REFLEXÕES SOBRE GUARDA COMPARTILHADA E ALIENAÇÃO PARENTAL

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XIII Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-Graduação SEPesq – 27 de novembro a 01 de dezembro de 2017

REFLEXÕES SOBRE GUARDA COMPARTILHADA E

ALIENAÇÃO PARENTAL

Rodrigo Freitas Paixão Mestrando em Direito

Centro Universitário Ritter dos Reis [email protected]

Resumo: Analisando os motivos que deram ensejo à Lei nº 13.058/2014, alguns aspectos da guarda compartilhada e da alienação parental, o artigo traz reflexões sobre a imposição da guarda compartilhada como regra no ordenamento jurídico brasileiro como uma forma de evitar ou inibir a prática de alienação parental pelos genitores.

1 Introdução

Na última década, a guarda compartilhada tem sido estudada por diversas áreas do conhecimento, especialmente do direito e da psicologia, sendo apontada como aquela que preserva de forma mais plena os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes.

Em função disso, a Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, instituindo e disciplinando a guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico. Antes do advento desta Lei, a guarda era aquela convencionada pelas partes, ou unilateral, se fosse judicialmente determinada.

Assim como a guarda compartilhada, o tema alienação parental tem sido objeto de estudos por profissionais de diversas áreas do conhecimento, sendo considerada uma grave violência psicológica e uma afronta aos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

Buscando proteger a população infanto-juvenil, prevenir essa violência e punir aqueles que a praticam, foi promulgada a Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, que trata especificamente da alienação parental.

Tendo em vista o aumento significativo e preocupante de demandas envolvendo alienação parental que chegavam à apreciação do Poder Judiciário, mesmo antes da promulgação da Lei nº 12.318/2010, alguns doutrinadores começaram a apontar a imposição da guarda compartilhada como uma das

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soluções para resolver o conflito familiar, bem como prevenir ou combater esse fenômeno.

Em função disso e tendo em vista que os Tribunais, salvo algumas exceções, passaram a não aplicar a guarda compartilhada nos casos litigiosos por entender, ao interpretar o termo “sempre que possível” do artigo 1.584, inciso II, §2º do Código Civil (introduzido pela Lei nº 11.698/2008). Segundo o entendimento jurisprudencial dominante, não era possível estabelecer a guarda compartilhada em um ambiente litigiosos onde os genitores não fossem capazes de estabelecer um diálogo referente às questões ligadas à criação e educação dos filhos, sob pena de acirrar o conflito e causar ainda mais prejuízos à prole. Em face disso, as Cortes acabaram por limitar a guarda compartilhada apenas aos casos consensuais.

Conforme se verifica Projeto de Lei (nº 1.009-B/2011),1_{a Lei nº 13.058/14} veio para: afastar a obscuridade do texto da lei anterior; estabelecer a guarda compartilhada como regra em atenção ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, impedir que os interesses dos genitores se sobrepusessem aos dos filhos; e evitar a prática de alienação parental pelos genitores.

Desde a promulgação dessa Lei, que deu nova redação do artigo 1.584, inciso II, §2º do Código Civil, os Tribunais de Justiça passaram a impor a guarda compartilhada mesmo contra a vontade dos genitores, estabelecendo a forma unilateral apenas nas duas hipóteses legais: quando um dos pais não estiver apto a exercer o poder familiar, ou quando um deles não quiser a guarda compartilhada do filho para si.

Ainda sob a vigência da Lei nº 11.698/2008, o Superior Tribunal de Justiça já havia decidido que a guarda compartilhada deveria ser imposta mesmo havendo desacordo entre os genitores (BRASIL, 2011), entendimento que foi reforçado pela Lei nº 13.058/2014.

A questão que surge em função dessa nova regra geral é: seria a imposição judicial da guarda compartilhada uma forma de solucionar efetivamente os conflitos familiares e prevenir a alienação parental, ou esta imposição pode intensificar o conflito familiar e tornar o ambiente mais propício à alienação parental, configurando uma afronta ao melhor interesse da criança e adolescente?

2 Guarda compartilhada e alienação parental

1_{BRASIL. Projeto de Lei n. 1.009-B-2011. Disponível}

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Feitas essas considerações sobre os motivos que tornaram a guarda compartilhada a regra geral no ordenamento jurídico brasileiro, é importante tecer breves linhas sobe esse instituto e a alienação parental.

Nos termos do artigo 1.583, §1º do Código Civil, compreende-se “por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

De acordo com Rolf Madaleno, “na guarda compartilhada ou conjunta os pais conservam mutuamente o direito de custódia e responsabilidade dos filhos, alternando em períodos determinados sua posse.” (2013, p.438).

Nas lições de Waldyr Grisard Filho:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal. (2014, p. 131).

Em suma, na guarda compartilhada ambos os genitores convivem de forma equilibrada com os filhos e exercem conjuntamente o poder familiar debatendo todas as questões importantes relativas à criação, à saúde e à educação de modo a convergir para atender o melhor interesse da prole.

Ao seu turno, a alienação parental, conforme conceitua Jorge Trindade é: Um transtorno psicológico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais um genitor, denominado cônjuge alienador, transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes formas e estratégias de atuação, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição. Em outras palavras, consiste num processo de programar a criança para que odeie um de seus genitores sem justificativa, de modo que a própria criança ingressa na trajetória de desmoralização desse mesmo genitor. (20017, p. 102).

A alienação parental manifesta-se em ambientes litigiosos, onde o término da relação é precedido de elevado grau de animosidade e total impossibilidade de composição entre os genitores em decorrência de fatores como traição,

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rompimento inesperado e início de novo relacionamento e/ou quando não há consenso sobre questões relativas, principalmente, à guarda do filho comum.

Essas atitudes alienadoras provocam nas crianças a adolescentes a chamada síndrome de alienação parental que, conforme explica Priscila Maria Correa da Fonseca, são “as seqüelas emocionais e comportamentais de quem vem a padecer a criança vítima.”2_{Essas sequelas afetam seu normal} desenvolvimento e podem ser irreversíveis nos casos mais graves. Portanto, o genitor que pratica alienação parental está violentando psicologicamente o filho, afastando-o do outro genitor e mudando sua percepção com relação a ele.

Assim como consta no Projeto de Lei nº 1.009-B/2011 que deu origem à Lei nº 13.058/14, autores como Conrado Paulino da Rosa sustentam que a imposição da guarda compartilhada evita a prática da alienação parental, pois esta modalidade de guarda permite uma participação ativa de ambos os genitores na vida dos filhos, incentivando o diálogo, fazendo com que as decisões relativas à prole sejam tomadas em conjunto e, consequentemente, criando um ambiente harmônico onde não há espaço para a alienação parental (2017, p.361-362).

Na guarda compartilhada, o filho também tem uma convivência mais equilibrada com ambos os genitores, o que impossibilitaria, ou dificultaria, a implementação das falsas memórias, pois com o maior convívio, a criança poderia verificar que as informações passadas pelo alienador sobre as condutas negativas do outro genitor não são verdadeiras, constatação que fica dificultada quando o tempo de convívio é menor.

Em função disso, antes de concluir, retoma-se a pergunta feita no final da introdução desse estudo: seria a imposição judicial da guarda compartilhada uma forma de solucionar efetivamente os conflitos familiares e prevenir a alienação parental, ou esta imposição pode intensificar o conflito familiar e tornar o ambiente mais propício à alienação parental, configurando uma afronta ao melhor interesse da criança e adolescente?

3 Conclusão

Conforme destacado, a alienação parental é um “distúrbio”, ou seja, o genitor alienador possui um problema de ordem psicológica que deve ser tratado para que ele consiga separar conjugalidade de parentalidade. Ao atingir esse objetivo, não mais obstaculizará a convivência dos filhos com o outro genitor,

2_{CORRÊA DA FONSECA, Priscila Maria Pereira. Síndrome de Alienação Parental. Disponível}

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permitirá o compartilhamento fático do poder familiar3_{e cessará a campanha} difamadora do ex-cônjuge perante o filho. Enfim, deixará de praticar alienação parental.

Esse ponto leva-nos a primeira constatação: por ser um distúrbio, uma doença da ordem psicológica, a simples imposição judicial da guarda compartilhada, com o compartilhamento fático do poder familiar e o estabelecimento de uma convivência mais equilibrada dos filhos com os genitores, não é insuficiente para fazer cessar os atos de alienação parental.

Como como destacado pelo Ministra Nancy Andrighi ao julgar o REsp n. 1.251.000/MG e decidir que a guarda compartilhada deve ser imposta mesmo em um ambiente litigiosos, a implementação dessa modalidade de guarda “demandará intenso trabalho de todos os envolvidos para evitar a frustração do intento perseguido, cabendo ao Estado-Juiz agir na função de verdadeiro mediador familiar, interdisciplinar.” (BRASÍLIA, Superior Tribunal de Justiça, 2011).

Esse trabalho estatal é necessário, pois, para o sucesso da guarda compartilhada, é fundamental que haja um diálogo mínimo entre os genitores, caso contrário, não há como eles convergirem nas questões relativas aos filhos. Onde não há condições de diálogo não há como existir a guarda compartilhada. Essa colocação traz à tona a segunda constatação: ao impor a guarda compartilhada sem qualquer tipo de suporte interdisciplinar, o Estado poderá agravar o litígio, pois os genitores serão obrigados a estabelecer um diálogo para compor todas as questões relativas aos filhos comuns. Como não têm capacidade para estabelecer esse diálogo e atingir um consenso (se tivessem não teriam proposto uma demanda judicial litigiosa), poderão potencializar ainda mais o litígio, visto que o compartilhamento das decisões relativas aos filhos aumentará os pontos de atrito.

Conforme visto, a alienação parental manifesta-se em ambientes litigiosos, recheado de mágoas, ressentimentos e onde não há consenso, portanto, qualquer medida que possa amentar esse litígio, mesmo que a intensão seja diminuir o conflito, poderá contribuir para o surgimento ou agravamento da alienação parental e, consequentemente ser prejudicial aos filhos

3_{Embora a doutrina destaque que esta modalidade de guarda coloca ambos os genitores em}

igualdade de direitos e obrigações, cumpre anotar que, nos termos do artigo 1.634, caput do Código Civil, “compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar”. Ou seja, o fim da sociedade conjugal e a modalidade de guarda, acordada ou determinada judicialmente não têm qualquer efeito legal sobre o poder familiar dos genitores que permanece inalterado, sejam eles guardiões ou não.

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Diante disso e retomando o entendimento exarado pela Ministra Nancy Andrighi, para impor a guarda compartilhada em ambiente litigioso sem correr o risco dessa determinação ser prejudicial ao interesse dos filhos, cabe ao Estado fornecer os meios necessários para o sucesso dessa medida. Se não possuir esses meios, deve ser estabelecida a guarda unilateral, determinando qual dos genitores será o guardião (aquele que tiver melhores condições para exercer a guarda), a forma como o poder familiar será desempenhado pelos genitores (qual decisão relativa aos filhos caberá a cada um e qual deverá ser comum) e fixando uma convivência ampla com o genitor não guardião.

Dessa forma, os pais não precisarão ter muito diálogo para conduzir a criação dos filhos, mas apenas seguir as regras judicialmente determinadas até que tenham capacidade de conversar e convergir nas questões relativas à prole. Por fim, destaca-se que o genitor que pratica a alienação parental, em função das suas atitudes, não detém as melhores condições de exercer a guarda unilateral dos filhos. Dessa forma, identificada a prática alienadora e o ambiente de diálogo impossível, a guarda deverá ser deferida ao genitor não alienante que permitirá que o outro conviva com o filho e exerça seu poder familiar.

Bibliografia

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recuso Especial n. 1.251.000/MG. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Brasília 31 de ago. de 2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC &sequencial=17092777&num_registro=201100848975&data=20110831&tipo=5 1&formato=PDF>. Acesso em 11 de maio de 2017

CORRÊA DA FONSECA, Priscila Maria Pereira. Síndrome de Alienação

Parental. Disponível em

<http://www.pediatriasaopaulo.usp.br/index.php?p=html&id=1174>. Acesso em 17 fev. 2009.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. 7. ed. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2014.

MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

ROSA, Conrado Paulino da. Curso de direito de família contemporâneo. 2.ed. rev. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016

TRINDADE, Jorge. Síndrome de Alienação Parental (SAP). In: DIAS, Maria Berenice (Coord). Incesto e alienação parental: realidades que a Justiça Insiste em Não Ver. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.