O direito disciplinar da função pública

Texto

(1)UNIVERSIDADE DE LISBOA FACULDADE DE DIREITO. O DIREITO DISCIPLINAR DA FUNÇÃO PÚBLICA Volume I. Ana Fernanda Neves Dissertação de Doutoramento Ciências Jurídico-Políticas Docente / Orientador: Professor Doutor Paulo Otero. Lisboa 2007.

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(3) O DIREITO DISCIPLINAR DA FUNÇÃO PÚBLICA. Volume I.

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(5) Agradecimentos Agradeço ao Senhor Professor Doutor Paulo Otero a disponibilidade e a inestimável orientação e preciosa ajuda com que pude contar na elaboração da presente dissertação. Agradeço aos meus irmãos Lena e Filipe toda a dedicação e a inexcedível ajuda que me deram na parte mais difícil do trabalho. Agradeço ainda ao Jorge pelo que ensinou. Mais agradeço à Maria Elisa Morgado todo o apoio..

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(7) ABREVIATURAS AAFDL Ac. AD AJDA ATC BFDUC BFDUL BMJ Bul. Crim. BOE BVerfGE Cass. crim. CC CE CEDH CJA CPA CPC CPP CPTA CRP DAC DAR DJAP d.p.r. DR ED Gazz. Uff IGAI INA INCM LAL LAU PGR PL RC RD/PSP RLJ RMP STA RTDP STJ STC STS TAR TC TCA TCE TJCE. Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa Acórdão Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo Actualité juridique - Droit administratif Auto del Tribunal Constitucional Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Boletim do Ministério da Justiça Bulletin criminel de la Cour de Cassation Boletín Oficial del Estado Entscheidungen des Bundesverfassungserichts Chambre criminelle de la cour de cassation Código Civil Conseil d’État Convenção Europeia para a protecção dos Direitos do Homem e Liberdades Fundadamentais Cadernos de Justiça Administrativa Código de Procedimento Administrativo Código de Processo Civil Código de Processo Penal Código de Processo nos Tribunais Administrativos Constituição da República Portuguesa Diário da Assembleia Constituinte Diário da Assembleia da República Dicionário Jurídico da Administração Pública Decreto del Presidente della Repubblica Diário da República Estatuto Disciplinar Gazzetta Ufficiale della Republlica Italiana Inspecção-Geral da Administração Interna Instituto Nacional de Administração Imprensa Nacional Casa da Moeda Lei das Autarquias Locais Lei da Autonomia Universitária Procuradoria-Geral da República Proposta de Lei Revisão Constitucional Regulamento Disciplinar da Polícia de Seguranç Pública Revista de Legislação e de Jurisprudência Revista do Ministério Público Supremo Tribunal Administrativo Rivista trimestrale di diritto pubblico Supremo Tribunal de Justiça Sentencia del Tribunal Constitucional español Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal amministrativo regionale Tribunal Constitucional Tribunal Central Administrativo Tratado da Comunidade Europeia Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

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(9) ÍNDICE GERAL Volume I Introdução § 1 – Nota prévia § 2 – Delimitação do objecto § 3 – Metodologia e objectivos § 4 – Plano de trabalho Capítulo I – O conceito de Direito disciplinar da função pública Secção I – Delimitação negativa Secção II – O Direito disciplinar da função pública. Volume II Capítulo II – O exercício do poder disciplinar Secção I – O poder disciplinar Secção II – Os limites do poder disciplinar Secção III – O procedimento disciplinar Secção IV – As sanções disciplinares Secção V – As garantias de controlo Capítulo III – A natureza da actividade disciplinar do empregador público e o princípio da separação de poderes Secção I – O princípio da separação de poderes Secção II – A natureza jurídica da actividade disciplinar.

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(11) Introdução 7 ________________________________________________________________________________________. Introdução § 1 – Nota prévia § 2 – Delimitação do objecto § 3 – Metodologia e objectivos § 4 – Plano de trabalho.

(12) 8 Direito disciplinar da função pública ________________________________________________________________________________________. Introdução § I – Nota prévia 1. A relação jurídica de emprego público 1 é um dos domínios do Direito Administrativo menos estudado enquanto subsistema 2 . Talvez se deva dizer igualmente pouco sedimentado. A tal não é alheia a sua juventude cronológica: a constituição de uma “burocracia profissional” é contemporânea (e contribuinte) da formação do Estado moderno 3 , um dos seus fundamentos 4 ; é, contudo, no século XIX que se entende que o emprego público nasce como instituto jurídico 5 . Antes, os que trabalhavam nos ofícios públicos eram prestadores de serviço; “est[avam] ligados por relações de direito privado comum ou de direito privado especial – “mandato, representação ou delegação” – à coroa, ou ao ofício (quando este é objecto de concessão) ou directamente ao titular do mesmo, 1. . A locução relação jurídica de emprego público tem hoje maiores virtualidades técnicas do que a expressão função pública. Por um lado, porque esta última é frequentemente conotada como abrangendo apenas parte das relações de trabalho na Administração Pública; e, por outro lado, porque a percepção legislativa, jurisprudencial e dogmática é, como deve ser, a “percepção laboral”, a do estudo das relações jurídicas de trabalho estabelecidas com uma pessoa colectiva pública e não o da relação de um sujeito, que juridicamente se dilui, ao serviço de um superior hierárquico ou da comunidade abstractamente considerada. Assim, sem abandonar a locução função pública, muito enraizada nos discursos jurídicos e não jurídicos vários, a nossa preferência vai para a locução relação jurídica de emprego público. 2 . Entre nós, no entanto, até ao Manual de Direito Administrativo (cuja 1.ª edição é de 1937), a “matéria dos agentes e funcionários foi sempre (…) uma das mais tratadas pelos administrativistas” no conjunto das matérias objecto da atenção do Direito Administrativo. Cfr. Freitas do Amaral, “Marcello Caetano: o grande construtor do Direito Administrativo português”, in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, No Centenário do seu Nascimento, Volume I, FDUL, Coimbra Editora, Novembro de 2006, p. 329. 3 . Diz Max Weber “não só os germens da formação dos Estados ‘modernos’ na Idade Média surgiram em todas as partes com o desenvolvimento das organizações burocráticas, mas também foram as formas políticas burocraticamente mais desenvolvidas as que, finalmente, desagregaram aqueles conglomerados essencialmente baseados num estado de equilíbrio instável” (Economía Y Sociedad, IV, Fondo de Cultura Económica, México, p. 99). Como refere García Pelayo, “o nascimento do Estado Moderno, ou do Estado sem adjectivação, e da burocracia ocidental são termos correlativos” (apud Función Publica y Poder Disciplinario del Estado, Federico Castillo Blanco, Cemci (Centro de Estudios Municipales Y de Coordinación Interprovincial), editorial Civitas, 1992, p. 161). Ainda, Alexis de Tocqueville, O Antigo Regime e a Revolução, Fragmentos, 1989, p. 33, § 3, p. 42, § 3, p. 47, § 4, p. 48, § 1 e 3, p. 72, § 6, p. 93, Brigitte Basdevant-Gaudemet, “Puissance publique et Fonction publique chez Charles Loyseau”, Revue historique de droit français et étranger, n.º 3, juillet-septembre 2002, pp.285 e 286, e Eduardo Sebastião Vaz de Oliveira, A Função Pública Portuguesa. Estatuto Novo ou Nova Política?, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, Centro de Estudos da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, Ministério das Finanças, Lisboa, 1996, Separata da revista n.º 122, 1969, p. 102 (referindo-se à juventude do direito da função pública). 4 . Mencionando o exemplo da República de Veneza, Ivone Cacciavillani assinala que se “assentava numa eficientíssima “burocracia”, o verdadeiro fundamento do assetto estatal”. Cfr. Il Diritto Disciplinare, Cedam, 1994, Padova, p. 62, nota 3..

(13) Introdução 9 ________________________________________________________________________________________. caso em que, efectiva e juridicamente, a relação se estabelece entre privados”6 . Tirando este último caso, na medida em que se reconhece a existência de trabalhadores ao serviço de estruturas públicas, apesar da sua conformação privatística, esboça-se a existência de emprego público. Não é, no entanto, ainda o emprego público (a individualidade) das coordenadas com que se tece nos «Estados demo-representativos», ou seja, as da inserção orgânica/organizacional, imparcialidade, continuidade, estabilidade, competência técnica, da igualdade, designadamente, no acesso 7 . A juventude é também conceptual 8 . Pelo continuum do espraiado do seu corpus (normativo); pela prolixa e avulsa produção normativa, os vários títulos ou formas de conformação jurídica das relações de trabalho na Administração Pública e o número ainda maior de regimes jurídicos correspondentes. E pela manifestação e «chamamento assistémico», pelos operadores jurídicos, ao terreno do emprego público, de normas e institutos, principalmente, do Direito civil, do Direito penal e do Direito do trabalho. Sob influência destes, da sua filiação histórica, e num contexto de atracção do Direito administrativo pelo Direito privado, e também de «parificação» do Direito administrativo 9. 5. .. Massimo Severo Giannini, “Impiego Pubblico”, Enciclopedia del Diritto, XX, Giuffrè Editore, p.. 293. 6. . Massimo Severo Giannini, “Impiego Pubblico”, Enciclopedia del Diritto, XX, Giuffrè Editore, p. 294, Miguel Sánchez Morón, “El régimen juridico del personal al servicio de la Administración Pública (Régimen estatutario y laboralización)”, in Derecho Público e Derecho Privado en la Actuación de la Administración Pública, Institut d’Estudis Autonomics, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 71, Le Droit Public de l’Empire Allemand, Bibliothèque Internationale de Droit Public, Paris, V. Giand & Brière, 1901, cit., pp. 114 e 115, e “Ordenações do Senhor Rei D. Manuel”, Livro II, Coimbra, Real Imprensa da Universidade, Ano de 1797, edição da Fundação Calouste Gulbenkian, reprodução «fac-simile»; v. g., pp. 120 e 121. 7 . Massimo Severo Giannini, “Impiego Pubblico”, cit., p. 295. Permanece actual a referência, em 1955, de Vítor Manuel Lopes Dias (em anotação ao artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 32.659, de 9 de Fevereiro de 1943 (que aprovou o estatuto disciplinar dos funcionários civis do Estado) ao “conceito de direito disciplinar [como um conceito que] está ainda em elaboração na doutrina e jurisprudência, que através de uma actividade constante caminham para a sua determinação” (Regime Disciplinar dos Funcionários Civis e Administrativos, edição do autor, depositário Coimbra Editora, Lda., p. 7). 8 . A lentidão da sua maturação subsiste à da própria ciência do direito administrativo em Portugal. Sobre a evolução deste, ver Maria da Glória Ferreira Dias Garcia, Da Justiça Administrativa, Sua origem e evolução, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 1994, pp. 581 a 588. 9 . “As relações entre administração e administrados são desde então concebidas sobre um modelo bem menos inigualitário, numerosas prerrogativas da administração são então contestadas e progressivamente limitadas, os administrados transformam-se em cidadãos” - Fabrice Melleray, “L’exorbitance du droit administratif en question(s)”, in AJDA, de 3 de Novembro de 2003, p. 1963 (também, p. 1964). Ver, também, “Regard sur les évolutions du droit administratif italien. A propos du Traité de droit administratif dirigé par.

(14) 10 Direito disciplinar da função pública ________________________________________________________________________________________. e, noutra feita, marcado por preocupações garantísticas, duas concepções se fazem presentes no emprego público. Fundamentalmente, são construídas duas identidades ou continuidades: a identidade do género relação jurídica de emprego e, no que respeita à punição disciplinar, a identidade com o «complexo sancionatório» jurídico-penal. A primeira conceptualiza (privatisticamente) a relação de emprego sem espécie ou especificidade: conotando a relação jurídica de emprego público como uma relação jurídica estatutária estrita, faz a desconstrução desta, para pôr de pé ou afirmar a existência apenas do género relação jurídica de trabalho, dando-lhe, porém, uma “matriz privada” e não a qualidade de um «modelo jurídico» que toma «feitio» (ou não) em «objectos» (em natureza, postos ou constituídos 10 ) distintos 11 . A segunda pensa o «universo disciplinar» da relação jurídica de emprego público como participando da identidade de natureza com o «universo penal» e, portanto, com referência aos princípios e às garantias materiais e processuais do Direito Penal e Processual Penal 12 . 2. Etimologicamente derivado do latim discere (aprender; daí o discipulus), o vocábulo disciplina assume os significados gerais de complexo de regras ordenadoras de certo “objecto de conhecimento ou actividade”, o de habitus ordenador, de direcção do comportamento 13 e o de “conjunto de leis ou ordens que regem certas colectividades” 14 e “a relação de um indivíduo nas suas relações com outros indivíduos” 15 .. Sabino Cassese”, de Delphine Costa, AJDA, n.º 37/2004, de 1 de Novembro de 2004, p. 2031. 10 . Os objectos do Direito mais do que dados parecem ser constituídos ou postos pela cultura, pensamento e política jurídicas. Sobre o problema no que respeita à “formação dos conceitos da hipótese legal”, ver Karl Engish, Introdução ao Pensamento Jurídico, tradução de Baptista Machado, do original alemão Einführung in das Juristische Denken, Lisboa, s/data, p. 29. 11 . Sobre as relações entre o Direito administrativo e o Direito privado e os “arquétipos jurídicos”, digamos, “neutros”, ver Afonso Queiró, Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 1976, pp. 184 a 191, maxime, pp. 189 e 190. 12 . ”Não existe uma natureza distinta, mas a intervenção de um sujeito específico, a Administração, para modelar a aplicação dos princípios penais ao Direito Administrativo sancionador” (p. 47), pelo que não há ″nenhuma possibilidade de tentar justificar uns pressupostos princípios substantivos” do mesmo (p.45) García de Enterría. Cfr. Función Publica y Poder Disciplinario del Estado, Federico Castillo Blanco, Cemci; ver também Adolfo Merkl, Teoría General del Derecho Administrativo, Editorial Comares, S. L., 2004, Granada, tradução espanhola do original de 1927, edição ao cuidado de José Luis Monereo Pérez, pp. 348, 349 e 351. Embora não reconheça uma diferença de natureza, admite que a sua formulação legal diferenciada se justifique atendendo aos “diversos fins prosseguidos” e à escolha legislativa por “vias processuais distintas” (p. 359). 13. .. Guido Landi, ″Disciplina” (Diritto Pubblico), in Enciclopedia del Diritto, XII, Giuffrè Editore, p. 17..

(15) Introdução 11 ________________________________________________________________________________________. A disciplina é sempre relacional e, as mais das vezes, organizacional ou «grupal». A intersubjectividade resulta do facto de, de um lado, haver um sujeito sobre quem impende respeitá-la e, do outro, existir um sujeito que pretende a respectiva observância, sejam autónomos ou heterónomos os interesses desse pretender. A dimensão relacional aparece, frequentemente, enquadrada pela dimensão organizacional: é “uma exigência para a harmonia e o adequado funcionamento de qualquer grupo minimamente organizado” 16 , delimita ou define a “deverosidade que liga uma pessoa física a uma instituição”, a qual “não implica necessariamente uma subordinação jurídica, sequer hierárquica, para com a instituição ou pessoa que juridicamente a personaliza” 17 . Mas pressupõe, como se verifica, uma relação jurídica que assessoreia e garante e/ou uma relação institucional (“a inserção de uma pessoa física numa instituição”) 18 . É um instrumento de garantia das suas finalidades (ambas as «relações»). Apenas mediatamente pode relevar para a explicação do seu fundamento e finalidade o “ordenado funcionamento da organização” 19 . É que a relação disciplinar pode não ter um enquadramento organizacional e, mesmo quando este existe, não consuma a razão de ser da disciplina. A prová-lo está o facto de a mesma não aparecer com a mesma fácies (ou «incolor») nos múltiplos «universos» onde se faz presente. Quando se fala de disciplina relativamente à relação jurídica de emprego público um duplo aspecto delimitador se faz presente: o aspecto relacional e o aspecto funcional-institucional. 14. . Grande Dicionário da Língua Portuguesa, Coordenação de José Pedro Machado, Vol. IV, Amigos do Livro Editores, 1981, p. 268. Compreende a “ordenação... de todas as situações... em que só de uma verdadeira e rigorosa ordem [pode]... resultar a satisfação ou a realização de fins colectivos” - Vítor António Duarte Faveiro, “Esquema de uma teoria geral da infracção disciplinar”, in Ciência e Técnica Fiscal, Boletim da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, Série A, 2.º Semestre de 1961, n.ºs 31 a 36, p. 854. 15 . Belén Marina Jalvo, El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos (Fundamentos y regulación sustantiva), editorial Lex Nova, Valladolid, 1999, p. 27. 16 . Belén Marina Jalvo, El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos, cit., p. 27. 17 . Salvatore Terranova, Il Rapporto di Pubblico Impiego, Milano - Dott. A. Giuffrè Editore, 1991, p. 199, e Jean-Michel de Forges, Droit de la fonction publique, P.U.F., 1986, p. 167 (: "Toda a instituição, publica, como privada, submete os seus membros a um regime disciplinar."). 18 . Salvatore Terranova, Il Rapporto di Pubblico Impiego, cit., pp. 201 e 202. 19 . Em sentido diverso se pronuncia Belén Marina Jalvo, para quem “o bem jurídico protegido pela disciplina” é “o ordenado funcionamento da organização” e a pressuposta “coesão interna”, embora reconheça que “em última instância” sirva para “alcançar os fins assinalados “ à organização” - Belén Marina Jalvo, El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos, cit., pp. 28 e 29..

(16) 12 Direito disciplinar da função pública ________________________________________________________________________________________. Por um lado, a disciplina vai referida a uma “relação intersubjectiva, entre um sujeito que pretende a observância de uma regra e um outro que está obrigado a respeitá-la: ... existe uma situação jurídica activa, o poder disciplinar, e uma situação jurídica passiva, a sujeição ou responsabilidade disciplinar”; “o fenómeno disciplinar interessa” e analisa-se “enquanto relação disciplinar, entre sujeitos activos e passivos da disciplina” 20 . O poder disciplinar é o poder de «actuar» a disciplina. O sujeito activo exerce um poder funcional e não um direito: “age não em razão de um interesse próprio, mas para um interesse público cuja prossecução lhe foi conferida por uma norma jurídica” 21 . O interesse público é o interesse imediato da garantia da operacionalidade da relação jurídica de emprego público: a relação jurídica disciplinar subjaz àquela em potência, como seu garante, qual “alter ego”, na procura de uma maior racionalidade da actividade administrativa e do reforço dos direitos fundamentais, seja dos trabalhadores públicos, seja dos próprios cidadãos administrados (interesse público mediato e precípuo). 3. A disciplina é própria de instituições como, por exemplo, as forças armadas, as prisões, a escola. Surge aqui como a diferença específica da relação jurídico-administrativa entre a instituição e o particular. A disciplina pode também surgir sob a forma de auto-regulação do exercício de certas profissões. Temos aqui o modelo das associações públicas e, em particular, das ordens profissionais. A «disciplina» surge também como forma de regulação estadual de certos sectores ou esferas da vida económico e social 22 . É o caso da regulação do mercado de valores mobiliários, da concorrência, do mercado de energia eléctrica, dos audiovisuais 23 . 20. . Guido Landi, “Disciplina” (Diritto Pubblico), in Enciclopedia del Diritto, XII, Giuffrè Editore, p. 18. . Guido Landi, “Disciplina” (Diritto Pubblico), cit., p. 20. 22 . A palavra «disciplina», aplicada à referida regulação estadual, ainda que assente no princípio da legitimidade técnica ou meritocrática, de esferas da vida social e económica, aparece aqui num sentido impróprio, porque, em Estado de Direito, não há que impor uma disciplina numa actividade de raiz de não pública. A regulação tem que ter um valor ou título jurídico-constitucional preponderante para intervir em áreas que são áreas de liberdade. 23 . Joëlle Pralus-Dupuy, “Les tendances contemporaines de la répression disciplinaire”, Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, n.º 3, Jul.-Sept., 2000, pp. 545 a 550. A extensão do domínio da «repressão disciplinar» consequenciou a aplicação de sanções a pessoas colectivas, o acréscimo de sanções pecuniárias e da intervenção pública na regulação do exercício do poder disciplinar (idem, pp. 545 a 552). A multiplicação das autoridades administrativas independentes fez ressurgir, em França, o problema da 21.

(17) Introdução 13 ________________________________________________________________________________________. De todo o modo, sobre o poder disciplinar (da função pública) não se pode dizer o mesmo que sobre o poder sancionatório administrativo em geral se tem afirmado, isto é, que cresceu de forma exorbitante, e que “uma das actividades em que parece mais empenhada a Administração é em sancionar os cidadãos” (Parada Vázquez) 24 . Convoco antes, no tocante à função pública, François Gazier, quando escreve que a responsabilidade disciplinar tende a ser mais teórica do que prática e a manifestar-se sob formas não nomeadas: "os funcionários não são demandados pela via disciplinar, mas todavia tenta-se por vezes punilos de uma maneira mais obscura, sem lhes dizer e sem lhes permitir que se defendam, o que é muito mau: aquando de uma promoção, de uma mutação [ou situação de mobilidade], de uma escolha feita subsequentemente, aplica-se uma espécie de sanção disciplinar disfarçada e sem quaisquer garantias" 25 . Na verdade, por um lado, há uma espécie de distinção entre órgãos administrativos e órgãos jurisdicionais. Concretamente, o facto de desempenharem, por vezes, funções de regulação de litígios administrativos e/ou de controlo da Administração, colocou-as sob a alçada da aplicação em certas circunstâncias do artigo 6.º da Convenção Europeia de Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais - Jean-Bernard Auby, ”La bataille de San Romano”, L’Actualité juridique - Droit Administratif, n.º 11/2001, de 20 de Novembro de 2001, pp. 919 e 920. As entidades administrativas independentes são aqui instituições administrativas reguladoras de certos sectores de actividade, em que não está em causa um corpo de profissionais e a coesão do prosseguimento de fins comuns, mas a coesão da complementaridade de diferentes corpos profissionais considerados pelo sector de actividade e o enquadramento por padrões de actuação mais ou menos funcionais. 24 . Apud Federico A. Castillo Blanco, Función Publica y Poder Disciplinario del Estado, Cemci (Centro de Estudios Municipales Y de Coordinación Interprovincial), editorial Civitas, 1992, p. 23. Vicente Gimeno Sendra afirma ter crescido de forma exorbitante o poder sancionatório da Administração, em qualidade, em resultado da transformação em ilícitos administrativos de certos crimes, e em quantidade, pela maior gravidade de certas sanções administrativas face às sanções penais. Ver Prólogo à obra de José Garberí Llobregat El Procedimiento administrativo sancionador, comentarios al título ix de la Ley 30/1992 y al Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración (Real Decreto 1398/1993), 2.ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 55. Cfr. Mireille Delmas-Marty e Catherine Teitgen-Colly, Punir Sans Juger? De la répression administrative au droit administratif pénal, Ed. Economica, 1992, p. 154 (“Tendo reduplicado nos anos 80 por intermédio das AAI, a repressão administrativa ultrapassou o campo da repressão disciplinar, deixou o sancionamento disciplinar e fiscal que constituíram os seus terrenos de eleição; tornou-se uma forma sancionatória por excelência em matéria económica”) e Paule Quilichini, “Réguler n’est pas juger. Réflexions sur la nature du pouvoir de sanction des autorités de régulation économique”, AJDA, n.º 20/2004, 24 Mai, p. 1060 ("la fonction répressive de l’administration a été renouvelé avec l’émergence d’autorités de régulation dotées progressivement d’un pouvoir de sanction. ”). 25 . François Gazier, La Fonction Publique dans le Monde, Bibliothèque de l’Institut International d’Administration Publique, Editions Cujas, 1972, p. 170. É uma realidade que vários autores destacam e perceptível, como dizem Giustina Noviello e Vito Tensore (La Responsabilità e il Procedimento Disciplinare nel Pubblico Impiego Privatizzato, Giuffrè Edittore, Milano, 2002, p. XVI), “a quem tenha tido um mínimo de experiência de trabalho na administração pública”. Alejandro Nieto destaca-o, desde logo, nas páginas iniciais do seu “Problemas capitales del derecho disciplinario” a inoperância do Direito Disciplinar, na dupla vertente garantística e funcional - in Revista de.

(18) 14 Direito disciplinar da função pública ________________________________________________________________________________________. anomia disciplinar ou inibição do exercício jurídico da autoridade 26 . Podem-no explicar, designadamente, a ausência de um interesse directo dos titulares dos órgãos que corporizam o empregador público, no exacto e exigível cumprimento dos deveres e obrigações da relação de emprego; o facto de a Administração agir, em regra, em situação de não concorrência com as entidades privadas, assim como as respectivas entidades públicas entre si, com desconsideração ou menor atenção aos resultados 27 ; a proximidade entre os agentes da acção disciplinar e o trabalhador (por vezes, o «colega») 28 , o formalismo procedimental e a complexidade técnica do Direito disciplinar, a que se justa a preparação não suficiente daqueles que o aplicam 29 . Administración Publica, n.º 63, Septiembre-Diciembre, pp. 39 a 43. Miguel Sánchez Morón também observa que “sempre foi (e continua a ser) difícil sancionar o funcionário incumpridor, salvo se intercederem graves razões de ordem pública ou de natureza política” ou em função de animosidades pessoais - Prólogo ao El Régimen Disciplinario de los Funcionários Públicos, de Belén Marina Jalvo, cit., p. 16. Já sobre a autonomia disciplinar universitária, Rute Leitão, refere-se ao seu estiolamento. Cfr. Rute Leitão, “A autonomia disciplinar das Universidades: Uma autonomia a descobrir, uma avaliação a fazer (Estudo sobre a consolidação da legislação do ensino superior: avaliação e revisão da legislação em vigor, de 2003)”, Legislação, Cadernos de Ciência de Legislação, n.º 37, Abril-Junho, 2004, INA, p. 32. Jean-Michel de Forges diz que “o receio da sanção existe pouco na função pública e [que] os chefes hesitam em iniciar procedimentos sempre longos e complexos”. Cfr. Droit de la fonction publique, P.U.F., 1986, p. 167. 26 . Como observa Jean Choussat “não é normal que as sanções disciplinares mais elementares - a censura e a advertência - sejam raramente aplicadas, e tanto mais raras quando se considera a insatisfação geral e, em particular do pessoal dirigente, relativamente à qualidade do trabalho e ao comportamentos de certos funcionários - ”La modernisation au milieu du gué”, AJDA, n.º 6, 20 de Junho de 1994, p. 423. 27 . Pier Giorgio Lignani, “La responsabilità disciplinare dei dipendenti dell’ Amministrazione Statale”, in La Responsabilità Pubbliche, Civile, administrativa, disciplinare, penale, dirigenziale, a cura di Domenico Soace, Cedam, 1998, pp. 381 e 382. 28 . Por um lado, é preciso não esquecer que o exercício de um cargo dirigente importa a assunção da qualidade de titular de um órgão administrativo mas não obnubila a dimensão da relação de trabalho (“mesmo quando o trabalhador exerce as suas responsabilidades públicas e toma decisões pela administração, presidindo à sua actividade, ele trabalha, oferece a sua colaboração que tem o seu título e depende da relação de emprego”; mesmo quando não é previamente parte numa relação jurídica de emprego, o exercício do cargo dirigente envolve a constituição de uma relação jurídica nos termos do qual exerce os poderes públicos do cargo e é trabalhador da Administração. Ver Enico Gragnoli, Rapporto di Lavoro Pubblico e Inquadramento Professionale, Cedam, 1992, pp. 91 e 92). Na primeira hipótese, no termo do período de provimento no cargo dirigente, aquele que o exerceu reassume, “a título exclusivo”, a sua qualidade de “apenas” trabalhador. Daí a expressão “colega” usada por Virga e a referência que faz à ausência de um “patrão zeloso” - apud Giustina Noviello e Vito Tensore (La Responsabilità e il Procedimento Disciplinare nel Pubblico Impiego Privatizzato, cit., p. XVI). 29 . Giustina Noviello e Vito Tensore com referência ao caso italiano criticam a falta de agilidade do figurino procedimental, “uma incompleta (ou talvez pouco clara) formulação textual”, a “difusa incerteza interpretativa de alguns preceitos, em parte fomentada por uma jurisprudência oscilante sobre pontos nevrálgicos do iter sancionatório” e a insuficiente articulação, na nova disciplina privatística e, em parte significativa, de raiz contratual, entre o procedimento disciplinar e o processo penal. Criticam ainda o carácter “marcadamente “sindical” da composição dos órgãos arbitrais de disciplina e o seu pendor decisório.

(19) Introdução 15 ________________________________________________________________________________________. Acresce que a actuação limitada da responsabilidade disciplinar face ao universo dos trabalhadores e face ao universo das sanções faz com que, nalguns casos, a punição de certo comportamento - face a um quadro de «normalidade» de comportamentos ilícitos idênticos - surja sob suspeita de arbitrariedade, de que a iniciativa responde a fins diversos dos institucionais ou funcionais (Pier Giorgio Lignani) 30 . No quadro das razões expostas, é possível perceber também o facto de o poder disciplinar formalizado, rectius juridificado, parecer ceder passo, por vezes, às formas informais de sancionamento. No sistema das relações de emprego na Administração Pública, o que tende a existir, algumas vezes, é uma realidade disciplinar fáctica não ordenada e formas não enunciadas de exercício de poder disciplinar 31 . Parecem, assim, pertinentes, por contraponto, as palavras de Castanheira Neves quando atenta que “só estaremos perante o direito (…) se vigorar não apenas intencionalmente, mas como dimensão constitutiva da prática social e por esta for efectivamente assumida” 32 . No entanto, como salienta René Chapus, há também que considerar que a maior parte dos “agentes públicos” se conduz sem desrespeito da respectiva disciplina laboral 33 . A juridificação do poder disciplinar releva no plano (da eficácia) do seu correcto exercício e é a garantia da relação jurídica de emprego público. Postula o aprofundamento dogmático “excessivamente “generoso-garantistico”“, ademais pouco cuidadoso do ponto de vista da observâncias dos trâmites procedimentais Responsabilità e il Procedimento Disciplinare nel Pubblico Impiego Privatizzato, cit., pp. XVII a XXI. 30 . Pier Giorgio Lignani, “La responsabilità disciplinare dei dipendenti dell’ Amministrazione Statale”, in La Responsabilità Pubbliche, Civile, administrativa, disciplinare, penale, dirigenziale, a cura di Domenico Soace, Cedam, 1998, pp. 381 e 382. 31 . É significativo, e um entre muitos, o caso a que reporta o Acórdão de 2 de Junho de 1999 do STA (Processo 042116), cujo sumário se transcreve: “I – A colocação de militares por imposição de serviço, processada por motivos cautelares, prevista no artigo 57, n.º 1, do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republica (EMGNR), aprovado pelo DL n.º 265/93, de 31 de Julho, não podendo ser utilizada como forma de camuflar soluções sancionatórias à revelia do procedimento disciplinar próprio, e do reconhecimento das garantias a ele inerentes. II – A aplicação de uma medida sancionatória sem instauração de processo disciplinar viola o direito de defesa constitucionalmente garantido (artigo 269.º, n.º 3, da CRP), sendo, assim, nula por ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental (artigo 133.º, n.º 1, al. d), do CPA)” (itálico nosso). Ilustrativo também o Acórdão de 9 de Junho de 1992 (Processo 030574) do STA, in www.dgsi.pt. 32 . A. Castanheira Neves, “Fontes do Direito”, in “Fontes do Direito”, Curso de Introdução ao Estudo do Direito, Relatório. O sentido do direito. O pensamento moderno iluminista como factor determinante do positivismo jurídico. Fontes do Direito. Interpretação jurídica, Coimbra, 1976, pp. 2 e 3. Parece haver, no Direito disciplinar, um problema de eficácia da dogmática jurídica. Cfr. Niklas Luhmann, Sistema Jurídico y Dogmatica Jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, tradução de Ignacio de Otto Pardo, pp. 15 e segs..

(20) 16 Direito disciplinar da função pública ________________________________________________________________________________________. das «categorias» do poder disciplinar. Trata-se também de uma manifestação de potestas 34 . Interessa, pois, a sua caracterização e o seu modo de exercício. A análise da jurisprudência administrativa permite afirmar que o número das controvérsias relativas às sanções disciplinares não é pouco significativo no conjunto do contencioso do Direito da função pública, o que se fica a dever, segundo se crê, sobretudo, aos efeitos jurídicos sobre os direitos e interesses remuneratórios do trabalhador e às dificuldades técnicas no apuramento disciplinar, juridicamente sem mácula 35 . 4. O nascimento do Direito disciplinar dos «funcionários públicos» parece andar historicamente associado ao «privilégio» da inamovibilidade (surgida, também, como uma forma de «reter» os melhores funcionários). A sua formalização primeira é noticiada como tendo ocorrido em 1529: o príncipe Elector deixou expresso, no documento de nomeação do Canciller Kettwich, que não o «despedirá» sem que seja ouvido para que se explique. Um século mais tarde essa formalização assumiu a expressão de uma disposição-tipo, nos termos da qual o “príncipe contratava os serviços dos seus servidores por tempo indefinido, mas “durante «beneplacito nostro seu quamdiu te bene gesseris»”. Ainda que não sem dificuldades, veio a impor-se a interpretação do “beneplacitum como arbitrium boni viri”, o que concitava a necessidade de uma “ex grave et legitima causa” e de um procedimento para que o funcionário fosse «despedido». O passo seguinte foi o da delimitação dessas causas, primeiro nos próprios contratos e actos de nomeação e depois as tentativas de sistematização enunciativa genérica (: aqui é destacada a cláusula geral formulada por Kress, em 1732, de “excessus sive malversatio in genere o excessus formal” e von. 33. . Droit administratif général, tome 2, 5.e édition, Montchrestien, 1991, p. 259. 34 . Uma manifestação de poder que “implica o exercício de autoridade, isto é, a possibilidade de limitar a liberdade dos particulares por razões de interesse geral” – Manlio Mazziotti di Celso, Lezioni di Diritto Costituzionale, Parte I, Nozioni Generali Sul Diritto e Sullo Stato, Milano – Dott. A. Giuffrè Editore, 1993, p. 111. 35 . Giustina Noviello e Vito Tensore, relativa à jurisprudência italiana em matéria de emprego público, registam existir uma “notável incidência estatística das controvérsias relativas às sanções disciplinares e suspensões cautelares no conjunto do contencioso laboral em matéria submetida ao juiz administrativo”. Identificam sete causas explicativas, das quais as duas enunciadas no texto são, segundo cremos, comuns à realidade portuguesa (La Responsabilità e il Procedimento Disciplinare nel Pubblico Impiego Privatizzato, cit., pp. 474 a 478)..

(21) Introdução 17 ________________________________________________________________________________________. Kreittmayer, que falou nos “delicta innominata”, abrindo a discussão sobre se seriam delitos criminais ou infracções disciplinares) 36 . 5. Esta génese permitirá explicar, em parte, a «estigmatização» da cessação da relação jurídica de emprego público em torno dos motivos disciplinares. Em Portugal, a «relação funcionarial» só pode cessar por iniciativa do empregador público pela prática de certas infracções disciplinares 37 . A incompetência profissional releva, para efeitos de cessação da relação jurídica de emprego, apenas em sede disciplinar: qualificada (em si e não em manifestações avulsas) como ilícito disciplinar susceptível da aplicação da sanção de demissão ou de aposentação compulsiva 38 . Este quadro coloca a questão da pertinência ou necessidade da atribuição da qualidade de ilícito disciplinar a certas condutas e da razão da sua não relevância como possível causa autónoma de cessação da relação jurídico de emprego. Diversamente, no Direito do trabalho, a par da cessação do contrato individual de trabalho resultante de despedimento por justa causa promovido pela entidade. 36. . Alejandro Nieto, “Problemas capitales del derecho disciplinario”, in Revista de Administración Publica, n.º 63, Septiembre-Diciembre, 1970, pp. 44 a 52. 37 . Cfr. artigos 28.º e 30.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, e artigos 11.º, n.º 1, als. e) e f), e artigo 13.º, n.ºs 10 e 11, e 26.º do “estatuto disciplinar dos funcionários e agentes da Administração Central, Regional e Local”, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, objecto de rectificação publicada no DR, I Série, n.º 100, 3.º Suplemento, de 30 de Abril de 1984), doravante Estatuto disciplinar de 1984. O regime mantém-se fundamentalmente o mesmo no novo regime jurídico das relações de trabalho na Administração Pública para os trabalhadores com o vínculo jurídico da nomeação (artigo 32.º) e para os que, transitando para o regime do contrato de trabalho, mantêm o regime jurídico de cessação (artigo 88.º, n.º 4). Cfr. “PL 316/2007”, de 12 de Junho (www.financas.pt/inf_geral/ProjectoVinculosCarreirasRem_vfinal.pdf). Não obstante, o preâmbulo daquele texto, noticiando a futura “revisão do Estatuto Disciplinar”, refere que no mesmo “prever-se-á a cessação por insuficiência de desempenho, revelada na atribuição de avaliações negativas em dois anos consecutivos que, mediante verificação em processo de natureza disciplinar, consubstanciem violação grave e reiterada de deveres profissionais”. 38 . Cfr. artigo 26.º, n.ºs 3 e 5, do Estatuto disciplinar de 1984. Sem prejuízo, durante o período probatório, o funcionário nomeado provisoriamente se não revelar “aptidão para o desempenho de funções pode ser exonerado a todo o tempo, por despacho da entidade que o tiver nomeado” (artigo 6.º, n.º 10, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro; Acórdão do STA, 1.ª Secção, de 20.11.1997, P. 39 512, in Cadernos de Justiça Administrativa n.º 10, Julho/Agosto. 1998, acórdão aí anotado por Maria Francisco Portocarrero, sob o título “Discricionariedade e conceitos imprecisos: ainda fará sentido a distinção?) e o agente administrativo, no termo do período de estágio de ingresso na carreira, se não for aprovado neste (simultaneamente formativo e avaliativo), pode ver cessar a respectiva relação jurídica de emprego (artigo 15.º, n.º 2, al. c), artigo 16.º, n.ºs 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, e artigo 5.º, n.º 1, als. e) a g), do Decreto-Lei n.º 268/88, de 28.07). De acordo com o previsto no “PL 316/2007”, de 12 de Junho, o período probatório, redesignado de “período experimental da nomeação definitiva”, torna-se mais exigente do ponto de vista da avaliação necessária para a sua conclusão com êxito, assemelhando-se ao período de estágio, que deixa de ter previsão com a não inclusão do contrato administrativo de provimento entre a tipologia dos vínculos das relações de trabalho na Administração Pública..

(22) 18 Direito disciplinar da função pública ________________________________________________________________________________________. empregadora 39 , destacam-se como causas de cessação a “extinção de postos de trabalho por causas objectivas de ordem estrutural, tecnológica ou estrutural relativas à empresa” 40 , e a inadaptação do trabalhador ao posto de trabalho na sequência de modificações introduzidas nestes, resultantes de novos processos de fabrico, de novas tecnologias ou equipamentos baseados em diferente ou mais complexa tecnologia 41 . Refira-se a este propósito que, no direito italiano da função pública (no sentido estrito), por exemplo, a par da aplicação da sanção de demissão («destituzione») pela prática dos mais graves ilícitos disciplinares, realizado que seja o correspondente procedimento disciplinar, é possível a extinção, sem carácter sancionatório, da relação jurídica de emprego público por «acertamento» de “superveniente inidoneidade do trabalhador” («decadenza»), resultante, por exemplo, da verificação da falsidade de documentos comprovativos do não preenchimento de requisitos de admissão, como as habilitações literárias legalmente exigidas para o exercício do cargo, ou por «dispensa» em virtude de incapacidade absoluta e permanente para desenvolver as funções para cujo exercício o trabalhador foi admitido ou em virtude de escasso ou insuficiente rendimento, explicitado em despacho ministerial fundamentador, após procedimento próprio, com garantia do contraditório 42 . 6. O constitucionalismo e com ele o princípio da separação de poderes vai colocar o “jovem direito disciplinar, cuja vida até então tinha sido pacífica” (Alejandro Nieto) sob um desassossego que ainda hoje o acompanha, expresso nas interrogações de Sierra Pambley, nas Cortes (espanholas) de 1820: “No caso de haver causa para proceder contra um empregado, o expediente para o determinar a quem cabe, perante quem se realizará, quem o 39. . Cfr. artigos 396.º e segs. do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, artigos 9.º e segs. do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27.02 (revogado – cfr. artigo 21.º, n.º 1, alínea m), daquela Lei: entre o elenco exemplificativo dos comportamentos integrativos de justa causa figura o “desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, das obrigações inerentes ao exercício do cargo ou posto de trabalho” (artigo 9.º, n.º 2, al. d), do segundo diploma e artigo 396.º, n.º 3, alínea d), do primeiro) e as “reduções anormais de produtividade” (artigo 9.º, n.º 2, al. m), do primeiro e artigo 396.º, n.º 3, alínea m), do segundo. 40 . Cfr. artigos 402.º a 404.º do Código do Trabalho, artigo 3.º, n.º 2, al. f), e artigo 16.º e segs. do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27.02, citado. 41 . Cfr. artigos 405.º e segs. do Código do Trabalho e Decreto-Lei n.º 400/91, de 16.10 (revogado pelo artigo 21.º, n.º 1, alínea p), da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto). 42 . Cfr. Pietro Virga, Il Pubblico Impiego, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1991, p. 211, 349, 356 a 359; e Salvatorre Terranova, Il Rapporto di Pubblico Impiego, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1991, pp. 227 a 231, 408 a 410, 413 a 415, 420 a 426..

(23) Introdução 19 ________________________________________________________________________________________. decidirá: o poder executivo? Os secretários de despacho? E estes não interferirão, deste modo, nas atribuições do poder judicial 43 ?” O acto sancionatório disciplinar e a preparação deste relevam para o interesse público, para a unidade e eficácia da actividade administrativa (artigo 266.º, n.º 1, e artigo 267.º, n.º 2, da CRP). É uma prerrogativa da Administração Pública; importa saber se o é pela sua própria natureza ou se tal resulta de uma razão pragmática. Por outro lado, trata-se de um poder cuja incidência na esfera jurídica dos trabalhadores da Administração Pública é deveras gravosa, sendo de perguntar sobre o título do exercício de um tal poder: é exercido numa óptica de deverosidade em face de um empregador ou numa óptica de punição por um ilícito em ordem à reintegração do ordenamento jurídico violado ou mesmo a retribuição pela ofensa de interesses públicos ponderosos? O poder sancionatório disciplinar como que parece oscilar entre uma espécie de «justiça doméstica» e uma «justiça jurisdicional». Nesta dualidade ou entremeio, ou em função do «lugar» das decisões disciplinares, pode ser necessário reajustar as garantias e as vias administrativas ou extrajudiciais e jurisdicionais de resolução dos respectivos diferendos. A indiciá-lo a observação, de Miguel Sánchez Morón, segundo a qual “principiou-se a falar de conciliação, mediação e arbitragem na função pública desde que, em tempos recentes, o seu regime começou a aproximar-se do das relações laborais” 44 . § 2 – Delimitação do objecto 1. O presente estudo pretende surpreender a relação jurídica de emprego público no seu aspecto disciplinar, autonomizar a relação jurídica disciplinar na sua dinâmica, numa reflexão que se reconduz às perguntas de Sierra Pambley. 2. Num primeiro momento, cuida-se da disciplina em si e da eventual identidade do Direito disciplinar não particularizado ou sem espécie, isto é, trata-se de saber se existem princípios caracteriológicos de um Direito que versa sobre a disciplina. 3. No presente trabalho não se pretende estudar a temática do Direito disciplinar em Direito administrativo. Apenas uma sua pequena parte - o Direito disciplinar da função pública. E 43. . Alejandro Nieto, “Problemas capitales del derecho disciplinario”, in Revista de Administración Publica, cit., pp. 55 e 56..

(24) 20 Direito disciplinar da função pública ________________________________________________________________________________________. neste, somente o da função pública em geral e não o relativo a âmbitos subjectivos especiais ou relações jurídicas de emprego público em particular. Considera-se somente a função pública civil, e não também o direito disciplinar militar 45 , cujo “código de disciplina” constitui uma componente estruturante de uma força armada 46 . Para operar esta delimitação, traçar a compreensão do fenómeno disciplinar nesse âmbito, conhecer as suas propriedades “ou possibilidades de ocorrência em estados de coisas” 47 , atenderemos aos Direitos disciplinares de que se aproxima ou cuja análise contribui para o seu recorte. Trata-se da consideração excludente de outros Direitos disciplinares, o das ordens profissionais, o dos estabelecimentos prisionais, no que toca às pessoas recluídas, o das escolas públicas, no que atém ao poder disciplinar em face dos alunos, o das relações jus-laborais privadas e o relativo aos juízes e magistrados do Ministério Público. Quanto ao Direito disciplinar nas relações jus-laborais privadas, tem-se presente a aproximação que àquele decorre da assimilação conceptual que alguns fazem da relação jurídica de emprego público 48 e a adopção, em crescendo, das formas jurídicas privadas para conformar as relações de trabalho na Administração Pública, na perspectiva de aí surpreender singularidades da relação jurídica de emprego público, seja de recorte constitucional ou variáveis segundo o tipo de vínculo jurídico laboral 49 . 44. . Derecho de la Función Pública, tercera edición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 319. . “Disciplina militare”, in Enciclopedia del Diritto, Vol. XIII, Giuffrè Editore, pp. 37 e segs. 46 . Segundo Juízes M. O’Donoghue e Mme Pedersen a disciplina é uma “componente vital e intrínseca”, “indispensável mesmo à sobrevivência de uma força armada, instituição inteiramente diferente de todo outro corpo ou grupo que pretenda submeter os seus membros a uma certa disciplina”. Cfr. voto de vencido ao Acórdão do TEDH proferido no caso Engel et outros contra a Holanda, de 8 de Junho de 1976, p. 38 e 39 (http://cmiskp.echr.coe.int/). Cfr., também, o voto de vencido da juíza Mme Bindschedler-Robert, p. 41 (: ”a disciplina militar exige em particular medidas e sanções rápidas e eficazes, adaptadas a cada situação, e que devem poder ser tomadas pelo superior hierárquico”) e do juiz Verdross (p. 34). Ver José Vicente Gomes de Almeida, “Recomendação sobre a legalidade de não instaurar procedimento em vez de suspender o procedimento instaurado. Processo n.º 112/99, Parecer n.º 2/2002”, in Controlo Externo da Actividade Policial e dos Serviços Tutelados pelo MAI, Vol. II, Anos 1998-2002, Inspecção-geral da Administração Interna, p. 304 (sobre o “princípio da unidade do procedimento disciplinar militar, segundo o qual as violações da disciplina militar são de idêntica natureza, sancionáveis, em sede de procedimento disciplinar ou criminal, segundo um critério de gravidade do ilícito”). 47 . Proposição 2.0123 e 2.01 de Ludwig Wittgenstein, Tratado Lógico-Filosófico, Investigações Filosóficas, Fundação Calouste Gulbenkian, 1995, 2.ª edição, p. 31. 48 . Francisco Liberal Fernandes, Antonomia Colectiva dos Trabalhadores da Administração. Crise do Modelo Clássico de Emprego Público, Boletim da Faculdade de Direito, Stvdia Ivridica, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1995. 49 . Silvia del Saz, “La privatización de las relaciones laborales en las administraciones Públicas” e Ana 45.

(25) Introdução 21 ________________________________________________________________________________________. Fora de âmbitos jurídico-relacionais específicos, dentro do Direito administrativo, no qual é referenciado o Direito disciplinar da função pública, cabe fazer a respectiva delimitação face ao direito sancionatório administrativo, “por violação da ordem policial ou da ordenação externa da vida comunitária” 50 . Na circunscrição do Direito disciplinar da função pública importa atender ao poder sancionatório penal, a partir do qual é feito muitas vezes o seu estudo, arvorado a direito sancionatório comum ou de referência 51 , ou integrado aquele no seu âmbito material ou num mesmo «género substancial». 4. Depois do paralelo e contraponto da delimitação que antecede, segue-se o apuramento pela positiva daqueles conceitos, numa perspectiva estática e numa perspectiva evolutiva e comparada. O estudo da dimensão disciplinar da função pública requer, em primeiro lugar, a demarcação material do conceito de função pública e a sua compreensão no quadro funcional e institucional de inserção 52 . As relações jurídicas de emprego na Administração Pública têm conexão com a variedade e a complexidade das suas funções e estruturas organizacionais. A Administração Pública é o instrumento fundamental da realização dos Fernanda Neves, “A privatização das relações de trabalho na Administração Publica”, in Os Caminhos da Privatização da Administração Pública, IV Colóquio Luso-espanhol de Direito Administrativo, Stvdia Ivridica 60, Colloquia – 7, Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, respectivamente, pp. 147 a 162 e 163 a 192. 50 . Direito Criminal, de Eduardo Correia, com a colaboração de Figueiredo Dias, Livraria Almedina, Coimbra, 1971, p. 23. 51 . Federico A. Castillo Blanco, Función Publica y Poder Disciplinario del Estado, Cemci (Centro de Estudios Municipales Y de Cooperación Interprovincial), editorial Civitas, 1992, p. 31, e Fausto de Quadros, Os Conselhos de Disciplina na Administração Consultiva Portuguesa, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, DGCI, 1974, p. 110 (a “matéria disciplinar” é “considerada uma zona onde o Direito Administrativo se enlaça com outros sectores do firmamento jurídico, mais acentuadamente com o Direito Criminal”). 52 . Só numa certa concepção da relação jurídica de emprego público faz sentido, por exemplo, cominar a sanção de demissão para os “funcionários, empregados ou salariados do Estado ou dos corpos administrativos, seja qual for a sua categoria e a natureza dos serviços que prestam” que “se coliguem para a cessação do trabalho” ou façam greve (artigo 10.º do Decreto de 6 de Dezembro de 1910) - Marcello Caetano, a propósito do dever de assiduidade, debruça-se (Do Poder Disciplinar, Coimbra, Imprensa Universitária, 1932, pp. 64 e 65) sobre a “greve de funcionários”, cujo carácter de infracção disciplinar enfatiza: entende que o decreto n.º 13 138, de 15.02.1927 - cujo artigo 3.º revogara “o decreto de 6 de Dezembro de 1910 que para cessação do trabalho regulou o exercício de se coligarem (sic) operários e patrões” - não revogara o artigo 10 do decreto de 6 de Dezembro de 1910, “visto nele se conter uma sanção disciplinar e não qualquer norma que regulamentasse o exercício do direito de greve” e acrescenta que mesmo que não se concorde com essa interpretação, “não pode haver dúvida sobre constituir a greve de funcionários uma gravíssima falta.

(26) 22 Direito disciplinar da função pública ________________________________________________________________________________________. fins do Estado. A comunidade política dota-se de uma organização que permite prover às necessidades colectivas, as quais correspondem à realização dos direitos fundamentais dos cidadãos. A dignidade constitucional dos princípios conformadores da organização e da actividade da Administração Pública resulta de uma decisão constituinte. Esta decisão assume um modelo normativo de Administração alicerçado na tradição do Estado de Direito, reflectido no princípio da subordinação da actividade administrativa à lei, no princípio da unidade e eficácia da acção do Estado, no princípio da descentralização, da participação dos administrados na formação das decisões que lhe dizem directamente respeito, do princípio do controlo jurisdicional das decisões (artigo 266.º, n.º 2, da CRP, artigo 267.º e 268.º, n.º 4 e n.º 5). Neste quadro, o emprego público é um instrumento de realização do «programa constitucional» e de estruturação da organização do Estado 53 . Por isso, tem sido ele próprio objecto de específica previsão constitucional: todas as Constituições portuguesas chamaram a si a indicação ou a disciplina de alguns aspectos de princípio do seu regime e ordenação. 5. Delimitados os conceitos de disciplina e Direito disciplinar da função pública, o segundo percurso do trabalho procura apreender a dinâmica da «acção disciplinar», ou seja, o “exercício do poder disciplinar” 54 , na sua iniciativa e desenvolvimento (Capítulo II). É conhecido o contributo de Feliciano Benvenuti na compreensão dos conceitos de “função administrativa, procedimento e processo”. Releva aqui a consideração do «procedimento» como a forma de uma função, a “manifestação significativa da função, o modo de externação isto é de fazer-se do acto (...) a história da transformação do poder em acto (...) é. abrangida pela definição do artigo 5.º do regulamento”, tal valendo para os funcionários de concessionários do serviço público. 53 . É significativa a passagem de Alexis Tocqueville, in O Antigo Regime e a Revolução, onde refere que as várias revoluções que desde 1789 “mudaram de alto a baixo toda a estrutura do governo (...) mal foram sentidas pela maior parte da nação, por vezes mal foram notadas. É que, desde 89, a constituição administrativa ficou sempre de pé no meio da ruína das constituições políticas. Mudava-se a pessoa do príncipe ou as formas do poder central, mas o correr diário dos assuntos não era nem interrompido nem perturbado; cada um continuava a permanecer submetido, nas pequenas questões que lhe interessavam particularmente, às regras e aos usos que conhecia; dependia dos poderes secundários aos quais sempre tivera o hábito de dirigir-se, e vulgarmente tinha de tratar com os mesmos agentes; porque se a cada revolução a administração era decapitada, o seu corpo permanecia intacto e vivo; as mesmas funções eram exercidas pelos mesmos funcionários; estes transportavam através da diversidade das leis políticas o seu espírito e a sua prática” (172 e 173). 54 . Marcello Caetano, Do Poder Disciplinar, cit., p. 168..

(27) Introdução 23 ________________________________________________________________________________________. o fenómeno que se produz em cada explicitação de uma função”. O «processus» é, assim, instrumental ou mediatizador da realização de uma função e o acto “a manifestação do resultado da função” 55 . No procedimento disciplinar, temos uma “sucessão ordenada de actos e formalidades”, com a participação de mais do que um órgão e agentes, tendo em vista a determinação da existência de uma infracção disciplinar, a sua precisa identificação, a dos trabalhadores causadores ou responsáveis, a aferição da necessidade de uma sanção e a escolha da sanção disciplinar adequada. Esta determinação importa a investigação e análise da materialidade fáctica, a realização de exames, a audição de testemunhas, peritos e a audição do trabalhador que surge como infractor, em suma, a prática de actos e o cumprimento de formalidades significativamente articulados e ordenados ao “acertamento” da existência e qualificação da infracção disciplinar e ao “acertamento” do trabalhador ou trabalhadores responsáveis e decisão em consequência (punitiva ou não). Acolhendo a ideia de relação entre «processus» e a função que explicita, e de que é, em princípio, tradução “a dependência entre o processo e o seu objecto” (Spiegel) 56 e tendo presente os interesses que prossegue 57 , por um lado; e, por outro, que é de reservar substantivamente o termo procedimento para o «processus» administrativo e o termo processo para o «processus» jurisdicional, enquanto expressão de um actuar e de uma função diferentes 58 ; que a própria Constituição, no artigo 269.º, n.º 3, fala em processo disciplinar e, bem assim, a exigência e minúcia processual que caracteriza o procedimento 55. . In Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1977, Anno XXVII, p. 128. . Apud Afonso Queiró, Lições de Direito Administrativo, cit., p. 172. 57 . Lembre-se, por exemplo que Benvenuti distingue, segundo um critério subjectivo, o procedimento em sentido estrito do processo. Caracteriza o primeiro a unidade de direcção dos vários actos de trâmite, ainda que da autoria de vários órgãos, pela ordenação à satisfação em primeira linha de um mesmo interesse substancial, o interesse do autor do acto, com o que a definição revela o ajustamento do procedimento para designar a forma da função administrativa, em que está em causa a satisfação dos interesses da Administração (pp. 130 a 134). A nota característica do processo residiria no facto de a transformação do poder em acto visar “um interesse substancial que não é o interesse do autor do acto mas o dos seus destinatários” (p. 135). 58 . Rogério Ehrhardt Soares, “A propósito dum projecto legislativo: o chamado Código do Processo Administrativo Gracioso”, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 115.º, n.º 3702, p. 264, e 3703, p. 295 (: “O percurso da actuação dum juiz e o dum administrador exprimem uma função diferente e manifestam uma estrutura desigual”) e p. 296. Como nota Figueiredo Dias, impôs-se no nosso país a expressão “‘procedimento administrativo’ para designar a tramitação que tem lugar para a formação das decisões administrativas e ficando a expressão ‘processo administrativo’ circunscrita aos verdadeiros processos, a 56.