FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
DEBORA FISZMAN IGREJAS LOPES
Arbitragem e Administração Pública: a escolha da Câmara Arbitral nas arbitragens com a Administração Pública Direta.
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
DEBORA FISZMAN IGREJAS LOPES
Arbitragem e Administração Pública: a escolha da Câmara Arbitral nas arbitragens com a Administração Pública Direta.
Trabalho de Conclusão de Curso, sob orientação do professor Gustavo Schmidt apresentado à FGV DIREITO RIO como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
Arbitragem e Administração Pública: a escolha da Câmara Arbitral nas arbitragens com a Administração Pública Direta.
Elaborado por DEBORA FISZMAN IGREJAS LOPES
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à FGV DIREITO RIO como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Comissão Examinadora:
Nome do orientador: Gustavo Schmidt Nome do Examinador 1: Fabiano Robalinho Nome do Examinador 2: Sérgio Guerra
Assinaturas:
__________________________________________________ Professor Orientador: Gustavo Schmidt
__________________________________________________ Examinador 1: Fabiano Robalinho
__________________________________________________ Examinador 2: Sérgio Guerra
Nota Final: ____________________________
TERMO DE COMPROMISSO DE ORIGINALIDADE
Eu, DEBORA FISZMAN IGREJAS LOPES, estudante, portadora do RG nº
27.370.673-9, na qualidade de aluna da Graduação em Direito da Escola de Direito FGV
DIREITO RIO, declaro, para os devidos fins, que o Trabalho de Conclusão de Curso apresentado em anexo, requisito necessário à obtenção do grau de bacharel em Direito da FGV DIREITO RIO, encontra-se plenamente em conformidade com os critérios técnicos, acadêmicos e científicos de originalidade.
Nesse sentido, declaro, para os devidos fins, que:
O referido TCC foi elaborado com minhas próprias palavras, ideias, opiniões e juízos de valor, não consistindo, portanto, PLÁGIO, por não reproduzir, como se meus fossem, pensamentos, ideias e palavras de outra pessoa;
As citações diretas de trabalhos de outras pessoas, publicados ou não, apresentadas em meu TCC, estão sempre claramente identificadas entre aspas e com a completa referência bibliográfica de sua fonte, de acordo com as normas estabelecidas pela FGV DIREITO RIO.
Todas as séries de pequenas citações de diversas fontes diferentes foram identificadas como tais, bem como às longas citações de uma única fonte foram incorporadas suas respectivas referências bibliográficas, pois fui devidamente informada e orientada a respeito do fato de que, caso contrário, as mesmas constituiriam plágio.
Todos os resumos e/ou sumários de ideias e julgamentos de outras pessoas estão acompanhados da indicação de suas fontes em seu texto e as mesmas constam das referências bibliográficas do TCC, pois fui devidamente informada e orientada a respeito do fato de que a inobservância destas regras poderia acarretar alegação de fraude.
O Professor responsável pela orientação de meu trabalho de conclusão de curso (TCC) apresentou-me a presente declaração, requerendo o meu compromisso de não praticar quaisquer atos que pudessem ser entendidos como plágio na elaboração de meu TCC, razão pela qual declaro ter lido e entendido todo o seu conteúdo e submeto o documento em anexo para apreciação da Fundação Getúlio Vargas como fruto de meu exclusivo trabalho.
Rio de Janeiro, _____ de novembro de 2016.
______________________________________ DEBORA FISZMAN IGREJAS LOPES
Às minhas avós, modelos de mulheres fortes e trabalhadoras.
Aos meus avôs. Luiz, quem carrego a profissão. Pinkwas, que me acompanha na alma.
Aos meus pais, pela confiança e disponibilidade incondicional.
Ao meu irmão, meu eterno exemplo. Ao Alan, pela cumplicidade.
RESUMO
O presente trabalho analisa o processo de escolha das Câmaras Arbitrais nas arbitragens em que a Administração Pública Direta configure como parte. O objetivo central é descrever os principais obstáculos teóricos e práticos decorrentes do silêncio da reforma da Lei de Arbitragem quanto ao processo a ser realizado para a referida escolha. O estudo resgata as regras presentes na dinâmica de contratação por parte da Administração Pública Direta e busca verificar sua compatibilidade com o instituto da arbitragem.
ABSTRACT
The present work analysis the decision making process by the Public Administration regarding Arbitral Institutions. The main goal is to describe the prevailing challenges, theoretical and practical, caused by the silence in the changes of the Brazilian Arbitration Act. This study illustrates the Public rules subject to contracts and pursuit to find a compatible ground between those rules and arbitration.
SUMÁRIO
CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ... 1
1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: DIRETA VS. INDIRETA ... 1
2. ARBITRAGEM INSTITUCIONAL VS. ARBITRAGEM AD HOC ... 3
3. PARTES E CÂMARA ARBITRAL: A NATUREZA DA RELAÇÃO ... 7
4. MÉTODO DE ESCOLHA DA CÂMARA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ... 11 4.1. O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ... 13 4.2. A HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE ... 23 4.3. A FIGURA DO CREDENCIAMENTO ... 28 4.4. A NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO ... 32 CONCLUSÃO ... 33 REFERÊNCIAS ... 36
CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
A inclusão do §1o ao artigo 1o da Lei de Arbitragem1 trouxe à literalidade a possibilidade de a Administração Pública (“Administração”) dirimir seus conflitos patrimoniais disponíveis pela via arbitral. A reforma traz avanços positivos, dando uma expressão legal à situação com que o universo fático já se deparava.
Contudo, para sua real produção de efeitos, o avanço normativo suscita diferentes questionamentos e uma inevitável reestruturação prática. A partir da mudança legal, torna-se necessário compreender como será a interação da arbitragem com o poder público e quais possíveis obstáculos jurídicos e práticos serão enfrentados nas relações que se formarão.
Nesse sentido, o presente artigo tem como aspecto central de estudo o processo de escolha – pela Administração Pública Direta – da Câmara Arbitral que administrará o procedimento arbitral. O objetivo primordial é a compreensão de que procedimentos são inerentes ao poder público no processo de escolha da Câmara Arbitral, verificando suas etapas, requisitos e impactos.
Para evitar constantes exceções e nuances, torna-se necessário, desde logo, fixar algumas premissas, tais como: (i) a exclusão dos casos que envolvem a Administração Pública Indireta e (ii) a restrita análise às arbitragens institucionais. Ultrapassadas tais premissas, o ponto de partida será a natureza jurídica da relação das partes com a Câmara Arbitral, o que acarretará, evidentemente, distintos resultados. Isto é, escolhas e caminhos com diferentes efeitos para o procedimento arbitral.
O presente estudo busca, portanto, compreender quais são as escolhas possíveis para a Administração e, diante de tais hipóteses, analisar como cada uma poderá afetar o instituto da arbitragem e o desenvolvimento dos procedimentos arbitrais em si.
1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:DIRETA VS.INDIRETA
Como já exposto, a presente análise estará restrita aos casos que envolvem a Administração Pública Direta, excluindo assim, a Indireta. A necessidade de tal premissa
1 Art. 1o, §1o da Lei nº 9.307 de 1996: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem
decorre das diferentes figuras práticas e jurídicas2 que surgem no contexto de interação da
arbitragem com os sujeitos integrantes da Administração Indireta3.
Antes mesmo da previsão expressa na Lei de Arbitragem, a discussão se concentrou de forma extensiva nessa distinção, trazendo precedentes específicos principalmente no tocante às sociedades de economia mista. Verifica-se que o tema foi
enfrentando com base no art. 173, §1º, II, da Constituição Federal (“CF”)4, de modo a
considerar não apenas a natureza disponível do direito submetido à cláusula compromissória, mas, principalmente, o fato da própria Constituição prever a sujeição (e consequente
competição) ao regime privado5.
Tais casos ilustram as nuances dessa hipótese e justificam a abordagem exclusiva, no presente caso, à Administração Direta, evitando um tratamento igualitário indevido, uma confusão de conceitos ou até mesmo uma repetição do que já restou consolidado pela doutrina e jurisprudência.
2 Quando o instituto da arbitragem é analisado no âmbito público, prerrogativas e funções específicas da
Administração Pública Indireta ganham destaque. Em razão disso, uma generalização teórica no tocante à Administração Pública (sem distinguir entre Direta e Indireta) resultaria em uma análise simplista, sem compatibilidade com o universo prático.
3 Vale lembrar os sujeitos integrantes da Administração Pública Direta e Indireta: “A Administração Pública, em
seu sentido subjetivo, conforme já demonstrado, engloba todas as pessoas jurídicas e seus respectivos órgãos que executam atividades administrativas. O direito positivo consagrou a distinção entre a Administração Pública Direta e Indireta (art. 37, caput, da CRFB e art. 4º do DL 200/1967). A Administração Direta compreende os Entes federativos (União, Estados, DF e Municípios) e seus respectivos órgãos. Nesse caso, o Ente atua por meio de seus órgãos e de maneira centralizada. Os órgãos estatais fruto de desconcentração interna de funções administrativas, serão os instrumentos dessa atuação. Por outro lado, a Administração Pública Indireta compreende as entidades administrativas que exercem funções administrativas, a partir da descentralização legal, e que estão vinculadas ao respectivo Ente federativo. Na forma do art. 37, XIX, da CRFB e do art. 4º, II, do DL 200/1967, são entidades integrantes da Administração Pública Indireta: a) autarquias; b) as empresas públicas (e suas subsidiárias); c) as sociedades de economia mista (e suas subsidiárias); e d) as fundações públicas (estatais) de direito público e de direito privado.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 63-64).
4Art. 173, §1º, II da CF: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.
5 Confiram-se os seguintes julgados: REsp 612.439/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2005, DJ 14/09/2006; MS 11.308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 19/05/2008; e TC 006.588/2009-8, Rel. Min. Benjamin Zylmler, Pleno, julgado em 14/08/2013.
2. ARBITRAGEM INSTITUCIONAL VS.ARBITRAGEM AD HOC
Além do exposto, cumpre esclarecer outra premissa: a razão pela qual optou-se por excluir da presente análise a modalidade ad hoc em detrimento da arbitragem de cunho institucional.
Ora, as mudanças na Lei de Arbitragem não trouxeram previsão expressa no que tange à arbitragem institucional, exigindo apenas que, quando presente o poder público, sejam
de direito e devam respeitar o princípio da publicidade6. Entretanto, a experiência arbitral é
capaz de demonstrar, em termos práticos, grandes vantagens da administração pelas Câmaras. Destacam-se três características essenciais das Câmaras Arbitrais, a saber: (i) a existência de uma organização permanente; (ii) a existência de um conjunto de regras aplicáveis e (iii) uma gama de serviços oferecidos e prestados pela instituição. A permanência da entidade é relevante no sentido de preceder e ultrapassar o procedimento arbitral,
permitindo sua atuação mesmo antes da constituição do Tribunal7.
Como leciona Gary Born8, o fato de as arbitragens institucionais serem
conduzidas de acordo com certas regras procedimentais e contarem com a supervisão de um corpo de profissionais permite maior previsibilidade e reduz o que o autor denomina “procedural breakdowns”. Assim, no começo do procedimento, a atuação institucional desempenha uma importante função ao cuidar de custos envolvidos, problemas a respeito da indicação dos árbitros, além de outros aspectos.
Para além do início do procedimento, a presença de uma instituição por trás proporciona uma série de benefícios após o término da arbitragem. É o caso, por exemplo, do papel que a Câmara pode exercer ao orientar a parte vencedora na execução da sentença arbitral, emitindo certidões, cópia da sentença ou até mesmo gerando maior legitimidade para a decisão.
Outra característica presente nas instituições arbitrais é a existência de um
conjunto de regras aplicáveis9, sendo, por meio desses regulamentos, que o procedimento é
desenvolvido e amparado. A gama de possibilidades de atuação da Câmara poderá variar de
6 Art. 1o, §3o da Lei 9.307 de 1996: “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e
respeitará o princípio da publicidade. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)”.
7 GERBAY, Rémi. Understanding the Notion of Arbitral Institution: Definitions and Typologies in The
Functions of Arbitral Institutions. International Arbitration Law Library, Volume 38. Kluwer Law
International: 2016, p. 10.
8 BORN, Gary B. Overview of International Commercial Arbitration in International Commercial
Arbitration. 2nd edition, Kluwer Law International: 2014, p. 170.
9 Os regulamentos das Câmaras proporcionam muitas vantagens, como a estabilidade e a previsibilidade, além
acordo com suas regras, a dimensão dos casos e suas respectivas peculiaridades. Dito de outro modo, cada instituição conta com prerrogativas que suscitam maior ou menor grau de atuação, mas será de acordo com o caso concreto que diferentes posicionamentos da Câmara restarão necessários.
A título de exemplo, a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (“CCI”) tem a competência de revisar as sentenças proferidas pelos tribunais
arbitrais10, análise que evidentemente não é irrestrita, mas que, permite um “controle de
qualidade” das decisões vinculadas à instituição. Outro serviço da CCI, presente no Brasil na Câmara de Arbitragem do Mercado (“CAM”) e na Câmara de Arbitragem e Mediação da Federação das Indústrias do Paraná (“CAMFIEP”), é a possibilidade de constituição de um árbitro de emergência para dirimir pedidos cautelares suscitados antes de instaurado o tribunal
arbitral, de modo a afastar a necessidade de se recorrer ao judiciário11.
Mesmo nas Câmaras que não contam com tais possibilidades, outras atuações permanecem de positivos resultados, como é a hipótese de indicação dos árbitros pela
instituição, que se encontra prevista em diversos regulamentos12, o que retrata, mais uma vez,
uma garantia de agilidade e continuidade no desenvolvimento do procedimento arbitral. É possível afirmar, ainda, que as Câmaras contam com um reconhecimento de mercado extenso, o que proporciona maior legitimidade ao procedimento e até mesmo às decisões, protegendo, assim, seu próprio valor e eficácia perante não apenas o universo jurídico, mas também, no caso da Administração, diante da prestação de contas para a sociedade de maneira geral.
Para ilustrar essa consolidação no mercado, vale destacar que a CCI foi criada em
1923 e já administrou mais de 20.000 (vinte mil) casos13, o International Centre for Dispute
Resolution (“ICDR”) em 199614, The London Court of International Arbitration (“LCIA”)
teve sua elaboração iniciada em 188315 e, no Brasil, o Centro de Arbitragem e Mediação da
Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM/CCBC”) foi fundado em 197916, a Câmara de
10 Artigo 33 do Regulamento de Arbitragem da CCI.
11 Artigo 29 do Regulamento de Arbitragem da CCI; Art. 5.1.4 da CAM; e Art. 7.3 da CAMFIEP.
12 Artigos 5.8 e 5.13 do Regulamento do CBMA; Artigo 2.6 (h) e 4.12 do Regulamento do CAM/CCBC; e
Artigos 5.4, 5.10 e 5.12 do Regulamento da CAMARB.
13 Disponível em < http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/arbitration/>. Acessado
em: 26 de outubro de 2016.
14Disponível
em<https://www.icdr.org/icdr/faces/s/about?_afrWindowId=12s4s3sj7c_81&_afrLoop=288779090494682&_afr WindowMode=0&_adf.ctrl-state=12s4s3sj7c_55>. Acessado em: 26 de outubro de 2016.
15 Disponível em: <http://www.lcia.org/LCIA/history.aspx.> Acessado em: 26 de outubro de 2016. 16 Disponível em: <http://www.ccbc.org.br/Materia/1129/cam-ccbc>. Acessado em: 26 de outubro de 2016.
Conciliação, Mediação e Arbitragem Ciesp/Fiesp em 199517, a Câmara de Arbitragem
Empresarial (“CAMARB”) em 199818 e o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem
(“CBMA”) em 200219. Verifica-se, portanto, um vasto tempo de experiência, uma ligação
direta com importantes instituições de comércio e uma confiança do mercado.
Frente ao que foi demonstrado, é possível verificar as ferramentas disponíveis pelas instituições para continuarem avançando e até mesmo implementando novas previsões e dinâmicas diante da participação da Administração Pública. Tal se observa no tocante ao princípio da publicidade.
O artigo 37, caput, da Constituição de 198820 fixa os princípios essenciais da
Administração e, em conformidade, a Lei de Arbitragem destaca expressamente a necessidade
de o procedimento arbitral respeitar o princípio da publicidade21. A ênfase se contrapõe à
confidencialidade e privacidade, identificados como fatores centrais dos procedimentos
arbitrais22. Muito embora este estudo não se proponha a analisar em profundidade as
consequências ou as responsabilidades dos sujeitos envolvidos, é possível sustentar a necessidade de respeito ao dispositivo legal e, tal conformidade, encontra-se atrelada as vantagens das arbitragens institucionais.
Embora a publicidade seja, em regra, uma responsabilidade atribuída à Administração Pública, as Câmaras, como administradoras desses procedimentos e no desejo
de atrair esses casos poderão – e algumas já estão caminhando para isso23 – tomar atitudes
mais transparentes, contribuindo para a preservação desse princípio e demonstrando proatividade na recepção das arbitragens envolvendo o poder público. É o caso, por exemplo,
da Resolução nº 15/2016 do CAM/CCBC24, que trata especificamente do princípio da
publicidade nas arbitragens envolvendo a Administração.
17 Disponível em <http://www.camaradearbitragemsp.com.br/pt/camara.html>. Acessado em: 26 de outubro de
2016.
18 Disponível em <http://camarb.com.br/camarb/>. Acessado em: 26 de outubro de 2016. 19 Disponível em <http://www.cbma.com.br/porquecbma>. Acessado em: 26 de outubro de 2016.
20 Art. 37, caput da CF: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”.
21 Art. 1o, §3o da Lei 9.307 de 1996: “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e
respeitará o princípio da publicidade. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)”.
22BORN, Gary B. Overview of International Commercial Arbitration in International Commercial Arbitration. 2nd edition, Kluwer Law International: 2014, p. 89.
23 A título de exemplo, cumpre destacar as novas políticas aprovadas pela CCI para uma maior transparência
quanto aos seus casos. Disponível em: <http://www.iccwbo.org/News/Articles/2016/ICC-Court-announces-new-policies-to-foster-transparency-and-ensure-greater-efficiency/>. Acessado em: 30/10/2016.
24 Disponível em: <http://www.ccbc.org.br/Materia/1569/resolucao-administrativa-n%C2%BA-152016>.
Todas as atuações expostas são capazes de reunir as três características citadas anteriormente, demonstrando o valor de uma instituição que transcende o procedimento, a estabilidade de um conjunto de regras e os benefícios de seus serviços para as partes, o processo em si e sua efetividade.
Em contrapartida, a defesa pela arbitragem ad hoc concentra-se, em grande parte,
nos menores custos envolvidos além de uma maior flexibilidade e confidencialidade25. Não
restam dúvidas que a escolha pelo procedimento arbitral é uma decisão cara, principalmente quando administrada por uma Câmara Arbitral. Dessa forma, sem o custo básico das taxas para a instauração do procedimento, custos extras por certos pedidos e os valores pré-determinados de honorários, a arbitragem ad hoc parece econômica (no sentido literal da palavra).
No entanto, os custos envolvidos em qualquer litígio vão além do pagamento de custas ou taxas, se expandindo para uma análise de aspectos como a segurança jurídica, celeridade e por vezes legitimidade e efetividade da decisão. O fato de se poder contar com um órgão capaz de, dentre outras funções, recolher e deter as custas, enviar e cobrar os documentos, reconhecer a existência de uma cláusula ou compromisso arbitral e garantir a nomeação do Tribunal faz com que o procedimento seja capaz de tomar corpo e se desenvolver sem a necessidade de recorrer constantemente ao Poder Judiciário. Dessa forma, o risco de paralisação do procedimento e da desistência quanto à arbitragem se reduz intensamente. Tal aspecto contribui significativamente para a segurança jurídica das partes, garantindo, portanto, a expectativa de ver seu litígio instaurado e solucionado pela via arbitral.
Isto posto, sobretudo por se tratar da Administração Pública Direta, a arbitragem institucional permite uma maior conformidade com os princípios da Administração no contexto brasileiro e torna-se praticamente uma necessidade para a concretização da
jurisdição convencional26.
Se qualquer litígio se depara com obstáculos, seja na arbitragem entre privados ou perante o juiz togado, tais desafios são potencializados quando o poder público está
25 BORN, Gary B. Overview of International Commercial Arbitration in International Commercial
Arbitration. 2nd edition, Kluwer Law International: 2014, p. 170.
26 Vale destacar que tal afirmação tem como objetivo demonstrar que os serviços prestados pelas Câmaras
poderão proporcionar maior estabilidade e segurança para a instauração e desenvolvimento dos procedimentos arbitrais que envolvam a Administração Pública. Além de todos os aspectos explorados quanto ao tema, essa visão tem respaldo no histórico prático de, nos casos em que a Administração é Demandada, buscar meios para não permitir a concretização da arbitragem, submetendo, assim, ao poder judiciário.
diretamente vinculado27. Assim, a escolha pela arbitragem institucional torna-se fator essencial para a efetiva implementação desse instituto na Administração Pública Direta.
Não foi à toa que o Decreto 8.465 de 2015 (setor portuário) e a Lei 19.477 de 2011 (Lei Mineira de Arbitragem) fixaram previsão expressa sobre a arbitragem institucional,
determinando como condição28 ou, no mínimo, preferência29.
3. PARTES E CÂMARA ARBITRAL: A NATUREZA DA RELAÇÃO
Com o objetivo de entender os possíveis procedimentos que a Administração Pública pode adotar no momento de escolha das Câmaras Arbitrais é imprescindível ter como ponto de partida o debate sobre a natureza jurídica da relação entre as partes envolvidas no litígio e a instituição arbitral.
A controvérsia no tocante a interação em foco permeia duas interpretações, a primeira no sentido de existir uma relação contratual entre as partes e a Câmara, mais especificamente de prestação serviço, e a segunda com o caráter jurisdicional como aspecto central. Nota-se que de plano de fundo estão visões a respeito da própria natureza do instituto
da arbitragem, de um lado mais privatista e de outro mais publicista30.
27 Diante do arcabouço normativo que o poder público se encontra vinculado, além dos inúmeros interesses
envolvidos e até mesmo, em termos práticos, da burocracia inerente, é possível alegar que os litígios que tem como parte a Administração Pública encontrarão chances de maiores desafios do que quando comparado com simples conflitos exclusivamente entre privados, estes capazes de negociar e dispor de forma livre.
28 Confira-se a redação da Lei Mineira: “Art. 4° O juízo arbitral, para os fins desta Lei, instituir-se-á
exclusivamente por meio de órgão arbitral institucional”.
29 Segue o disposto no Decreto 8.465: “Art. 4º A arbitragem poderá ser institucional ou ad hoc. § 1º Será dada
preferência à arbitragem institucional, devendo ser justificada a opção pela arbitragem ad hoc”.
30 A natureza jurídica da arbitragem é um tema bastante debatido na doutrina brasileira. Há diversas teorias
referentes ao tema, sendo a privatista e a publicista as mais citadas: Chiovenda foi o precursor da corrente privatista, que tem como um de seus defensores César Fiuza, para quem o árbitro deve ser visto como um juiz, mas, não, como um magistrado público ou órgão judicante. (FIUZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, nº 5.3, p. 123-124.); A corrente publicista, também nomeada de jurisdicionalista, reconhece na arbitragem uma verdadeira atividade jurisdicional, alegando o fato de que a lei outorga poderes ao árbitro para dirimir conflitos de interesses das partes. Tal tese é majoritária na doutrina, conforme afirma Leonardo Beraldo. Mortara é considerado precursor desta teroira, e Francisco José Cahali e Carlos Alberto Carmona seus principais defensores. Carmona afirma que “O art. 31 determina que a decisão final dos árbitros produzirá os mesmos efeitos da sentença estatal, constituindo a sentença condenatória título executivo que, embora não oriundo do Poder Judiciário, assume a categoria de judicial. O legislador optou, assim, por adotar a tese da jurisdicionalidade da arbitragem, pondo termo à atividade homologatória do juiz estatal, fator de emperramento da arbitragem. (...) O fato que ninguém nega é que a arbitragem, embora tenha origem contratual, desenvolve-se com a garantia do devido processo e termina com ato que tende a assumir a mesma função da sentença judicial.” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo um Comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p.26-27.); "(...) só considerando a arbitragem como jurisdição é que se poderá explicar a regra contida no parágrafo único do art. 8º da Lei 9.307/1996, consagrando o princípio kompetenz-kompetenz, (...), pois, se prevalecesse a natureza contratual, seria inviável ao árbitro examinar e afastar ou não a sua competência para o litígio a ele submetido." (CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 2ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 89-90.); Nelson Nery Júnior afirma que “a atividade jurisdicional é
Vale ter em mente que o exercício da presente análise varia de acordo com a lei aplicável ao caso concreto, que resgata as interpretações nas respectivas leis civis, o que, desde já, retrata um obstáculo para a consolidação de um entendimento uniforme. Com o objetivo de não suscitar complexidades ligadas às regras de Direito Internacional Privado, para o caso em questão verifica-se uma busca mais genérica, sem explorar tal dilema.
Assim, cumpre ter como base tanto os conceitos consolidados no ordenamento jurídico nacional quanto aqueles desenvolvidos internacionalmente, tendo em vista a prática e estudos mais extenso sobre os conceitos de arbitragem de maneira geral.
Os precedentes estrangeiros caminham para uma visão contratual da relação com as Câmaras, definindo-as como prestadoras de serviços. O debate restou presente em decisões judiciais sobre a responsabilidade civil das instituições arbitrais, de modo a servir como análise inicial para, em decorrência da natureza fixada, ser possível (ou não) responsabilizá-las judicialmente. Nessas oportunidades foi compreendido que a atuação das Câmaras se limita a uma supervisão e administração procedimental decorrente de uma relação contratual
que lhes confere tal prerrogativa31.
Ainda que as instituições sejam capazes de tomar decisões que tenham – a priori –
caráter jurisdicional32, a competência de julgar o litígio é exclusivamente dos árbitros. A título
de exemplo, quando uma Câmara decide incluir (ou não) uma parte adicional ao
típica, mas não exclusiva do Poder Judiciário” sendo a arbitragem uma manifestação da atividade jurisdicional, tendo em vista que “o árbitro exerce verdadeira jurisdição” e é juiz de fato e de direito. (BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem Nos Tempos da Lei nº 9.307/96. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 3-4.); Alexandre Freitas Câmara afirma que as duas principais teorias são criticáveis, visto que o árbitro exerce função pública, entretanto, não é possível caracterizar a arbitragem como atividade jurisdicional, visto que não é estatal. O processualista conclui seu raciocínio colocando-se “numa posição publicita frente à arbitragem, negando a tese de quem vê neste instituto numa figura exclusivamente regulada pelo direito privado.” (CÂMARA, Alexandre. Arbitragem. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 15.); Leonardo Beraldo, por outro lado, defende a teoria mista, uma vez que a origem da arbitragem é contratualista, mas, sua finalidade é atividade jurisdicional. (BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem Nos Tempos da Lei nº 9.307/96. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 3-4.).
31 Destacam-se os seguintes precedents internacionais: Société Cubic Defense Systems Inc. v Chambre de
Commerce Internationale, Cour de Cassation, 1ere Chambre Civile, 20 February 2001 (Revue de l’Arbitrage 2001, at p. 511).; Société Commerciale de Produits Agricoles (S.C.P.A.) v Société Coopérative de la Roche Clermault, Cour d’Appel de Paris, 29 November 1985 (Revue de l’Arbitrage, 1987, at p. 335).; Sweedish Supreme Court Decision No 4227-06 dated 3 December 2008, Hobér, Kraus & Melis v. Soyak International Construction & Investment Inc., published in English in Mealey’s International Arbitration Report Vol. 24 No 3 March 2009 with commentary by S Jarvin & C S Dorgan who represented the Plaintiff.
32 As decisões mencionadas referem-se às hipóteses em que surgem demandas procedimentais a serem decididas
para dar andamento ao litígio instaurado e não há ainda um tribunal constituído. São exemplos os casos em que há algum conflito sobre a validade da cláusula compromissória, controvérsias sobre a Câmara escolhida ou a inclusão de uma parte adicional ao procedimento. Não se confunde aqui com pedidos cautelares à serem levados ao judiciário ou submetidos à árbitros de emergência. A prerrogativa em análise é atribuída, usualmente, ao presidente da Câmara ou ao Secretário Geral.
procedimento antes da constituição do Tribunal, tal posição pode certamente ser revista pelo
Tribunal, juízes daquele caso33.
A coerência do exposto é corroborada por exemplos práticos. No tocante à obrigação da Câmara e da parte, pode-se mencionar o caso em que uma parte não tem condições de pagar os custos para a instauração de uma arbitragem, nessa hipótese, ela simplesmente não poderá desencadear os serviços da Câmara: sem o pagamento, não há serviço. Mesmo quando a parte sem condições de arcar com os custos inerentes ao procedimento for o demandado, sem um financiamento de terceiros ou pagamento pela parte demandante, o procedimento não será capaz de se desenvolver.
É bem verdade que situações como essa impactam diretamente o procedimento, visto que acabam por, na prática, não dar utilidade à cláusula compromissória. Ainda que o papel desempenhado pelas Câmaras tenha impactos no caráter jurisdicional (o desenvolvimento do procedimento arbitral em si, junto ao trabalho dos árbitros) é difícil enxergar uma natureza preponderantemente pública ou uma convergência entre as intenções dos envolvidos. O trabalho realizado pela Câmara não transcende para a sociedade de maneira
geral, nem tem esse objetivo34. Como já ilustrado, trata-se de um pagamento (taxa) com uma
contrapartida (serviço). De forma simplificada, a escolha pela arbitragem tem como prerrogativa um valor mais alto por um serviço melhor (ou mais adequado) aos interesses em jogo.
Por outro lado, a atuação dos árbitros distingue-se completamente da prestada pelas Câmaras. Como fixado na Lei de Arbitragem brasileira, o árbitro é “juiz de fato e de direito”, estando, inclusive, equiparado para fins penais, no exercício de suas funções, aos
funcionários públicos35. Ademais, a sentença proferida pelos árbitros produz os mesmos
33 Sobre o princípio Kompetenz-Kompetenz, destaca-se: “Significa dizer que o dispositivo comentado (artigo 8º
da Lei de Arbitragem) trata de duas questões distintas, o caput disciplinando a autonomia da cláusula e o parágrafo estabelecendo o princípio da Kompetenz-Kompetenz (competência do árbitro para decidir sobre sua própria competência, resolvendo as impugnações que surjam acerca de sua capacidade de julgar, da extensão de seus poderes, da arbitrabilidade da controvérsia, enfim, avaliando a eficácia e a extensão dos poderes que as partes lhe conferiram tanto por via de cláusula compromissória, quanto por meio de compromisso arbitral)”. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e o processo. Um comentário à lei nº 9.307/96. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 175).
34 O que as instituições arbitrais buscam é gerenciar os procedimentos que lhes são submetidos da melhor
maneira possível para aquelas (e exclusivamente aquelas) partes. Embora em termos abstratos ou até mesmo ideológicos um bom gerenciamento, atrelado ao bom trabalho dos árbitros, poderá proporcionar uma “pacificação” de conflitos, tal visão é extremamente distante do universo prático e não é capaz de eliminar o caráter contratual da relação em questão.
35 Artigos 17 e 18 da Lei nº 9.307 de 1996: “Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em
razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.
efeitos que uma sentença judicial, ilustrando, através de tal equiparação, o caráter
jurisdicional conferido pela legislação36.
Ao passo que a relação entre as partes e Câmara tem como base aspectos de direito privado, a atuação dos árbitros, embora originária de uma relação contratual, não é capaz de afastar seu cunho jurisdicional. A partir dessa distinção é possível compreender como inadequada a caracterização jurisdicional e pública da atuação das Câmaras, ao contrário da função dos árbitros, em que esses aspectos vão além de um impacto indireto.
Ainda que uma natureza contratual reste pacificada, os obstáculos conceituais persistem. Há como enquadrar essa relação com a Câmara em um conceito específico de contrato? Qual seria? Em que momento é realizada a oferta? E a aceitação? A disponibilização dos regulamentos e taxas pelas Câmaras constitui uma oferta e, assim, no momento em que a instituição é inserida na cláusula surge a aceitação? A Câmara pode rejeitar o pedido de instauração? A oferta é feita com a inclusão na cláusula? É uma promessa de oferta? A aceitação ocorre no momento em que a Câmara aprova o pedido de instauração? Ou apenas na assinatura do Termo de Arbitragem?
A pluralidade de etapas procedimentais e suas especificidades refletem uma relação jurídica complexa de modo que o exercício de enquadramento dos fatos à norma não ocorre naturalmente. A busca por um conceito uniforme absorve fatores do meio arbitral, aspectos jurídicos e concretos do instituto dos contratos e a dinâmica da relação prática em si, podendo, assim, ser interpretada através de diferentes vertentes.
O Código Civil brasileiro retrata a prestação de serviços em seu Cap. VII37, sem
fazer distinções quanto ao objeto, absorvendo toda espécie de serviço ou trabalho lícito,
material ou imaterial38. Assim, nada impede que o objeto seja uma conduta intelectual, o que
36 Artigo 31 da Lei nº 9.307 de 1996: “Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os
mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.
37 O Código Civil de 2002 dispõe sobre a prestação de serviços entre os artigos 593 e 609.
38 Vale destacar a seguinte descrição sobre os contratos de prestação de serviços: “A prestação de serviços pode
ser conceituada como o contrato sinalagmático pelo qual uma das partes, denominada prestador, obriga-se a prestar serviços a outra, denominada dono do serviço, mediante remuneração. Interessante notar que o atual Código refere-se ao “prestador de serviço” (arts. 600, 601, 602, etc)., não adotando a terminologia “dono do negócio”, talvez por entende-la dúbia em determinadas situações; preferindo referir-se à “outra parte” (arts. 603,604, 605), perdendo a expressão para a compreensão técnica. Nada impediria que a nova lei se referisse ao “dono do negócio”, expressão consagrada pela doutrina, ou utilizasse termo mais compreensivo, como encomendante ou contratante do serviço, por exemplo. Trata-se de contrato bilateral, pois gera direitos e obrigações para ambas as partes e como decorrência é oneroso; consensual, por se aperfeiçoar com simples acordo de vontades, e cumulativo, porque impõe vantagens e obrigações recíprocas que se presumem equivalentes, conhecidas pelas partes. Quanto ao objeto, conforme o art. 594 (antigo art. 1.216), absorve toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial. (...) O objeto desse contrato é uma obrigação de fazer, uma conduta, tanto material como intelectual. A lei não faz distinção quanto à natureza do serviço. “ (VENOSA,
corrobora a afirmação da presente hipótese. Isto é, há respaldo jurídico suficiente para caracterizar a atuação das intuições arbitrais e sua interação com as partes.
Como já questionado, certos desafios surgem na busca por fixar os elementos desse contrato, em decorrência das diferentes etapas com distintos sujeitos envolvidos. Para o presente caso, a conclusão da existência de uma relação eminentemente contratual é suficiente para os efeitos necessários à arbitragem envolvendo o poder público, tema central em análise. Nota-se não ser imprescindível explorar de forma profunda o momento de ocorrência de tais elementos, mas sim, como descrito, reconhecer sua consolidação através dos aspectos práticos com uma evidente coerência jurídica.
Cabe nesse ponto mencionar o Termo de Arbitragem, prática consolidada no meio arbitral, por meio do qual as partes descrevem as principais informações do caso (partes, árbitros, convenção arbitral, local, idioma, valor, etc.) e certas regras procedimentais (cronograma provisório, envio e organização de documentos, prazos simultâneos ou não, etc.). Tal instrumento conta com a assinatura das partes, árbitros e representantes da Câmara, sendo mais uma ilustração da concretização do vínculo entre as partes e a Câmara.
Dessa forma, conclui-se, para o presente estudo, que a natureza da relação entre as partes envolvidas em um procedimento arbitral e a Câmara é contratual.
4. MÉTODO DE ESCOLHA DA CÂMARA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA
Se, por um lado, as reformas na Lei de Arbitragem consolidaram temas complexos, por outro, ao silenciar-se quanto às respectivas implementações, suscitaram novos e mais profundos debates. Não se defende aqui que cabe à lei prever de forma extensiva as possíveis situações fáticas. Ocorre que, em algumas hipóteses, como uma ferramenta, o texto legal deve conceder margem para que o plano fático seja capaz de se concretizar, concedendo efetividade à previsão normativa.
No caso em análise, que tem como sujeito central a Administração Pública, o
princípio da legalidade39 ganha, inevitavelmente, destaque. Diante dessa regra básica do
Sívio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie. – Coleção direito civil; v. 3, 5a edição. São Paulo: Atlas,
2005, p. 224-230).
39 Destaca-se o teor do caput do art. 37 da CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)” (grifou-se). No tocante ao princípio da legalidade, José dos Santos Carvalho Filho destaca o seguinte: “O princípio da legalidade é certamente diretriz básica da conduta dos agentes da
direito público, de que a Administração só deve fazer o que é permitido por lei40, a implementação do disposto no §1º do art. 1º da Lei de Arbitragem depara-se com barreiras de cunho normativo.
Embora a lei tenha previsto expressamente a possibilidade de realização de arbitragem com a Administração Pública, não se posicionou sobre pontos de extrema relevância para seu funcionamento, como é o caso dos métodos de escolha das Câmaras e dos árbitros, por exemplo. Na ausência de uma permissão legal para a Administração negociar com o ente privado o teor da cláusula compromissória ou de uma expressa dispensa de licitação, a implementação do instituto da arbitragem no contexto público perde segurança jurídica e ganha extensos debates que resultam em distintas interpretações.
Assim, surge o desafio de convergir interações jurídicas que são incompatíveis ou, simplesmente, não foram criadas para coexistirem. Destaca-se que tal afirmação não se refere à interação entre a arbitragem e o ente público, mas sim ao fato de que a estrutura construída para a atuação da Administração Pública Direta não se conecta com o mundo prático das relações presentes no contexto de uma arbitragem. O problema é que, mesmo diante de claras incompatibilidades práticas, não há como ultrapassar as regras legais existentes.
Assim, se o objetivo é a consolidação da arbitragem em tal meio, as nuances do direito público devem ser exploradas e enfrentadas de modo a garantir a legitimidade na aplicação do instituto e a segurança dos envolvidos. Verifica-se imprescindível compreender quais são os obstáculos jurídicos a serem superados a fim de atingir o equilíbrio “público-privado” necessário.
Diante disso, resta analisar qual método de escolha gerará menores custos, se estenderá por menos tempo, será menos burocrático e preservará os benefícios da arbitragem sem comprometer as obrigações da Administração Pública Direta.
Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita (...). Não custa lembrar, por último, que, na teoria do Estado moderno, há duas funções estatais básicas: a de criar a lei (legislação) e a de executar a lei (administração e jurisdição). Esta última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legisferante. Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar. O princípio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 19-20).
40 Vale esclarecer que, para o presente estudo, uma análise da amplitude do princípio da legalidade não é
4.1. O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
É no contexto de receios com a preservação de princípios basilares da arbitragem, como a autonomia da vontade das partes, confiança e privacidade, além de aspectos que despertam grandes vantagens, como a celeridade e a tecnicidade das decisões, que o procedimento licitatório ganha destaque.
A partir da premissa de que a relação entre as Câmaras e as partes nada mais é do que uma relação contratual surge o questionamento: devem ser aplicadas as regras da Lei
8.666 de 199341? Se aplicáveis, os obstáculos, frente aos receios mencionados, são inúmeros.
O momento que a licitação será realizada, que modalidade será apropriada, os critérios objetivos que serão fixados, a (in) capacidade de fixar critérios, a impossibilidade de escolha pelo ente privado, a dificuldade de delimitar os benefícios que vão além do preço, a estruturação do contrato a ser licitado, o planejamento da licitação, o desincentivo de realizar a arbitragem, a demora e a burocratização do procedimento. São estes alguns exemplos.
Dificilmente há quem defenda que a licitação será benéfica para o procedimento arbitral; no limite, que não trará consequências excessivamente prejudiciais. Diante dessas circunstâncias, a doutrina especializada vem buscando ferramentas jurídicas para afastar a
hipótese de licitação e, assim, os possíveis prejuízos42. Contudo, a preservação do instituto da
arbitragem e sua efetividade no universo público não passam exclusivamente pelos princípios arbitrais, mas também, pelos aspectos inerentes à Administração Pública Direta.
A regra geral sobre as licitações públicas encontra-se expressa no art. 37, XXI, da
Constituição43, deixando clara a sua obrigatoriedade nas celebrações de contratos
41 Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993: “Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui
normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”.
42 Confiram-se alguns exemplos: OLIVEIRA. Rafael Carvalho Rezende. Inexigibilidade de licitação na
escolha do árbitro ou instituição arbitral nas contratações públicas. In: Revista do Estado, 285, 2016. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/rafael-carvalho-rezende-oliveira/inexigibilidade-de-licitacao-na-escolha-do-arbitro-ou-instituicao-arbitral-nas-contratacoes publicas>. Acessado em: 28.10.2016. JUSTEN FILHO; Marçal. Administração Pública e Arbitragem: o vínculo com a Câmara de Arbitragem e os árbitros. Disponível em: <http://www.justen.com.br/pdfs/IE110/IE%20110%20-%20MJF%20 %20Escolha%20de%20Institui%C3%A7%C3%B5es%20e%20%C3%81rbitros%20e%20a%20Lei%20de%20Li cita%C3%A7%C3%B5es.pdf> Acessado em: 28.10.2016; DE OLIVEIRA. Gustavo Justino. SCHWARSTMANN, Guilherme Baptista. Arbitragem Público-Privada no Brasil: A especialidade do Litígio Administrativo e as Especificidades do Procedimento Arbitral. In: Revista de Arbitragem e Mediação. 12 v. 44, jan.-mar. 2015, p. 149 – 171; MUNIZ, Joaquim Tavares de Paiva. DA SILVA, JOÃO MARÇAL RODRIGUES MARTINS. Arbitragem com Administração Pública – Arbitrabilidade e questões controversas. In Arbitragem na Administração Pública. Revista de Direito Rio de Janeiro: APERJ, 2016. p. 345-373; GARCIA, Flávio Amaral. A escolha dos árbitros e das Câmaras Arbitrais: licitar ou não? In: Revista do Estado, 150, 2016. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/flavio-amaral-garcia/a-escolha-dos-arbitros-e-das-camaras-arbitrais-licitar-ou-nao>. Acessado em: 29.10.2016.
43 Confira-se o art. 37, XXI da CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
administrativos44. A consolidação do instituto com a delimitação de suas regras encontra-se
disposta, em grande parte, na Lei 8.666 de 199345. O artigo 1o da referida Lei determina seu
objeto46, enquanto o parágrafo único47 os sujeitos condicionados a tais regras. Depreende-se
dos referidos dispositivos a ratio no sentido de que a licitação seria o meio necessário para atingir a atividade fim, isto é, a concretização do contrato e, evidentemente, a finalidade
pública perseguida48.
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
44 Sobre o art. 37, XXI da CF, vale destacar: “O núcleo primordial da disciplina encontra-se na Constituição
Federal, que consagra os princípios e normas fundamentais acerca da organização do Estado e do desenvolvimento da atividade da Administração. Em virtude do princípio da constitucionalidade (hierarquia das leis), a disciplina das licitações e contratos administrativos deve ser procurada primeiramente na Constituição. Mesmo quando se recorra à legislação inferior, deve ter-se em vista a superioridade da Constituição. (...) A incompatibilidade entre a Lei e a Constituição se soluciona através da aplicação da última. (...) O art. 37, XXI, da CF/1988 estabeleceu regra geral sobre as contratações administrativas. A sua redação determina o seguinte: (...) O dispositivo consagra uma presunção absoluta, no sentido de que a licitação é indispensável para assegurar a obtenção do resultado mais eficiente e vantajoso para a Administração Pública, como também para proporcionar o tratamento isonômico entre os particulares interessados em contratar com a Administração Pública.” (grifou-se) (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 23). “Cumpre registrar que o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, permeando toda a questão principiológica ora em discussão, é claro e direto ao preceituar que a licitação pública é obrigatória, que ela é condição para a celebração de contratos administrativos. O referido dispositivo prevê exceções consubstanciadas nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação pública” (grifou-se) (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 34).
45 No tocante a mencionada lei: “Em termos práticos e diretos, a Lei 8.666/1993 consolidou e ratificou princípios
e normas delineados a partir de uma longa tradição legislativa. A maior parte das regras constantes da atual Lei foi captada da doutrina, da jurisprudência ou das praxes administrativas. Essas regras correspondem, grande parte, à única solução compatível com o texto constitucional.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 29).
46 Confira-se o caput do art. 1º da Lei 8.666 de 1993: “Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações
e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Sobre o tema, vale destacar: “O objeto de uma licitação é aquilo que, posteriormente, será objeto do contrato administrativo. A lei tratou de quatro objetos distintos: as obras, serviços, compras e alienações. Cada um desses objetos possui regras e características próprias. (...) Serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (art. 6o, II, da Lei). Em Regra, esses contratos de prestação de serviços envolvem obrigação de fazer, revelando uma natureza dinâmica. São as denominadas terceirizações, quase sempre relacionadas com as atividades-meio, tais como limpeza, vigilância, manutenção, etc.” (GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e Contratos Administrativos (Casos e Polêmicas). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 7-9).
47 Confira-se §único do art. 1º da Lei 8.666 de 1993: “Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei,
além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.
48 Sobre os objetivos do procedimento licitatório, cumpre ressaltar: “Não poderia a lei deixar ao exclusivo
critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, essa liberdade daria margem a escolha impróprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudicada, em última análise, seria a Administração Pública, gestora
In casu, deve a natureza da relação entre a Câmara Arbitral e as partes, que
combina entes público e privado, ser compreendida como um contrato administrativo? A potencial resposta necessita, evidentemente, remeter ao analisado no que tange à natureza dessa relação junto ao conceito de contrato administrativo, de modo a verificar se a relação jurídica em debate está abarcada (ou não) por essa figura contratual.
O art. 2º da Lei 8.66649 traz uma definição legal do conceito de contrato
administrativo, incluindo expressamente “serviços” e considerando como contrato “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Tal redação deve ser complementada com
o disposto no art. 6º, II, da mesma lei50, que define o conceito de serviços.
A redação do referido dispositivo nada mais é do que abrangente, buscando alcançar – independentemente da denominação escolhida – o maior amplitude de negócios
celebrados com a Administração51. Nota-se, assim, que o fator preponderante na identificação
de um contrato administrativo, mais do que o objeto, são os sujeitos envolvidos. Tal entendimento respalda diretamente a aplicação do procedimento licitatório; isto é, basta a Administração Pública (Direta, no presente caso) ser um dos sujeitos da relação em questão (celebração da cláusula compromissória) para as regras recém mencionadas serem aplicáveis. Nesse ponto, cumpre aduzir o seguinte: a importância do “sujeito Administração” para a relação contratual encontra-se atrelada à exigência de licitação, sendo tal lógica decorrente do dos interesses coletivos. A licitação veio a contornar esses riscos. Sendo um procedimento anterior ao próprio contrato, permite que várias pessoas ofereçam suas propostas, e, em consequência, permite também que seja escolhida a mais vantajosa para a Administração”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 235).
49 Art. 2º, §único, da Lei 8.666 de 1993: “Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.
50 Art. 6º, II, da Lei 8.666 de 1993: “Art. 6º Para os fins desta lei, considera-se: II - Serviço - toda atividade
destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”.
51 Destaca-se a seguinte passagem sobre o tema: “O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93 abriga norma
de caráter geral porque cria sujeição ao princípio da legalidade, no que impede a subtração à incidência da lei de acordos de vontade, estipulantes de obrigações recíprocas, de que participe a Administração Pública sob rótulos variados. O nome que lhes dê, irrelevante se por ignorância ou má-fé, não desnatura o instituto jurídico. Um contrato celebrado pela Administração não o deixará de ser porque lhe haja dado o nome de ajuste, acordo, pacto. Qualquer que seja, estará subordinado ao regime da Lei nº 8.666/93” (grifou-se). (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 6ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 44).
conceito do gênero contrato administrativo52, sem explorar ainda as nuances quanto ao seu regimento.
Aplicando a previsão legal mencionada para a presente discussão e assumindo a premissa de que se esta diante de um contrato administrativo é intuitivo incluir a atuação da Câmara como serviço, mais especificamente, um serviço de natureza técnico-profissional. O que remete, inevitavelmente, ao art. 13, que, por sua vez, traz as descrições dessa modalidade
de serviço, valendo destacar a aplicação dos incisos III e IV53. Nota-se, assim, a possibilidade
de enquadramento fático-jurídico.
Embora a necessidade de licitação nasça da simples existência de uma relação
contratual, diante da busca por isonomia54, esta se concretiza com a possibilidade de
competição entre as Câmaras Arbitrais. Surgem então diferentes questionamentos: é possível escolher objetivamente uma Câmara frente à outra? A atuação é peculiar e técnica ao ponto de ser incompatível diferenciá-las? O fim a ser atingido na contratação das Câmaras será basicamente o mesmo independente de qual instituição prestar o serviço? Deve-se verificar se as características atreladas à prestação de serviços de cada Câmara são apenas acessórias ou especialidades técnicas que geram uma impossibilidade de efetivamente distinguir o trabalho
prestado por cada instituição55.
52 Sobre o tema: “A expressão contratos da Administração é o gênero que comporta todo e qualquer ajuste
bilateral celebrado pela Administração Pública. São duas as espécies de contratos da Administração (...). Nas duas espécies de contratos da Administração (contratos administrativos e contratos privados da Administração), a Administração é parte do ajuste (elemento subjetivo), e o objetivo é a satisfação do interesse público (elemento objetivo). A principal diferença se encontra na igualdade ou desigualdade entre as partes contratantes e, por consequência, o regime jurídico, que será predominantemente aplicado (elemento formal) ”. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 196-197).
53 Art. 13, III e IV da Lei 8.666 de 1993: “Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos a: III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços”.
54 Sobre os objetivos da licitação, vale ressaltar: “A licitação pública é obrigatória em tributo aos princípios
regentes da Administração Pública, que visam a proteger o interesse público de atos imorais, marcados pela pessoalidade e, com destaque, que imputem aos membros da coletividade tratamento discriminatório apartado da razoabilidade. Enfatizou-se, no capítulo anterior, que a causa mor da licitação pública é o princípio da isonomia, uma vez que o contrato administrativo implica benefício econômico ao contratado e, por isso, todos aqueles que tiverem interesse em auferir o aludido benefício devem ser tratados de modo igualitário por parte da Administração Pública, pelo que se impõe a ela realizar procedimento administrativo, denominado licitação pública. Como o caput do art. 5º da Constituição Federal abriga o princípio da isonomia, ele já fornece subsídio normativo suficiente para que o cientista jurídico conclua pela obrigatoriedade da licitação pública”. (NIEBUHR, Joel Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 97).
55 Sobre o tema, Adilson Abreu Dallari ressalta: “o fato de que um trabalho técnico profissional especializado
pode ser contratado sem licitação mesmo que haja ‘uma pluralidade de notórios especializados’, [é] exatamente porque o trabalho produzido se torna singular em razão da singularidade subjetiva do executante. Essa singularidade resultante das características pessoais do executante é que torna inviável a comparação, ou a competição, tornando inexigível a licitação, conforme dispõe a legislação vigente. O trabalho pode ser considerado singular quando depender das características do executante. Haverá singularidade quando diferentes
Em princípio, sob a ótica de gerenciadoras de procedimentos que, de forma macro, prestam basicamente os mesmos serviços (recolhimento de custas, envio de documentos, organização, indicação de árbitros e apoio em audiências) e contam com estruturas similares (lista de árbitros, regulamentos e tabela de custas), que razões formais estariam presentes para não se sujeitarem à licitação? Ao considerar tais características, as Câmaras são colocadas em pé de igualdade e, em regra, devem observar o princípio da isonomia, garantindo um procedimento que resulte na melhor escolha para a Administração, de forma imparcial e baseada em critérios objetivos.
Assumindo a necessidade de licitação, questiona-se, de plano: (i) o momento de realização; (ii) o modelo que deve ser adotado; e (iii) os critérios que devem ser considerados. No tocante ao momento de realização do procedimento licitatório, deve-se esclarecer a seguinte percepção: qualquer decisão deixada para o momento posterior à existência do litigio é arriscada. Com o objetivo de preservar a efetiva possibilidade de instauração da arbitragem, adota-se o entendimento de que é mais benéfico escolher a Câmara no momento de celebração do contrato em que a cláusula está inserida. Dito de outro modo, em uma situação de conflito já instaurado, a convergência de posições é – inevitavelmente – um desafio e, assim, vale restringir ao máximo a necessidade de escolhas nesse momento.
A título de exemplo, ao restar determinado que a Câmara deva ser escolhida apenas no momento em que uma das partes deseja instaurar o litígio, caso não seja a Administração a parte demandante, a outra parte se tornará dependente de procedimento interno do ente público para ver seu acesso à justiça consolidado. Na prática, ocorrerá uma ida ao judiciário que gerará mais custos, maior demora e uma quebra na expectativa quanto ao procedimento arbitral.
Diante da problemática exposta, a primeira opção a ser analisada consiste na realização da licitação durante a celebração da cláusula compromissória no contexto do contrato principal que for assinado, o que permite, pela Administração, a fixação de critérios compatíveis com as especificidades do objeto contratual. Apesar de tal vantagem, o desconforto permanece, principalmente quando considerada a complexidade dos procedimentos licitatórios, que certamente atrasará a concretização do contrato a ser celebrado. Imagine-se a situação prática: o Estado X celebra um Contrato com a Empresa Y (ganhadora do procedimento licitatório para o objeto do Contrato) e, no curso de sua executantes notoriamente especializados produzirem diferentes trabalhos. Não haverá singularidade quando diferentes executantes puderem realizar a mesma coisa, produzir o mesmo resultado”. (DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. São Paulo: Saraiva 2003, p. 51-52).
