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Princípio da menor onerosidade no processo do trabalho
Helio Estellita Herkenhoff Filho* 1- Introdução
Tem-se notado por parte da doutrina uma certa resistência em aplicar o princípio da menor onerosidade no processo do trabalho, pois, na espécie, o credor é hipossuficiente.
A idéia apresenta-se radical, o que se pretende demonstrar adiante.
2- Princípio da menor onerosidade
A fonte desse princípio encontra-se no enunciado do art. 620 do CPC, verbis: "Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor"
3- Princípio da idoneidade para a satisfação do credor (princípio do resultado).
Tal princípio encontra-se positivado no art. 612, verbis:
"Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751,III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados".
Saliente-se desde já que o crédito trabalhista tem preferência especial, de modo que apenas entre os credores do mesmo grau é que se cogitará da relevância da primeira penhora quando houver outra no rosto dos autos
4- Meio de se satisfazer o credor
Nos termos referidos, a aplicação do princípio da menor onerosidade pressupõe a existência de outros meios que permitem a satisfação do credor.
Em termos de celeridade tem-se 1- penhora on line; 2- penhora nos termos do grau de preferência do art. 655 (a ordem não é absoluta, mas preferencial); 2- penhora sobre o faturamento; 3- usufruto de coisa imóvel ou móvel.
A hasta pública poderá realizar-se por meio eletrônico, permitindo-se que seja feita na seara trabalhista, também, a alienação particular, por conta do exeqüente, inclusive em site particular credenciado.
A adjudicação do bem pelo executado pode ser pro soluto, caso em que a execução terminará, sendo permitida até a expiração do prazo de 24 horas para a assinatura dos autos de arrematação (se ocorrer); se não houver lance, será permitida nesse lapso temporal, mas tendo em conta o valor da avaliação feita pelo oficial de justiça (salvo for necessária a avaliação por especialista).
A remição consiste no pagamento do valor executado pelo devedor, conduzindo ao fim do processo de execução. Poderá ocorrer enquanto não houver se concretizado a alienação do bem.
5- Princípio da proporcionalidade em relação à penhora
Tal princípio decorre de outro: do devido processo legal no aspecto substancial (diferencias situações diferentes para decidir visando aumentar a liberdade igualitária - Estado de direito Democrático).
Não se deve destruir a casa em que se mora para matar uma barata, já dizia o filósofo grego.
Nos termos do princípio da proporcionalidade deve-se verificar: a necessidade da medida; a sua adequação ao fim pretendido; e se é meio de se atingir tal fim menos em que se verifica a menor relação custo/benefício.
No exemplo grosseiro acima mencionado a medida pode conduzir ao fim desejado, mas não se faz necessária e o custo que dela decorre é infinitamente menor que o benefício.
6- Buscando o equilíbrio na aplicação do princípio da proporcionalidade.
Tem-se analisado o princípio da menor onerosidade, atentando-se, apenas, para a questão da relação custo/benefício do ponto de vista do próprio devedor, de modo que não é de se estranhar que doutrina de escol proclame a sua não aplicação na seara trabalhista, tendo em conta que, na espécie, tem-se caso em que o credor é hipossuficiente, olvidando-se que a pessoa jurídica contém pessoas naturais (em geral empregados que dependem de salários para viver).
Nessa afirmação, tem-se uma verdade: em regra o empregado é hipossuficiente e o empregador, não, mas há empregados da pessoa jurídica executada cujos interesses devem ser considerados.
A questão, portanto, deve ser vista de outro modo: o princípio da menor onerosidade não significa que se deva buscar em todo caso uma execução menos custosa ao devedor, acolhendo alegação de que há permissivo legal para o juiz atuar nesse sentido.
É preciso ficar atendo ao fato de que a menor onerosidade tem intima relação com a questão da flexibilização da penhorabilidade não expressamente permitida. Por exemplo, a despeito do veto presidencial, acerca da penhorabilidade do bem de família, desde que se restituísse certo importe ao devedor, esse veto não pode servir de obstáculo para que o juiz aplique o princípio da proporcionalidade, aferindo-se os interesses do devedor e do credor, de modo a fazer a constrição recair sobre bem de família de elevado valor, pois não faz sentido que o credor viva em uma mansão, enquanto o devedor fica sem receber o dinheiro pelo serviço prestado em situação que tal.
Ou seja, pode-se ampliar o rol expresso atinente aos bens penhoráveis, pois não há regra absoluta como pensam alguns que diferem a regra dos princípios (sendo apenas esses passíveis de ponderação).
O direito e o dever correlato são duas faces da mesma moeda; apenas pontos de vista diferentes: o titular do direito ver a arma apontada para forçar o devedor como sendo meio de lhe proteger; o devedor vê tal arma como sendo um meio para lhe forçar a cumprir certa conduta.
Mais que isso: não pode existir direito absoluto, pois de outro modo não existiria dever correlato.
O que se deve fazer, portanto, é buscar o equilíbrio. Pergunta-se: a medida é necessária ou há outra que atinge a mesma finalidade com menor relação custo/benefício. Se puder ser feita a penhora sobre o bem móvel ou imóvel que não atinja a atividade da empresa; se puder ser feita a penhora sobre o faturamento da empresa ou se puder ser decretado o usufruto sobre o imóvel, nesses casos, não se pode cogitar de levar a hasta pública a empresa (esta continua penhorável na Justiça do Trabalho, em casos excepcionais, nos termos do art. 889 c/c § 1º do art. 11, da Lei 6.830/80).
Assim, se for caso de sociedade empresarial que se encontra em dificuldade financeira (variações no plano macroeconômico sobre as quais não pode interferir ou prever o devedor- as alterações nas bolsas de valores, do preço do dólar, - juros x câmbio x oferta x procura - depende acima de tudo de fofoca entre os experts) não se deve penhorar o estabelecimento, inclusive, em casos tais, dificilmente ocorrerá a arrematação, eis que o própria setor em que atua a empresa pode está passando por dificuldades.
Mas, por evidente que se a empresa mostrar-se viável e não existir outro meio idôneo para a satisfação do credor em tempo razoável, o juiz deverá fazer até a penhora do estabelecimento, não servindo de escusa o princípio da menor onerosidade do devedor.
Deve-se diferenciar o mal pagador, aquele que freqüenta o foro no cotidiano, daquele que não paga porque não tem dinheiro em conta corrente, não tem bem a ser penhorado. Nesse caso, existindo outro meio menos oneroso, pode-se tentar obter a satisfação do credor utilizando-o (penhora sobre faturamento, usufruto, etc.) e apenas em casos excepcionais (as opções seriam: 1- não penhorar o estabelecimento; 2- pagar o credor), deve-se optar pela penhora para a apuração do valor devido ao prestador de serviços.
7- Algumas conclusões
- o princípio da menor onerosidade pode ser utilizado para flexibilizar regras expressas sobre penhorabilidade, viabilizando a execução trabalhista.
- o princípio da menor onerosidade só não se aplica quando não existir meio que seja adequado à satisfação em tempo razoável do credor.
8- Bibliografia consultada
- A´vila, H. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 2004.
- Dinamarco, C.R. nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2007. - Giglio, W. Direito processual do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2007.
- Herkenhoff filho, H.E. sistemática processual moderna e implicações no processo trabalhista. Rio: lumen juris, no prelo.
- Menezes, C. A . C. de Teoria geral do processo e princípios da execução trabalhista. São Paulo: LTr, 2003.
* Helio Estellita Herkenhoff Filho, é analista judiciário do TRT 17ª Região (lotado em Gabinete de Juiz), Associado da Academia de direito processual civil, autor de diversos artigos e livros na área de processo do trabalho. [ Voltar ]
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