispararam à um ponto que o autor deste tipo de crime era visto como uma pessoa vagabunda, da periferia, marginalizada e vítima do ambiente. Tais características começaram a justificar que o estuprador era parte de uma sociedade doente, não contemplada pela ciência e pelo progresso (MACHADO, 2020).
Algum tempo mais tarde, por volta do século XX, surge à mídia o termo “pedofilia”. Com o aparecimento deste termo, a ideia de estuprador começou a se
remodelar. O que antes era visto como louco, degenerado e vítima de uma sociedade problemática, agora passa a ser notado como pai, padre, professor, qualquer que seja a personalidade de contato. Portanto, foi no século XX que os ramos da psicologia começaram a se desenvolver para começar a se compreender o que leva o criminoso a cometer o ato. Bem como, a maneira com que todo o processo pode atingir, tanto a vida da vítima, quanto do estuprador. Neste mesmo período os Códigos Penais (CP) começaram a se atualizar, subdividindo o que é assédio, atentado ao pudor e estupro (MACHADO, 2020).
A história apresenta que o direito penal se atualizou, gerando dessa forma a Lei n. 12.015 de 2009, em vigência. O que provocou mudanças no Título Vl, revogando, alterando, acrescentando certos artigos e substituindo o conceito anterior de “presunção de violência”, pelo novo conceito “estupro de vulnerável”. Tais fatos demonstrados pela mensagem de veto da referida lei, sendo ela:
Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho
de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de
1954, que trata de corrupção de menores (BRASIL, CP, 2020).
Atualmente, o conceito legal sobre estupro está descrito no CP, sob seu artigo 213, sendo ele:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (BRASIL, CP, 2020). Neste artigo, tem-se, que o estupro é o fato de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Desta forma ficando claro que, muito mais do que o ato carnal, o crime de estupro vai além do ato físico e, torna-se uma violência mais agravante.
2.1.1 Ato libidinoso
Após alteração do CP, foram agrupados ao mesmo delito, tanto a conjunção carnal, quanto o ato libidinoso. Neste caso, o ato libidinoso foi unificado ao mesmo tipo penal que a conjunção carnal. É caracterizado como um crime que contém vários tipos de conduta e que qualquer uma delas, ainda que cometidas isoladamente, são capazes de caracterizar a prática do crime.
Por si só o ato libidinoso possui uma gama de condutas, que se mostram muitas vezes de difícil identificação. De acordo com o doutrinador Damásio de Jesus (2011, p. 131):
Ato libidinoso é o que visa ao prazer sexual. É todo aquele que serve de desafogo à concupiscência. É o ato lascivo, voluptuoso, dirigido para a satisfação do instinto sexual. Objetivamente considerado, o ato libidinoso deve ser ofensivo ao pudor coletivo, contrastando com o sentimento de moral médio, sob o ponto de vista sexual. Além disso, subjetivamente, deve ter por finalidade a satisfação de um impulso de luxúria, de lascívia.
Confirmando o conceito de ato libidinoso e acrescentando sua visão, Noronha (1999, p. 90) descreve os contornos também caracterizados como ato libidinoso
Ato libidinoso ou ato de libidinagem é, via de regra, o inspirado pela concupiscência e destinado à satisfação do instinto sexual, em suas proteiformes manifestações.
De fato, a sensualidade manifesta-se sob as mais variadas formas, ao sabor da personalidade do agente, todas elas excitando e aguçando o apetite carnal ou proporcionando o gozo e saciando a paixão. Quando incidem sobre outra pessoa, atentam contra o pudor e atingem a liberdade sexual.
Entre os atos libidinosos, podem ser apontadas a fellatio ou irrumatio in ore, o cunnilingus, o annilingus, o coito anal, inter femora, a masturbação, os toques e apalpadelas do pudendo, dos membros inferiores, a contemplação lasciva, os contatos voluptuosos etc.
Fica proposto que o ato libidinoso é toda e qualquer ação com finalidade sexual, que seja diverso a conjunção carnal. Sendo assim, surge o grande problema ligado a esse tipo de crime, que é a sua amenização quando comparado a uma conjunção carnal. Neste âmbito, o ato libidinoso acaba sendo considerado por muitos uma ação mais leve do que a extremidade ofensiva, como são os casos de coito anal e sexo oral, por exemplo (TANFERRI; CACHAPUZ, 2015).
Com os crimes sendo aglutinados em um mesmo tipo penal, o legislador deixou para aquele que for aplicar a norma, ou seja, o magistrado em questão, a tarefa de avaliar quais atentados ao pudor são passiveis de receber a pena prevista para o crime de estupro. Neste ponto, o aplicador da norma terá que levar em conta vários pontos, visto que a pena para esse tipo de crime é bastante severa e ainda mais grave é a conduta dos presidiários com este tipo de criminoso (TANFERRI; CACHAPUZ, 2015).
2.2 ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Como visto anteriormente, estupro se caracteriza, de acordo com a língua portuguesa, como o ato de constranger a vítima por meio de violência ou por manter relações sexuais a força com a mesma. Desta maneira, o vulnerável é visto como aquele suscetível de ser ferido, que está sujeito a ser atacado ou criticado. Sendo assim, tem-se que o estupro de vulnerável é um crime cometido contra pessoas indefesas, que não demonstram consentimento sob o ato (VULNERÁVEL, 2020, p.1).
Anteriormente a Lei nº 12.015/2009, não havia um tipo penal especifico que discorresse sobre vulneráveis e, foi a partir dessa lei que houve a real transformação do artigo 224 para o artigo 217-A do CP. Para tanto, fica descrito no novo artigo:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com
alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (BRASIL, CP, 2020).
Diante desse contexto, o CP em seu artigo 217-A, demonstra que a violência é um ato desnecessário. Esse mesmo artigo, em seu caput, propõe que não somente o ato sexual se caracteriza como crime, mas sim todo e qualquer ato libidinoso com pessoas avaliadas como vulneráveis. Nos casos que não possuem conjunção carnal, ou que além dela tenha sido cometido outro crime, existe uma necessidade ainda maior de provas para a comprovação do crime (GARBIN, 2016).
De acordo com o artigo 217 do CP, constitui-se como estupro de vulnerável ter conjunção carnal, ou a prática de qualquer ato libidinoso contra menores de quatorze anos de idade. Para aqueles que descumprirem a lei, será proferida uma pena de oito a quinze anos de reclusão. A mesma lei propõe que tal pena também seja aplicada àqueles que praticarem o mesmo delito contra pessoas portadoras de enfermidades, deficiência mental, sem discernimento para a prática do ato ou por qualquer outra causa que não puderem oferecer resistência.
Existem ainda fatores dispostos no CP, em seu artigo 234-A, capazes de aumentar a pena para o crime de estupro. Sendo assim, no referido artigo, fica disposto:
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: I – (VETADO);
II – (VETADO);
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e
IV- de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (BRASIL, CP, 2020).
Seguindo esta descrição pontual do que se define como estupro, tem-se a declaração da ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, STJ, 2010):
A configuração do tipo estupro de vulnerável prescinde da elementar violência de fato ou presumida, bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A, nos termos da Lei n. 12.015/ 2009.
Tendo em vista este tipo de crime e quem são as suas vítimas, anualmente o Fórum Brasileiro de Segurança Pública, publica o anuário contendo o levantamento dos crimes e da situação de segurança no país. Segundo este documento, no ano de 2019 ocorreram, em média, 180 casos de estupro por dia, um crescimento de 4,1% em relação ao ano anterior, como pode-se observar na figura 1.
Figura 1 – Violência em números - 2019
Fonte: Adaptado de Fórum Brasileiro de Segurança Pública (2019, p. 8-9).
De acordo com as informações do anuário, a maior parte (81,85%) das vítimas de estupro era do sexo feminino, com idade de até treze anos (o que se caracteriza como estupro de vulnerável) e em sua maioria, negras. Outro dado assustador, é que em média quatro meninas de até treze anos foram estupradas por hora em 2019 (FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA, 2019).
Segundo o Fórum Brasileiro de Segurança Pública (2019), existe uma disparidade entre a idade e o sexo em que as vítimas de estupro sofrem o atentado. É apresentado na figura 2, a porcentagem de casos, de acordo com o sexo e a idade em que são feitas vítimas de estupro no Brasil.
Figura 2 – Gráfico de distribuição dos crimes de estupro e de estupro de vulnerável segundo o sexo e a faixa etária. Brasil, 2017 e 2018.
Fonte: Fórum Brasileiro de Segurança Pública (2019, p. 119).
De acordo com a figura 2, ainda que as meninas sejam as vítimas em maior número neste tipo de crime, os meninos acabam sendo estuprados mais cedo. Conforme demonstrado, de 5 a 9 anos é a idade em que há o maior número de meninos abusados, somando um total de 27,2%. No entanto, a maior concentração de casos de estupro é de meninas com idade entre 10 e 13 anos, tendo um total de 28,6%. Portanto, fica constatado com dados reais de recentes pesquisas que, em suma a maior parte dos crimes de estupro, hoje no Brasil, são cometidos a vulneráveis. Ou seja, aqueles que não sabem ou não tem condições de se defender. Com isso, surge a preocupação com a segurança e estabilidade dessa população específica e de risco (FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA, 2019).
2.3 CONCEITO DE VULNERABILIDADE
Ao estudar a origem da palavra “vulnerabilidade”, chega-se a dois vocábulos do latim: “vulnerare” e “bílis”. Nesta condição, “vulnerare” significa ferir, lesar ou prejudicar e; o termo “bílis”, significa “suscetível”. O conceito desta terminologia está pautado na condição do ser humano, no fato de necessitar de ajuda, de estar em perigo ou exposto a tal. Neste mesmo conceito surge a ideia de uma pessoa frágil, supostamente exposta a um dano à sua condição individual, ainda que cheia de
contradições (PEREIRA JÚNIOR, 2015; JANCZURA, 2012; MORAIS, 2010; CORRÊA, 2010).
Quando se trata de ser humano, a vulnerabilidade pode se bifurcar em áreas, como da saúde e da assistência social. Neste âmbito que surge o conceito de vulnerabilidade como sendo aquelas pessoas mais suscetíveis a sofrer danos, visto suas desvantagens para a mobilidade social, ou que o impossibilite de subir a patamares mais elevados de qualidade de vida (GUARESCHI, REIS, BER-TUZZI, 2007; FIORATI et al. 2014; MORAIS, 2010).
Maximiliano Roberto Ernesto Fuher (2009, p. 178) descreve sobre a vulnerabilidade no caso de estupro. Onde caracterizou cada tipo de vulnerabilidade:
[...] qualquer doença mental ou física com efeitos mentais que prive a vítima do discernimento necessário, como são, em princípio, a esquizofrenia, as psicoses em geral, a epilepsia e a demência senil, por exemplo. Deficiência mental corresponde à oligofrenia (cretinismo, mongolismo, microcefalia, macrocefalia e oligofrenia difenilpiruvínica). O índice de deficiência é normalmente calculado pelo quoeficiente de inteligência (QI) e pela idade mental. Discernimento é a faculdade de discernir, de apreciar, de escolher. É a opção seguindo algum critério. Quem se relaciona sexualmente com qualquer pessoa não tem critério de escolha, e, portanto, não tem discernimento. Ao empregar a expressão normativa necessário discernimento evidentemente não quis o legislador deixar o tipo à mercê de preceitos morais ou sociais ou de visões pessoais do julgador acerca da sexualidade. Por isto, é de se concluir que a elementar se refere a alguma escolha da vítima, de acordo com critério diverso do puramente instintivo.
Até mesmo para a Lei 12.015/09 do CP, vulnerabilidade está descrita sobre a população que a referida lei trata. Neste caso se enquadram como vulneráveis a população de menos de quatorze anos ou aqueles que possuam enfermidades, deficiência mental, falta de resistência e sem consciência sobre as suas ações e suas consequências.
2.4 OBJETO MATERIAL E BEM JURÍDICO TUTELADO
Dentre toda essa temática, surge o objeto do crime, na forma de objeto material. Ou seja, a conduta criminosa recai sobre a pessoa. Sendo assim, este tipo de objeto não se dirige diretamente as pessoas, mas sim a finalidade da ação criminosa, seja ela qual for, à vida ou a um bem (MAGALHES, 2017).
Em contrapartida, existe o bem jurídico tutelado. Este trata do valor ou interesse de alguém que é protegido por lei. É com base nisso que se fundamenta o
direito penal, à fim de criar normas penais incriminadoras, de forma que aquele que atentar contra ele, seja punido. Como exemplo de bem jurídico tutelado, em um caso de homicídio, pode ser citado o direito à vida (NUCCI, 2017).
Sobre bens jurídicos, Roxin (1998, p. 27) descreve que “[...] são pressupostos imprescindíveis para a existência em comum, que se caracterizam numa série de situações valiosas, que toda gente conhece que o Estado Social deve proteger penalmente”. De acordo com Tanferri e Cachapuz (2015) na doutrina nacional, os bens jurídicos são tidos como valores éticos-sociais que o direito penal pontua, com a finalidade de promover a paz social e garantir que os indivíduos não passem por ameaças de perigo que possa ofender estes bens. Para os mesmos autores, conforme descrito no CP, fica claro que dentro de um crime de estupro, o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual em sua totalidade, onde preza-se pela integridade e autonomia sexual das pessoas. Nestes termos, constitui-se como o direito pleno a inviolabilidade carnal do ato, onde as pessoas tem direitos e devem ser respeitadas pelo seu livre consentimento ou, pela vontade em relação a matéria sexual.
2.5 ELEMENTOS OBJETIVO E SUBJETIVO
Dentro dos elementos de um crime, neste caso o estupro, podem haver dois segmentos de elementos: Objetivos e subjetivos. O tipo objetivo possui a função de constatar fatos capazes de identificar o conteúdo da proibição penal. Neste caso, os elementos que compõem este tipo objetivo são: O autor da ação; a ação ou a omissão; o resultado; o nexo casual e; a imputação objetiva (FLORENTINO, 2015).
No caso de estupro o elemento objetivo se caracteriza pela prática da conjunção carnal ou do ato libidinoso propriamente dito. A conjunção carnal, segundo Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer (2009, p. 177) é:
[...] a introdução do pênis na vagina. A intromissão pode ser completa ou incompleta, pouco importa. Também é irrelevante que ocorra ou não a ejaculação. O coito chamado preambular ou vulvar não é conjunção carnal, mas constitui ato libidinoso diverso. O mesmo ocorre com a introdução do pênis na vagina construída cirurgicamente, em corpo masculino. Ato libidinoso é toda manifestação física que tem por objetivo satisfazer a lascívia (coito oral, anal, vulvar, inter femura, introdução de dedos ou objetos na vagina, no ânus, contato das mãos com o corpo, lambidas etc.). É fundamental que exista efetivo contato corporal com a vítima, sem o que, não há falar em estupro.
O elemento subjetivo é o dolo específico, o qual requer que o autor do crime tenha consciência sobre o ato libidinoso e apresente intenção de satisfazer um desejo sexual, como é o caso do estupro. Neste sentido, a lei se modificou e deixou de caracterizar como elemento normativo do tipo penal a chamada presunção de violência ou grave ameaça. Para considerar como crime, é necessário que o agente do crime tenha conhecimento que a vítima é menor de quatorze anos e, ainda assim decida manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com a mesma (NUCCI, 2010).
Para Florentino (2015), o tipo de elemento subjetivo tem a finalidade de investigar o que motivou o agente a praticar o tipo penal objetivo. Portanto, neste caso o interesse é avaliar a “vontade” do agente em cometer o crime. Para o mesmo autor, o dolo surge como um elemento subjetivo, capaz de caracterizar se existe a consciência e vontade por parte do sujeito, a realizar o ato descrito como tipo penal objetivo.
2.6 SUJEITOS DO CRIME
Os sujeitos de um crime são as pessoas que participaram do mesmo, sejam estes, criminoso ou vítimas. Os sujeitos podem ser divididos entre ativos e passivos. Sujeito ativo é aquele que induz ao crime. Ou seja, tanto um homem, quanto uma mulher, que mesmo sabendo a idade da vítima, a induz a ter conjunção carnal ou a cometer um ato libidinoso (MONTEIRO, 2015).
De acordo com Bayer (2016), o sujeito ativo é o autor da infração penal. Para o autor, é relevante descrever que para ser sujeito ativo em um crime, e assim poder ser condenado por infração penal, o autor da ação tem que ser capaz e possuir idade igual ou superior a 18 anos.
Sobre sujeito ativo, Bitencourt (2014, p. 300) descreve:
[...] é quem pratica o fato descrito como crime na norma penal incriminadora”. Contudo, resta considerar que o mesmo autor, seguindo a doutrina majoritária, diz que “Por ser o crime uma ação humana, somente o ser vivo, nascido de mulher, pode ser autor de crime [...]. A conduta (ação ou omissão), pedra angular da Teoria do Crime, é produto exclusivo do Homem. Já o sujeito passivo, caracteriza-se como sendo a vítima. Portanto, o sujeito deve se enquadrar de acordo com o CP. Ou seja, em casos onde a vítima é um vulnerável, esta deverá ser menor de quatorze anos ou, ter alguma enfermidade,
deficiência mental, ou ainda, não possuir consciência a respeito do ato libidinoso ou da conjunção carnal, a que estão sendo submetidos (MONTEIRO, 2015).
O sujeito passivo é considerado como a pessoa ou o ente que sofre alguma consequência da infração penal, no caso referido, o estupro. Em um âmbito maior, o sujeito passivo pode ser uma pessoa física, jurídica, ou até mesmo um ente sem personalidade jurídica. No caso de não se ter uma personalidade jurídica, tem-se como exemplo as famílias, a coletividade, um grupo, e é neste ponto que se tem o crime vago (BAYER, 2016).
Bitencourt (2014, p. 301), discorre sobre o conceito de sujeito passivo, onde assim como outros autores, propõe que o, “sujeito passivo é o titular do bem jurídico atingido pela conduta criminosa”. Para o autor, o sujeito passivo é aquele considerado “vítima”, que tenha sido lesado fisicamente ou por meio de seus bens. Contudo, no caso de estupro, vem a ser o vulnerável ou ainda, como visto anteriormente, a própria família.
3 TEORIA GERAL DAS PROVAS
Após ter um embasamento teórico sobre o tipo de crime e sobre as características das vítimas em questão, serão abordados temas ligados ao tipo penal e suas características judiciais e penais. Serão descritos assuntos como: Os conceitos e princípios probatórios; critérios para valoração da prova; ônus da prova e; meios de prova.
3.1 CONCEITOS E PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS
A fase probatória diz respeito as provas apresentadas e analisadas durante um processo penal. Dentro desta fase existem diversos princípios que norteiam e descrevem o andamento da análise das mesmas. Um destes princípios é o do contraditório, sendo neste ponto a abertura necessária para que cada parte do processo possa contrapor uma prova apresentada. E para cada uma destas, admite-se uma contraprova (CAPEZ, 2012).
Neste sentido, Capez (2012), ainda descreve sobre o princípio da comunhão dos meios de prova. Este princípio garante que independente da parte que insere uma prova ao processo, depois de inserida, esta prova passa a pertencer a ambas as partes. Da mesma forma, caso a parte deseje retirar a prova do caso, a contrária deverá ser comunicada.
Para Capez (2012, p. 400):
No campo penal, não há prova pertencente a uma das partes; as provas produzidas servem a ambos os litigantes e ao interesse da justiça. As provas, na realidade, pertencem ao processo, até porque são destinadas à formação da convicção do órgão julgador.
Além dos já mencionados, existe o princípio da mediação. Determina a necessidade de o juiz ter contato direto com cada prova, para que assim possa decidir se a prova apresentada tem nexo e proximidade com a verdade. Visa a melhor solução do caso. É nestes termos que muitas vezes provas são invalidadas, visto que foram produzidas sem a presença de um juiz. Podendo assim, ser considerada uma prova falsa ou enganosa (REIS; GONÇALVES, 2015).
O princípio da identidade física do juiz, descreve que este, após ter ouvido as testemunhas, a vítima e, analisado o caso, é a pessoa mais capacitada para proferir uma sentença. De acordo com o artigo 132 do Código de Processo Civil, existem exceções aos casos onde o magistrado ou, o seu titular substituto tenham se afastado por qualquer motivo do cargo. Ou ainda, sido promovido ou aposentado. Nestes casos, o mesmo tem que repassar os autos ao seu sucessor. De acordo com o mesmo artigo, caso o sucessor julgar necessário, poderá pedir para que sejam apresentadas a ele, as provas produzidas durante o processo.
Dentre os princípios probatórios, tem-se ainda o princípio da oralidade. Neste caso Capez (2012) propõe que os depoimentos sejam dados de forma oral, sem chance de se dar por outro meio. Isto faz com que o processo flua de forma mais rápida e com que funcione como forma de convencimento do Juiz. O princípio da concentração se tange ao princípio da oralidade, visto que este princípio é uma consequência dos dados obtidos de forma oral, ou seja, é o foco em produzir toda a prova necessária na audiência (CAPEZ, 2012).
No princípio da publicidade fica assegurada a transparência dos atos judiciais. De acordo com Paulo Rangel (2014), este princípio engloba o devido processo legal e garante o direito de defesa às partes. Para o mesmo autor, existem ocasiões (exceções) que tornam possíveis a restrição de determinadas pessoas em audiências mas, no entanto, não é uma via de regra. Neste sentido, a Constituição Federal, em seu inciso LX do artigo 5º, descreve que só se pode realizar restrições da publicidade quando a defesa da intimidade ou, o interesse social o exigirem (BRASIL, CRFB, 2000). Por exemplo, em casos contra a dignidade sexual, o que se denomina “segredo de justiça”.
O privilégio contra a autoincriminação é um princípio que busca certificar que o acusado ou investigado, não está sendo obrigado a produzir provas contra ele mesmo. Este princípio não está descrito na Constituição Federal. No entanto, deriva dos
princípios do direito ao silêncio e da presunção da inocência, os quais estão descritos na referida Constituição em seu artigo 5º, inciso LXIII (BRASIL, CRFB, 2000).
Para Capez (2012), o princípio da autorresponsabilidade propõe que não é dever do Direito Penal punir os pensamentos e ideologias das pessoas mas, em contraponto descreve que as pessoas são responsáveis pelos seus atos. A autorresponsabilidade torna o autor das ações o responsável pelas mesmas.
O princípio da investigação dispõe que o juiz é responsável por zelar pela obtenção de provas que o façam ter condições de formular um julgamento sem limitações. Neste princípio, tem-se ainda que todos os fatos que forem expostos por ambos os lados, serão analisados com cuidado e zelando pelo esclarecimento das situações (REIS; GONÇALVES, 2015).
No princípio da busca da verdade real, tem-se que a Justiça buscará o que realmente aconteceu, para saber a verdade sobre os fatos. Torna-se relevante, que ambas as partes se esforcem para demonstrar a realidade sobre os fatos. No entanto, chegar a verdade totalitária do que realmente aconteceu, é impossível. Ela só se tornaria possível, caso o juiz tivesse visto o acontecido. Dessa forma, busca-se a verdade judicial ou processual, que irá ligar provas e testemunhos para formular os fatos acontecidos (FABRETTI; BRITO; LIMA, 2012).
Por fim, o princípio do livre convencimento motivado. Ishida (2013) explica o último princípio: Do livre conhecimento motivado, que garante que o juiz poderá tomar suas decisões levando em consideração apenas o seu convencimento motivado. Nesses termos, o juiz não fica preso aos termos da lei, podendo formular a sua convicção de acordo com as provas apresentadas nos autos do processo.
Ishida (2013, p. 153) diz que “o juiz não pode formar seu convencimento com a prova produzida somente na fase do inquérito. Para utilizá-la deve haver confirmação por pelo menos uma prova produzida em juízo”.
3.1.1 Princípio da presunção de inocência
Desde antes da existência da Constituição Federal e das leis atuais, existiram relatos ligados a criminalidade e ao sistema penal, a exemplo do direito canônico. De acordo com Mirabete (1996), o direito canônico também conhecido como direito penal da igreja, apresentava a forte influência que o poder do cristianismo apresentava sobre a
legislação penal em todo o mundo. A igreja tentava dessa maneira se sobrepor a lei, para garantir os interesses religiosos de dominação.
Desta forma, a presunção de inocência tomou grandes proporções após a elaboração da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Neste documento, em seu artigo 9º, ficava descrito que existia duplo significado do princípio elaborado pela Assembleia Nacional Francesa.
Neste contexto, Lima (2012) descreve que um significado era ligado a regra processual e, o outro era a regra de tratamento. Para a regra processual, o acusado não precisaria fornecer nenhuma prova de que era inocente, pois essa já estaria presumida. Já para a regra de tratamento, era impedida a tomada de medidas que restringiam a liberdade do acusado, a menos que fosse este um caso de necessidade extrema.
Em 1948 a Organização das Nações Unidas (ONU) aprovou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. E, em seu artigo XIII, fica proposto que o acusado tem a presunção de inocência garantida, até que prove a sua culpa de acordo com a lei e com um juiz em âmbito público, para que assim, seja garantida a defesa do sujeito (ONU, 1948). Seguindo esta mesma lógica de pensamento, outros documentos em diversos países, surgiram com o mesmo foco: Garantir ao acusado que seja considerado inocente, até que seja provada a sua culpa.
Tendo em vista a evolução dessa temática, o princípio da presunção da inocência também foi descrito em documentos no Brasil desde 1988, na Constituição Federal. Uma vez que na referida Constituição estava descrito que este princípio possui como valores centrais do seu sistema, a liberdade, a igualdade e a dignidade do ser humano. Torna-se relevante citar, que de acordo com Tourinho Filho (2008), até antes da adesão a Constituição Federal, o sistema judiciário brasileiro não seguia de forma coesa a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Para o autor, a declaração aprovada pela ONU, era apenas poética e representativa. No entanto, cita, que após a inclusão deste princípio na Constituição Federal, o princípio se elevou a um dogma e, passou a ser seguido com afinco pelos magistrados e demais personalidades.
3.2 CRITÉRIOS PARA VALORAÇÃO DA PROVA
A valoração de uma prova é a forma com que, o juiz percebe os resultados da atividade probatória dentro de um processo. É neste momento que o juiz pode avaliar
as provas apresentadas durante o processo, propondo valores as mesmas, para que consiga chegar a um veredito (NIEVA FENOL, 2010; GASCON, 2010).
Para que haja o convencimento judicial, deve-se atentar para o momento da valoração das provas. Para que a valoração seja realizada de forma correta, há critérios probabilísticos e regras que devem ser seguidas, para que se confirme os fatos durante o período do processo (PALMA, 2020).
De acordo com Nucci (2015), existem três sistemas de valoração da prova, sendo eles: Livre convicção; prova legal e; persuasão racional. Para o autor, a livre convicção é a forma de valoração que leva em conta a íntima convicção do Juiz. É na livre convicção que se enquadra, por exemplo, a decisão de jurados, visto que esses não precisam explicar o seu voto, é apenas uma questão de convicção pessoal.
Para Nucci (2015), a prova legal é o critério que se estabelece valor a cada prova apresentada durante o processo, a fim de pontuar todos os itens e chegar a um resultado palpável. Neste tipo de critério, o magistrado fica limitado as taxas de cada prova, ou seja, ao peso que cada uma apresenta e, perde a liberdade da convicção pessoal.
O critério da prova legal pode ser demonstrado segundo o artigo 158, do CP. Neste, fica descrito que, por exemplo, o exame de corpo de delito se faz necessário para materializar a infração a que se busca resultado. Ainda neste artigo se estabelece que a prova por meio do exame de corpo de delito, tem peso maior que a confissão, fazendo com que ela seja vedada quando há provas do exame (BRASIL, CPP, 2020).
Por fim, a persuasão racional é o agrupamento dos dois critérios anteriores, tornando-se o sistema adotado de forma majoritária pelos magistrados do sistema penal brasileiro. Tal critério encontra fundamentado na Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, onde propõe que o juiz fica autorizado a decidir a causa de acordo com o seu convencimento íntimo, mas que deve pautar a sua decisão em fundamentos com provas valoradas, a fim de persuadir as partes envolvidas (NUCCI, 2015).
3.3 ÔNUS DA PROVA
De acordo com o artigo 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova segue uma premissa objetiva que o reparte como: cumpre ao autor o ônus da prova em relação aos fatos constitutivos de seu direito e ao réu o ônus semelhante em relação aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor (BRASIL, CPC, 2015).
O ônus da prova é um termo usado para descrever a pessoa responsável por sustentar uma afirmação ou, um conceito durante o processo. Essa terminologia parte da ideia de que quando é feita uma afirmação, ela deve ser sustentada com provas valoradas durante o processo. Portanto, torna-se muito importante saber a quem cabe o ônus da prova, quando concedido a pessoa errada, o que pode inverter a lógica do raciocínio e destruir a sustentação das afirmações (MANUS, 2019).
O artigo 156 do CPP vem ao encontro ao ônus da prova, descrevendo que a prova da alegação é função de quem a fizer mas, que o juiz de oficio possui atribuições a seguir. Dentre essas atribuições, fica ao seu encargo:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (BRASIL, CPP, 2020).
Barros (2001) diz que, o ônus da prova é a responsabilidade empregada a alguém, de provar a autoria do delito. O autor (2001, p. 6-7) cita que:
[...] a prova não constitui uma obrigação ou um dever e sim um ônus, um encargo. [...] O ônus propicia a alternativa ao titular, que poderá atendê-lo ou não; se não o fizer sofrerá o prejuízo decorrente de sua inação; de outro lado, a obrigação emerge de um comando legal que o obrigado tem o dever de cumprir. [...] A prova é, portanto, um ônus processual.
É importante mencionar que existe uma incoerência quando se transfere o ônus da prova ao réu, visto que este já está sob a presunção da inocência. Desta forma, fica notória a necessidade de a acusação romper as barreiras impostas pela presunção de inocência. A acusação deve provar que o réu é realmente o autor do delito e que o mesmo não agiu sob nenhuma causa que o faça sair ileso do processo (RODRIGUES, 2015).
Existem dois tipos de ônus da prova, que como já visto, são os meios legais de garantir que as provas apresentadas sejam realmente verdadeiras. O primeiro tipo de ônus da prova é o objetivo. Neste caso, é uma regra de julgamento, ou seja, se até o final do processo não se comprovar as alegações, caberá ao magistrado decidir quem tem o dever de provar. Já no segundo tipo de ônus, tem-se o subjetivo, onde é uma regra de atividade. Cabe ao juiz, determinar e conscientizar a parte da sua obrigação de provar.
Caso as partes envolvidas no processo não provarem aquilo que foi alegado, o juiz tem o dever de decidir de acordo com o Princípio In Dubio Pro Reo (VANIN, 2015).
3.4 MEIOS DE PROVA
Meio de prova é tudo o que liga uma fonte de prova ao processo judicial. É um conectivo entre as provas a o processo judicial (ESCOLA BRASILEIRA DE DIREITO, 2018). De acordo com o Processo Penal, existem onze meios de prova, dentre eles: Perícia; exame de corpo de delito; interrogatório; confissão; declarações do ofendido; testemunhas; reconhecimento de pessoas e coisas; acareação; documentos; indícios; e busca e apreensão (IURIS BRASIL, 2020).
3.4.1 Perícia
A perícia está descrita entre os artigos 158 a 184 do Código de Processo Penal, onde fica conhecida como o exame realizado por um profissional com conhecimentos técnicos, que visa instruir o julgador. Neste ponto, não deve existir valoração dos fatos, apenas as avaliações técnicas, referentes a apreciação da matéria. O artigo 159 propõe que o exame deve ser realizado por dois peritos oficiais. Caso não exista, devem ser duas pessoas com diploma e habilitação na área que se fizer necessário o teste. Para tanto, o exame torna-se nulo caso seja realizado por apenas uma pessoa (BRASIL, CPP, 2020).
Os artigos 180 e 181 do CPP descrevem que em caso de os dois peritos terem divergência quanto as suas análises, o magistrado poderá nomear um terceiro para o desempate. Caso o terceiro também entre em divergência com os outros dois, uma nova perícia será realizada. E, caso exista qualquer chance de falha ou omissão de dados, o juiz pode solicitar exames complementares. De acordo com o artigo 182, o juiz não pode possuir vínculo com o laudo elaborado pelos peritos. Dessa forma, ele pode não concordar com as análises realizadas por estes, desde que ele consiga fundamentar a sua decisão (BRASIL, CPP, 2020).
Se for necessário realizar perícia por carta precatória, o artigo 177 do CPP cita, que o juízo deprecado que irá nomear os peritos. No entanto, o juízo deprecante poderá nomear os peritos em casos de crime de ação penal privada e se houver acordo entre as partes (BRASIL, CPP, 2020).
3.4.2 Exame de corpo de delito
O exame de corpo de delito é o conjunto de vestígios capazes de indicar a existência de um crime, assim como a sua falta pode gerar nulidade no processo. Existem duas modalidades deste exame: Direto e indireto. No primeiro caso, os peritos realizam a avaliação diretamente na pessoa ou, no objeto que supostamente sofreu a infração. Já no segundo caso, não se trata de um exame, visto que os peritos irão analisar os depoimentos das testemunhas para recriar a infração, uma vez que os vestígios desapareceram. No caso de exame indireto, este pode ser suprimido pela prova testemunhal (MACHADO; JUNQUEIRA; FULLER, 2004).
Este exame está descrito no Código de Processo Penal, principalmente nos artigos 158 e 167. Nestes, consta que quando a infração deixar vestígios, será indispensável fazer o exame de corpo de delito, não podendo a confissão do acusado lhe suprimir. Nos artigos constam que a prova testemunhal só será admitida em casos que o exame de corpo de delito não se mostrar eficaz, por exemplo, pela falta de vestígios (BRASIL, CPP, 2020).
3.4.3 Interrogatório
O interrogatório é um ato realizado pelo juiz durante o processo penal. Neste, o magistrado profere questionamentos acerca da acusação que está sendo feita ao réu. É na fase de interrogatório que o juiz faz perguntas sobre o objeto do processo e sobre os dados da sua qualificação pessoal para o réu (VANIN, 2015).
De acordo com Gonçalves e Reis (2018), o interrogatório é o ato pelo qual o juiz ouve o réu sobre aquilo que ele está sendo acusado. Caso esteja preso, o réu será requisitado a comparecer na audiência. Caso esteja em liberdade, este será intimado. Os autores propõem, que é nesta hora que o preso será informado de seus direitos, inclusive do de permanecer calado, sendo assegurada assistência a sua família e um advogado para o representar.
Com o avanço da tecnologia, uma nova lei, de 2009, nº 11.900, do Código de Processo Penal, passou a reavaliar os casos de interrogatórios. Esta, expressa de forma clara a possibilidade de que o interrogatório pode ser realizado por videoconferência (FIOREZE, 2009).
3.4.4 Confissão
A confissão é, segundo Capez (2016), o reconhecimento por parte do réu, dos fatos à que ele está sendo acusado. É um ato voluntário e, que está suscetível de renúncia, sendo portanto, diferente de autoacusação.
De acordo com Távora e Alencar (2016, p. 359), existe diferença entre confissão e autoacusação, sendo ela:
O reconhecimento da infração por alguém que não é sequer indiciado não é tecnicamente confissão, e sim autoacusação [sic]. Confessar é reconhecer a autoria da imputação ou dos fatos objeto da investigação preliminar por aquele que está no polo passivo da persecução penal.
A confissão já foi vista como a maior prova de uma infração. No entanto, atualmente ela não se trata mais de uma prova plena. Para proferir uma sentença o magistrado terá que confrontar a confissão, com as demais provas apresentadas durante o processo. Desta forma, conseguirá avaliar se existe compatibilidade entre o que o réu confessou e as provas validadas (NETTO, 2014).
3.4.5 Declaração do ofendido
O ofendido, nestes termos, é a vítima do processo. De acordo com o artigo 201 do Código de Processo Penal, o juiz fica encarregado de colher as declarações da vítima de forma cuidadosa e destacando a vítima dos demais membros da sociedade.
Sabe-se que a vítima não faz parte da ação penal condenatória. Porém, possui interesse no resultado final do processo. Faz-se necessário atentar-se para o fato de que a vítima tem o compromisso de falar somente a verdade, sob pena de ser responsabilizado por falso testemunho, caso faça o contrário (LOPES, 2016).
3.4.6 Testemunhas
De acordo com Rangel (2014), a testemunha é o indivíduo chamado a depor sobre determinado crime, uma vez que possui conhecimento sobre o mesmo. Apresenta experiência ou, guarda em sua memória informações sobre a infração, a sua natureza e características.
As testemunhas podem ser de várias espécies, ou seja, constituídas pelas mais diferentes formas de apresentação, dentre elas: Diretas; indiretas; próprias; impróprias; numerárias; extranumerárias; informantes; referidas; de ofício e; canonização (NETTO, 2015).
As testemunhas diretas, são aquelas que viram o fato acontecido; presenciaram o delito. As indiretas são as que “ouviram dizer” sobre o delito (TORNAGHI, 1997; CAPEZ, 2012). As testemunhas próprias se diferenciam por prestarem seu depoimento sobre o fato objetivo do processo. Já as impróprias testemunham sobre fatos que possuem ligação com o processo em questão, mas que não estão ligados objetivamente (NETTO, 2015).
Quando se diz testemunhas numerárias, refere-se às que possuem o compromisso de dizer a verdade, sob pena de serem punidas caso façam o contrário. Já as extranumerárias são as que o juiz ouve por iniciativa própria ou, por arrolarem as partes acima do permitido (NETTO, 2015).
Os informantes são testemunhas que se comprometem a dizer a verdade, mas caso façam o contrário, não responderão por falso testemunho. Tem-se também as testemunhas referidas, que são indicadas durante o processo por indicação de outras testemunhas. Dessa forma, caberá ao magistrado decidir se irá se fazer necessário a intimação destes. As testemunhas de ofício são aquelas que o juiz julga necessário que se façam presentes, ainda que não tenham sido indicadas pelas partes ligadas ao processo. E, por fim, a canonização é a forma de testemunha que não irá relatar sobre o fato ocorrido, e sim sobre a vida pessoal do réu. Por exemplo, se este é um bom pai e esposo. Pode ser chamada também de antecedente, pois ela irá dar as características do dia a dia do réu (NETTO, 2015).
3.4.7 Reconhecimento de pessoas e coisas
É o ponto da investigação em que alguém realiza análise, onde tenta reconhecer uma pessoa ou um objeto que tenham ligação com o processo. No entanto, para este reconhecimento, devem existir formas de garantir que o reconhecedor tenha condições para fazer a verificação. Para que haja a convicção do juiz, pode ser levado a reconhecimento o acusado, a vítima, testemunhas ou terceiros (GONÇALVES; REIS, 2018).
O reconhecimento de pessoas está descrito no artigo 226, do Código de Processo Penal, onde fica claro:
Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (BRASIL, CPP, 2020).
Como exposto por Gonçalves e Reis (2018), para que seja possível realizar o reconhecimento, seja de uma pessoa ou de alguma coisa, faz-se necessário seguir um procedimento. Assim se terá a garantia da qualidade da prova e maior facilidade de convencimento do magistrado. O CP descreve como tem que ser feito o reconhecimento, afim de garantir estes pontos destacados.
3.4.8 Acareação
Segundo Mirabete (2006), acarear é por frente a frente, pessoas cujas declarações são divergentes. É o fato de, por meio da confrontação de declarações divergentes, o juiz consiga avaliar e pontuar o que é realmente verdadeiro, para que consolide a sua decisão final.
Está disposto no artigo 226, do Código de Processo Penal, em seus artigos 229 e 230, que a acareação é um meio de prova de índole intimidatória. Nestes artigos está descrito que esta será usada sempre que se fizer necessário, em casos que os testemunhos divergirem (BRASIL, CPP, 2020).
3.4.9 Documentos
Segundo disposto no Código de Processo Penal, os documentos são uma das formas de meios de provas (BRASIL, CPP, 2020). Enquadram-se como documentos os vídeos, fotos e outros objetos, capazes de corporificar uma manifestação humana. Os
documentos podem ser públicos, aqueles formados por pessoas que tenham funções públicas, ou; particulares, aqueles formados por documentos privados.
De acordo com o artigo 231 do Código de Processo Penal, os documentos podem ser recolhidos em qualquer fase do processo (BRASIL, CPP, 2020). No entanto, a lei processual propõe que na fase de alegações finais, não devem ser juntados documentos, a menos que seja comunicado a outra parte, com antecedência de 3 dias.
3.4.10 Indícios
Conforme proposto pelo artigo 239 do Código de Processo Penal, os indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas (BRASIL, CPP, 2020). Estas por sua vez, tem a capacidade de, por indução, concluir a existência de outras circunstâncias (GONÇALVES; REIS, 2012).
O artigo 239 do CPP afirma que, “considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” (BRASIL, CPP, 2020).
3.4.11 Busca e apreensão
Para Capez (2012), a busca e apreensão é relevante para garantir que provas não irão desaparecer. A busca leva em conta a cronologia dos fatos e é feita de forma minuciosa, sendo que este processo ocorre antes da apreensão. Por sua vez, o autor propõe que esta é a consequência da busca, uma vez que é positiva. Ou seja, encontra itens relevantes para a consolidação das provas processuais.
A Busca e apreensão é um processo que tem por finalidade localizar e conservar pessoas e bens que possam interessar em algum momento no processo criminal. A busca, é o conjunto de ações de agentes estatais, de procura de coisas, que interessem ao processo. Já a apreensão, é o ato de retirar estas pessoas e coisas do local, a fim de garantir a sua conservação (GONÇALVES; REIS, 2018).
4 A PALAVRA DA VÍTIMA COMO INSTRUMENTO ISOLADO DE PROVA PARA CONDENAÇÃO NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Como visto anteriormente, em um processo de estupro de vulnerável, é extremamente complexo conseguir chegar a um veredito. Tal ação se explica, pelo fato da dificuldade de se ter provas do abuso. Bem como, pela falta de consciência deste tipo de vítima perante o crime. Existem diversos desdobramentos em processos como estes, no entanto o que se busca é descrever como se dá a condenação com base apenas na palavra da vítima. Para tanto, foi investigado como se dá o testemunho como prova; a valoração da palavra da vítima e; os riscos de uma condenação baseada apenas neste tipo de prova.
4.1 PROVA EM CASOS DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Ao se tratar de vulneráveis, existe uma série de processos que devem ser seguidos dentro de um processo penal. O Decreto-lei 9.603, de 2018 vem corroborar com esse ponto. Neste decreto, fica estabelecido que crianças e adolescentes devem receber proteção integral quando seus direitos forem violados, isso inclui sua integridade física e psicológica. Na referida lei, em seus artigos de 19 a 21, está descrito que a criança ou o adolescente deverão receber escuta especializada. Ou seja, os órgãos da rede de proteção no campo da educação, saúde, assistência social, segurança pública e de direitos humanos. Nestes artigos ainda fica claro que estes vulneráveis devem ser
comunicados com linguagem compatível com o seu desenvolvimento, sobre os procedimentos formais pelos quais passarão (BRASIL, Decreto-lei 9.603, 2018).
Existem vários tipos de provas que podem ser usadas neste tipo de processo, assim como em outros. No entanto, o que diferencia o estupro de vulnerável dos demais, é a dificuldade de se obter as provas, visto que se trata de crianças. Muitas vezes, até a criança ter coragem de relatar o abuso, as provas físicas já se perderam. Porém, podem ser usadas evidências físicas, como o exame de corpo de delito, fotos, vídeos, testemunhas ou até a confissão (ESTUPRO..., 2010).
Já no artigo 22 do decreto-lei 9.603 de 2018, fica disposto sobre o depoimento especial, onde a criança ou adolescente testemunha sobre a violência pela qual passou. O artigo garante que este tipo de depoimento será o menos prejudicial à saúde física e psicológica da vítima. Segundo ele, deverá ser avaliado se o testemunho se faz necessário, olhando as outras provas presentes nos autos. Por fim, ele garante que caso não se sinta à vontade para testemunhar, a vítima não precisará fazê-lo (BRASIL, Decreto-lei 9.603, 2018).
No Decreto-lei 9.603 fica claro como deve funcionar o sistema para colher o depoimento da vítima. O artigo 26 descreve como deve ser conduzido este tipo de depoimento especial:
Art. 26. O depoimento especial deverá ser conduzido por autoridades capacitadas, observado o disposto no art. 27, e realizado em ambiente adequado ao desenvolvimento da criança ou do adolescente.
§ 1º A condução do depoimento especial observará o seguinte:
I - os repasses de informações ou os questionamentos que possam induzir o relato da criança ou do adolescente deverão ser evitados em qualquer fase da oitiva;
II - os questionamentos que atentem contra a dignidade da criança ou do adolescente ou, ainda, que possam ser considerados violência institucional deverão ser evitados;
III - o profissional responsável conduzirá livremente a oitiva sem interrupções, garantida a sua autonomia profissional e respeitados os códigos de ética e as normas profissionais;
IV - as perguntas demandadas pelos componentes da sala de observação serão realizadas após a conclusão da oitiva;
V - as questões provenientes da sala de observação poderão ser adaptadas à linguagem da criança ou do adolescente e ao nível de seu desenvolvimento cognitivo e emocional, de acordo com o seu interesse superior; e
VI - durante a oitiva, deverão ser respeitadas as pausas prolongadas, os silêncios e os tempos de que a criança ou o adolescente necessitarem.
§ 2º A oitiva deverá ser registrada na sua íntegra desde o começo.
§ 3º Em casos de ocorrência de problemas técnicos impeditivos ou de bloqueios emocionais que impeçam a conclusão da oitiva, ela deverá ser reagendada, respeitadas as particularidades da criança ou do adolescente (BRASIL, Decreto-lei 9.603, 2018).
