J U R I S P R U D Ê N C I A D O T R I B U N A L D E C O N T A S ( 3. º T R I M E S T R E d e )

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TAX & BUSINESS

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J U R I S P R U D Ê N C I A D O T R I B U N A L D E

C O N T A S ( 3 . º T R I M E S T R E d e 2 0 1 5 )

Pretende-se, com a presente Informação, apresentar uma síntese dos principais Acórdãos proferidos pelo Tribunal de Contas – à semelhança do que fazemos em relação às decisões do Centro de Arbitragem Administrativa e, também, do Tribunal de Justiça da União Europeia –, descrevendo os factos, a apreciação do Tribunal, a respectiva decisão e analisando, ainda, qual o impacto que os mesmos podem ter na determinação das condutas a adoptar pela Administração Pública.

Mantêm-se, assim, as nossas informações periódicas também em matéria de Finanças Públicas, Direito Financeiro e Orçamental e de Contabilidade Pública.

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1. 1. 1. 1. Número do Acórdão: Número do Acórdão: Número do Acórdão:

Número do Acórdão: 10/2015 – 7.Jul – 1ª.S/SS Data: Data: Data: Data: 7 de Julho de 2015 Número do Processo: Número do Processo: Número do Processo: Número do Processo: 403/2015 Assunto: Assunto: Assunto:

Assunto: Contrato de aquisição de bens; Sistema Nacional de Compras Públicas; “Entidades Compradoras Vinculadas”. Factos

Factos Factos Factos

A Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P., doravante ARSLVT, remeteu para fiscalização prévia um contrato de aquisição de bens, outorgado entre esta e a sociedade EDNI – Empresa Distribuidora de Material Informático, Lda., no valor de € 776.591,36, celebrado em 7 de Novembro de 2014, relativo a equipamento informático Thinclients.

O referido contrato foi outorgado na sequência de uma decisão de contratar tomada pelo Conselho de Administração dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde (SPMS). Previamente à decisão de contratar, os SPMS, solicitaram autorização para a aquisição de thinclients e computadores e periféricos genéricos através de procedimento de aquisição directa, isto é, fora do Acordo Quadro de Equipamento Informático vigente.

A referida autorização não foi concedida na totalidade do pedido, permitindo, assim, que contratação dos thinclients decorra à margem do Acordo Quadro, no valor de € 448.720,00, e não permitindo a aquisição dos computadores e respectivos periféricos. Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal

Em face do exposto, o Tribunal encontra-se incumbido de aferir da legalidade do contrato submetido a fiscalização prévia. A reforma da Administração Pública, iniciada em 2006, perspectivava um ajustamento da respectiva organização e funcionamento dos recursos financeiros sustentáveis do país, inserindo-se aí um comando explícito referente à organização das compras públicas.

Neste sentido, foi definido o Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP) e criada a Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP), hoje ESPAP, IP., com funções de entidade gestora daquele Sistema, designadamente através da concepção, definição, implementação, gestão e avaliação do SNCP, tendo em vista a racionalização dos gastos do Estado e a desburocratização dos processos públicos, sendo que a ESPAP, IP. Se encontra adstrita ao Regime de

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Contratação Pública. A ESPAP, IP. surge, assim, como uma efectiva “Central de Compras”, dotada de ampla flexibilidade de actuação, agilidade e autonomia de gestão.

O SNCP aplica-se, portanto, a “entidades compradoras vinculadas” e a “entidades compradoras voluntárias”.

Às “entidades compradoras vinculadas” está vedada a adopção de procedimentos tendentes à contratação directa de obras, de bens móveis ou serviços constantes da categoria contida em Portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças que determine o âmbito do SNCP, salvo autorização prévia e expressa deste membro do Governo que, de resto, deverá ser antecedida de proposta fundamentada elaborada pela entidade compradora interessada.

O regime em apreço reveste-se de caracter imperativo, pelo que, nos termos gerais do direito, são nulos os contratos relativos a obras, bens móveis e serviços celebrados em violação da proibição da referida contratação “directa”.

No caso em análise, estamos na presença de uma contracção efectuada por uma Administração Regional de Saúde, pessoa colectiva de direito público, integrada na

administração indirecta do Estado, dotada de personalidade jurídica, autonomia administrativa, financeira e patrimonial, pelo que, a ARSLVT, IP., enquanto entidade contratante, encontra-se vinculada ao SNCP.

Cumpre relembrar que o contrato aqui em causa foi celebrado pelo valor de €776.591,36, e na autorização concedida apenas foi excepcionada a contratação a efectuar à margem do sistema de compras centralizada para o acto de contratação thinclients no valor de € 448.720,00.

Assim, a contratação “directa” fora do regime de excepção referido, em colisão com o disposto na lei é nula.

Deste modo, entende o Tribunal constituir fundamento de recusa do visto a desconformidade dos actos, contratos e demais instrumentos, geradores de despesa ou representativos de responsabilidade financeira directa ou indirecta, que implique nulidade.

Deci Deci Deci Decisãosãosãosão

Em face do exposto, decidiu o Tribunal recusar o visto ao contrato de aquisição de bens.

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Implicações Práticas Implicações Práticas Implicações Práticas Implicações Práticas

Aquando da realização de “compras públicas”, tanto “entidades compradoras vinculadas” e “entidades compradoras voluntárias” encontram-se adstritas ao Sistema Nacional de Compras Públicas, sob pena de, através do seu incumprimento, resultar a nulidade da contratação em apreço. 2. 2. 2. 2. Número do Acórdão: Número do Acórdão: Número do Acórdão:

Número do Acórdão: 11/2015 – 1. Set – 1.ª S/SS Data: Data: Data: Data: 1 de Setembro de 2015 Número do Processo: Número do Processo: Número do Processo: Número do Processo: 1235/2015 Assunto: Assunto: Assunto:

Assunto: Contrato de fornecimento de refeições; Concurso público internacional; Documentos a apresentar pelos concorrentes com a proposta; Critérios de adjudicação.

Factos Factos Factos Factos

A Câmara Municipal de São João da Madeira, doravante CMSJM, remeteu, para fiscalização prévia, o contrato de fornecimento de refeições nas escolas do 1.º Ciclo do ensino básico e jardins de infância, celebrado no dia 5 de Junho de 2015, entre a CMSJM e a Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. (EUREST), no valor de € 1.403.424,00.

Em 16 de Dezembro de 2014, a CMSJM deliberou aprovar a abertura de concurso público internacional para a adjudicação do fornecimento de refeições nas escolas do 1.º Ciclo do ensino básico e jardins de infância e o correspondente programa de concurso e caderno de encargos, tendo sido, em 19 de Dezembro de 2014, publicado o anúncio de abertura do referido concurso.

No programa de concurso encontrava-se estabelecido que os concorrentes deveriam apresentar determinados documentos como documentos da proposta, designadamente declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, documento relativo ao preço proposto (único atributo das propostas sujeito a concorrência) e, bem assim, documento em que os concorrentes declaravam aceitar executar o contrato em respeito aos demais aspectos previstos no caderno de encargos (aspectos não sujeitos a concorrência). O critério de adjudicação estabelecido foi

“o do mais baixo preço”.

Foram apresentadas a concurso, pelos concorrentes, seis propostas, sendo que todas elas integravam a declaração de

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aceitação do conteúdo do caderno de encargos.

A proposta apresentada pela EUREST integrava, também, documentos com especificações técnicas, correspondendo, assim, à exigência fixada em terceiro lugar no programa de concurso.

A Câmara Municipal propôs, então, a exclusão de todas as propostas, com excepção da proposta do concorrente EUREST, tendo sido a adjudicação decidida pela CMSJM em 7 de Abril de 2015 e a minuta do contrato aprovada em 19 de Maio de 2015.

Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal

Em face da factualidade exposta, cumpre ao Tribunal decidir sobre as exigências fixadas nos documentos procedimentais, em matéria de documentos a apresentar, com a exclusão de propostas e a adjudicação feita à proposta que apresentou o segundo valor mais elevado. Todas as propostas, com excepção da do adjudicatário, não continham o terceiro documento exigido no programa de concurso, o documento em que os concorrentes declaravam aceitar executar o contrato em respeito aos demais aspectos previstos no caderno de

encargos, pelo que foram excluídas, incluindo propostas que apresentava preço mais baixo.

Efectivamente, o adjudicatário apresentou todos os documentos exigidos, mas o Tribunal questiona, também, o facto de se a exclusão das demais propostas foi conforme à legislação aplicável, no caso em apreço, ao Código dos Contratos Públicos (CCP).

Neste sentido, e tendo em consideração que o programa de concurso, bem como os documentos neste exigidos, têm por base, de acordo com a interpretação feita pelo Tribunal, o normativo do CCP, o Tribunal analisa, em especial, a alínea c) da referida disposição legal, que prevê que a proposta é constituída, para além dos documentos indicados nas alíneas a) e b), pelos “documentos que (…) contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução o contrato não submetidos à

concorrência”.

Isto é, entende o Tribunal que o caderno de encargos contém, em princípio, uma previsão genérica dos referidos

“aspectos”, cabendo aos concorrentes

concretizá-los ou determiná-los. Deste modo, o documento em causa representa a vinculação dos concorrentes a tais concretizações ou determinações.

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Não obstante, e assim entende o Tribunal, o que no presente procedimento aconteceu é que em rigor o caderno de encargos não prevê nenhum aspecto de execução do contrato, não sujeita a concorrência, que necessitasse de concretização ou determinação pelos concorrentes, não fazendo, assim, sentido a exigência do terceiro documento, uma vez que a exigência do mesmo constitui uma redundância relativamente à exigência também feita de uma declaração de adesão ao conteúdo do caderno de encargos.

Nas palavras do Tribunal “É redundante a exigência daquele documento. E sendo redundante não se vê fundamento para a exclusão das propostas que não o integravam. A declaração de adesão ao caderno de encargos era suficiente. E essa declaração foi apresentada por todos os

concorrentes”.

Em face do exposto, da desnecessidade de exigência do documento aqui analisado e, bem assim, da inexistência de fundamento para exclusão das restantes propostas, conclui o Tribunal pela ilegalidade da exclusão das propostas que, efectivamente, apresentavam o mais baixo preço.

Constitui fundamento de recusa do visto a desconformidade dos contratos com as leis em vigor que impliquem ilegalidade que altere ou possa alterar o respectivo resultado financeiro, sendo que, no presente caso, a demonstração de que ocorreu efectiva alteração do resultado financeiro resulta dos concretos preços apresentados pelas propostas que foram excluídas. Decisão Decisão Decisão Decisão

Deste modo, decidiu o Tribunal recusar o visto ao contrato de fornecimento de refeições nas escolas do 1.º Ciclo do ensino básico e jardins de infância.

Em face da abertura de concurso público, deve proceder-se à elaboração do respectivo programa de concurso no qual se estabeleça quais os documentos que os concorrentes devem apresentar como documentos da proposta a apresentar. Neste sentido, a exigência de documentos deve, em face do Acórdão analisado, respeitar determinadas normas e ser coerente, de modo a que os concorrentes não sejam duramente penalizados, podendo mesmo tal situação culminar na exclusão das suas propostas.

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3. 3. 3. 3. Número do Acórdão: Número do Acórdão: Número do Acórdão:

Número do Acórdão: 12/2015 – 29.Set – 1.ª S/SS Data: Data: Data: Data: 29 de Setembro de 2015 Número do Processo: Número do Processo: Número do Processo: Número do Processo: 1300/2015 Assunto: Assunto: Assunto:

Assunto: Contrato de aquisição de serviços; Assunção de compromissos e pagamentos em atrasos de entidades públicas.

O Município de Alcácer do Sal remeteu, para fiscalização prévia, o contrato de aquisição de serviços de seguros e respectiva adenda, celebrados em 26 de Março de 2015 e 4 de Setembro de 2015, com a Fidelidade – Companhia de Seguros, S.A., pelo prazo de três anos, pelo valor de € 353.792,35.

O referido contrato foi precedido de concurso público internacional, autorizado por deliberação da Câmara Municipal tomada na sua reunião de 9 de Outubro de 2014, tendo o mesmo sido publicitado também em Outubro do mesmo ano. Posteriormente, foram autorizados os encargos plurianuais resultantes do contrato aqui em causa, não obstante o facto de o Município não dispor, à data da deliberação de contratar e, bem assim, à data da tomada do compromisso relativo

ao presente contrato, de fundos disponíveis para fazer face à despesa em apreço.

Em defesa dos interesses do Município de Alcácer do Sal, concluiu, através de Despacho, o Presidente da Câmara Municipal que “A missão dos Municípios, onde se inclui o Município de Alcácer do Sal, está para além das questões financeiras, competindo-lhe assegurar as necessidades essenciais da população de Alcácer do Sal que lhe são atribuídas (…) O cumprimento da Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso não pode por em causa a satisfação das necessidades básicas das pessoas, nem a sua dignidade,

nem a sua sobrevivência”.

Em face do exposto, importa resolver, pelo Tribunal, no âmbito da apreciação jurídico-financeira, a questão da inexistência de fundos disponíveis pelo Município para suportar o contrato aqui em apreciação. Aplicável ao caso em apreço, a Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso (LCPA), estabelece as regras aplicáveis à assunção de compromissos e aos pagamentos em atraso das entidades públicas, sendo que, o que se pretende, na parte respeitante à não assunção de

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compromissos que excedam os fundos disponíveis, é, nas palavras da doutrina citada pelo Tribunal, tão só que se limite a despesa, no sentido de qualquer entidade abrangida pela LCPA só poder “(…) assumir um compromisso se, previamente à sua assunção, concluir que tem fundos disponíveis. Se isso não acontecer não

pode validamente assumir um

compromisso”.

Os princípios vertidos na referida Lei são directamente aplicáveis a todo o sector da administração local, concretamente às Autarquias Locais, conforme tem sido jurisprudência sistemática do Tribunal de Contas, tendo o legislador imposto, de forma peremptória e inequívoca, aos responsáveis pelas entidades sujeitas ao regime da Lei um impedimento claro de poderem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis, sob pena de incorrerem em violação dessa proibição como infracções plúrimas de diversa natureza.

No caso em apreço, o Município de Alcácer do Sal, através da celebração do contrato de aquisição de serviços de seguros, apresentou declaração de compromisso mas não a declaração de fundos disponíveis.

É entendimento assente neste Tribunal que a Lei é muito clara quando estabelece que só se pode assumir um compromisso se, previamente à sua assunção, existirem fundos disponíveis.

A referida regra é uma norma geral que não comporta excepções, pelo que não será possível fazer uma interpretação da norma de modo a que a mesma exclua da sua abrangência uma despesa que tenha como contrapartida receitas expressamente consignadas.

Entende, o Tribunal, que o Município de Alcácer do Sal sabia, desde que a Lei foi publicada, qual o seu âmbito e que, bem assim, estava vinculada ao seu cumprimento, não podendo assumir compromissos financeiros se não tiver previamente disponíveis fundos para tal. Não obstante, o Município de Alcácer do Sal assumiu o referido compromisso sem ter disponibilidade para tal, tendo, assim, criado expectativas nos eventuais destinatários e incumprido a Lei.

Deste modo, o Município de Alcácer do Sal incorreu numa violação directa de normas financeiras, o que constitui, de acordo com este Tribunal, fundamento de recusa do visto requerido.

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Mais, o Município de Alcácer do Sal aludiu a um argumento de necessidade de cumprir as suas obrigações, de modo a sustentar a sua argumentação de não cumprimento da Lei, mas é entendimento pacifico deste Tribunal que “O regime introduzido pela LCPA (…) não pode ser desaplicado com o argumento de que as entidades se encontram vinculadas a

realizar as suas atribuições legais (…)”.

Em face de todo o exposto, conclui, o Tribunal, pela nulidade do compromisso assumido e, bem assim, pela violação das normas financeiras, o que per si comporta fundamento legal para a recusa do visto. Decisão

Decisão Decisão Decisão

Deste modo, decidiu o Tribunal recusar o visto ao contrato de aquisição de serviços de seguros e a respectiva adenda.

Todo o sector da administração local, no qual se inserem as Autarquias Locais, devem assumir compromissos responsáveis e em respeito pela Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso, no sentido em que caso não disponham fundos disponíveis para tal, não devem faze-lo, sob pena da nulidade do compromisso, violação de disposições

legais e, não menos importante, frustração das expectativas dos beneficiários. 4. 4. 4. 4. Número do Acórdão: Número do Acórdão: Número do Acórdão: Número do Acórdão: 18/2015 – 14 de Julho – 1ª Secção/PL Data: Data: Data: Data: 14 de Julho de 2015 Número do Processo: Número do Processo: Número do Processo:

Número do Processo: Recurso Ordinário n.º 01/2015 - EMOL

Assunto: Assunto: Assunto:

Assunto: Contrato de prestação de serviços; Contrato de execução duradoura; Emolumentos.

Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. (EUREST), inconformada com a decisão proferida no processo de fiscalização prévia na parte relativa à fixação de emolumentos interpôs recurso da mesma.

Em 12 de Maio de 2015, no âmbito do processo de fiscalização prévia anterior, foi proferida decisão que concedeu visto ao contrato submetido a fiscalização, celebrado em 19 de Dezembro de 2014, entre a EUREST e o Centro Hospitalar Lisboa Norte, EPE, (CHLN), o qual tinha por objecto a prestação de serviços relacionados com o fornecimento de alimentação a doentes e colaboradores

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afectos ao CHLN, no valor global máximo de € 3.527.906,28.

O referido contrato produz efeitos desde a notificação do visto do Tribunal, mas nunca antes do dia 1 de Janeiro de 2015, cessando os respectivos efeitos em 31 de Dezembro de 2015.

Em 4 de Fevereiro e 16 de Abril de 2015, a EUREST celebrou outros dois contratos, com o mesmo objecto, com o CHLN, ambos no valor de € 881.976,57.

Neste sentido, e após a concessão do visto aqui em apreço, foi a EUREST notificada para proceder ao pagamento dos emolumentos em divida. Contudo, discordando do montante emolumentar, foi interposto recurso aqui em análise, não tendo, por isso, promovido o pagamento da respectiva quantia.

Analisada a factualidade, o Tribunal irá esclarecer as questões que dai emergiram, nomeadamente relacionadas com a natureza e caracterização do contrato celebrado e, bem assim, com os emolumentos devidos.

Relativamente à primeira questão, e tendo em consideração a factualidade exposta no que ao contrato aqui em apreço

concerne, é, desde logo, entendimento do Tribunal que o critério essencial para a distinção entre um contrato de execução continuada ou duradoura (onde se inclui a execução periódica) e um contrato de execução instantânea reside na forma como se realizam, temporalmente, as prestações debitórias no interesse do credor.

Importa, pois, lembrar que, nos termos contratualizados, o fornecimento de alimentação a doentes e colaboradores afectos ao CHLN operará no período compreendido entre 1 de Janeiro de 2015 e 31 de Dezembro de 2015, pelo valor máximo de € 3.527.906,28.

Deste modo, o Tribunal considera que o contrato em apreço só poderá ser qualificado como sendo um contrato de execução duradoura, uma vez que a satisfação do interesse da entidade adjudicante, traduzida em fornecimentos repetidos e continuados de alimentação ao longo do ano de 2015, estende-se temporalmente.

No que à questão dos emolumentos devidos concerne, o Tribunal analisa o Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas (RJETC), concluindo que, a densificação do instrumento contratual em apreço por prestações

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duradouras e de execução periódica ou reiterada, obriga, pois e aprioristicamente, que o cálculo dos emolumentos seja efectuado ao abrigo do referido Regime. No entanto, a EUREST não concorda com o valor emolumentar fixado, advogando que o mesmo se cifra em € 2.204,94 e não em € 3.527,91, uma vez que, em face do visto ter sido concedido apenas em 14 de Maio de 2015, o contrato aqui em causa apenas terá uma vigência de sete meses e meio.

Mais, entende a EUREST, também, que o montante dos emolumentos a cobrar no âmbito deste processo de fiscalização prévia deve reflectir os emolumentos já pagos aquando dos processos de fiscalização dos outros dois contratos. Entende, assim, o Tribunal, que a EUREST pretende, afinal, demonstrar que os outros dois contratos visavam suprir a não produção de efeitos do contrato aqui em causa até à concessão do visto e, bem assim que os fornecimentos de alimentação realizados ao abrigo daqueles dois contratos integram, afinal, o fornecimento previsto para o contrato aqui em análise, dele fazendo parte.

O Tribunal reconhece que os fornecimentos de alimentação a realizar

ao abrigos dos dois primeiros contratos visavam colmatar a impossibilidade de produção de efeitos do contrato em apreço, não colhendo, porém, que os fornecimentos previstos naqueles primeiros contratos integram o objecto deste último, incorporando-o.

Ora, de acordo com o entendimento sufragado pelo Tribunal, os primeiros dois contratos apenas operariam até ao inicio de produção de efeitos deste último, pelo que, nas palavras do Tribunal, é evidente a autonomia existente entre os contratos. Intensifica ainda o Tribunal, “Autonomia reforçada e, até, evidenciada pelo teor do contrato em causa (…) que (…) apesar da celebração e vigência daqueloutros (…) contratos tidos como intercalares, não sofreu qualquer redução de objecto e

preço contratual”.

Assim, o Tribunal conclui: a natureza jurídica do contrato em apreço, a sua autonomia, material e formal, e por fim, a disciplina contido no RJETC, impõem que o cálculo dos emolumentos incida sobre o montante de € 3.527.906,28, valor global estimado máximo que compõe o preço contratual estabelecido, cujo prazo de vigência não excederá, em qualquer caso, um ano.

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Decisão Decisão Decisão Decisão

Deste modo, decidiu o Tribunal negar provimento ao recurso e, consequentemente, manter a decisão recorrida.

A fixação de emolumentos por parte do Tribunal de Contas, irá depender, em todos os casos, entre outros factores determináveis caso a caso, da natureza jurídica do contrato em apreço, mas tendo sempre por base o Regime Jurídico de Emolumentos do Tribunal de Contas, que se mostra imperativo e essencial à finalização da actividade de fiscalização prévia do Tribunal de Contas.

Lisboa, 10 de Dezembro de 2015 Rogério M. Fernandes Ferreira Olívio Mota Amador

Sérgio Brigas Afonso Rita Robalo de Almeida