UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR
DE SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO
AUTOR
MARCILLIO DO COUTO CARDOSO RODRIGUES
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2014
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA DO
TOMADOR DE SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho.
Por: Marcillio do Couto Cardoso Rodrigues.
Agradeço a Deus, aos professores, ao orientador, aos colegas de turma e aos funcionários, que contribuíram para a conclusão deste curso.
Dedico à toda minha família, em especial ao meu pai e minha noiva que apoiaram de forma extraordinária para a conclusão deste curso.
RESUMO
A responsabilidade solidária e subsidiária do tomador de serviços na terceirização, perante o Direito do Trabalho, está bastante evidente por causa da expectativa quanto ao Projeto de Lei 4330/2004, que trata da regulamentação da terceirização no Brasil. A terceirização é a contratação de serviços secundários em relação à atividade principal de uma empresa, sendo o tomador de serviços quem realiza esta contratação. Por este motivo é de suma importância algumas responsabilidades que esses tomadores adquirem quando realizam esta contratação, viabilizando assim, aos trabalhadores que estão prestando essas atividades, um respaldo jurídico maior, ou seja, tendo o contratante a responsabilidade solidária com base no artigo 455 da CLT e a responsabilidade subsidiária nos termos da Súmula 331 do TST, quando do inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador desses trabalhadores.
METODOLOGIA
O presente trabalho constitui-se em uma descrição detalhada das características jurídicas do fenômeno em estudo no Direito do Trabalho, que é a responsabilidade solidária e subsidiária do tomador de serviços na terceirização, do tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional e de sua interpretação pela doutrina especializada, tudo sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.
Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros, jurisprudência e outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação trabalhista.
Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro.
Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se, também, com o método da pesquisa descritiva, porque visou à obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 8 CAPÍTULO I TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA... 11 1.1 – CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO... 11 1.2 – HISTÓRIA DA TERCEIRIZAÇÃO... 14 CAPÍTULO II TOMADOR DE SERVIÇOS... 162.1 – CONCEITO DE TOMADOR DE SERVIÇOS... 16
2.2 – EFEITOS JURÍDICOS DO TOMADOR... 17
2.3 – JURISPRUDÊNCIA... 20
CAPÍTULO III RESPONSABILIDADE TRABALHISTA... 23
3.1 – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA... 23
3.2 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA... 24
3.3 – RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS... 29
CAPÍTULO IV PROJETO DE LEI... 32
4.1 – CONCEITO... 32
4.2 – PROJETO DE LEI Nº 4330 DE 2004... 32
CONCLUSÃO... 41
INTRODUÇÃO
O presente trabalho é um estudo sobre a responsabilidade solidária e subsidiária trabalhista. Nesse contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar as origens e motivações que levaram o legislador brasileiro aplicar essas responsabilidades no contexto do Direito do Trabalho, exclusivamente na ótica do tomador de serviços na terceirização.
O estudo do tema e das questões analisadas em torno do mesmo justifica-se pelo fato da expectativa da sociedade quanto ao Projeto de Lei 4330/2004, que trata da regulamentação da terceirização no ordenamento jurídico, já que embora o assunto esteja consagrado por súmula do TST, ainda não existe uma regulamentação para a terceirização.
A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida o pressuposto de que o tomador de serviços possui responsabilidade solidária com base no artigo 455 da CLT e responsabilidade subsidiária nos termos da Súmula 331 do TST, onde deverá amparar os trabalhadores nas obrigações trabalhistas, caso as empresas por ele terceirizadas venham ficar inadimplentes junto aos seus empregados terceirizados.
Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às questões relativas ao Direito do Trabalho Brasileiro, onde abordará os conceitos de responsabilidade solidária, subsidiária e de tomador de serviços na terceirização com base na legislação local, dentro do entendimento atual.
O presente trabalho abordará o ensinamento de diversos entendimentos doutrinários referentes à terceirização, na ótica da prestação de serviços ou de bens por meio do trabalhador que presta atividades sem que ele seja de fato seu empregado. Assim, será analisada a situação da empresa tomadora de serviços, a qual contrata uma empresa prestadora de serviços para que realize o serviço.
O primeiro capítulo trata da terceirização trabalhista abordando a definição do conceito da terceirização brasileira e a história da terceirização, onde relatará dentre outras informações históricas a questão que na década de 1940, quando da elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho, o termo terceirização não mereceu na época qualquer designativo especial por ser pouco conhecido, assim a legislação usou apenas alguns termos que tem relação como empreitada e subempreitada.
Já o segundo capítulo trata do tomador de serviços, segundo a legislação brasileira, definindo o que é tomador de serviços, abordando quanto ao seu vínculo e seus respectivos efeitos jurídicos no Direito do Trabalho, segundo o entendimento do autor Mauricio Godinho Delgado, bem como de outros autores renomados, citando jurisprudência trabalhista no sentido de reconhecimento dos efeitos jurídicos em relação à responsabilidade do tomador de serviços.
No terceiro capítulo, o presente trabalho define quanto à responsabilidade trabalhista de cunho solidário e subsidiário, esclarecendo assim, que trabalhadores contratados por uma empresa poderá prestar serviços ou fornecer bens para outra empresa, onde nessa relação trabalhista, ambas as empresas terão responsabilidades junto ao trabalhador contratado e de responsabilidade do tomador de serviços.
No quarto e último capítulo, esta monografia abordará a questão do Projeto de Lei nº 4330 de 2004, referente à proposta de regulamentação da terceirização no Brasil, de autoria do Deputado Sandro Mabel, que dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes.
Ao fim, a conclusão terá por objetivo resumir todo o conteúdo, concluindo a situação da responsabilidade solidária e subsidiária do tomador de serviços na terceirização.
CAPÍTULO I
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA
1.1 – CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização é a contratação feita por uma empresa de serviços secundários relativamente à atividade principal da empresa. A palavra terceirização vem de terceiro, conforme explica o autor Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2012, p. 435):
A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata, seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O Neologismo foi construído pela área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresaria de atividades para outrem, um terceiro à empresa.
A terceirização é definida pelo autor Wilson Alves Polonio como um processo de gestão empresarial consistente na transferência para terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) de serviços que originalmente seriam executados dentro da própria empresa (POLONIO, 2000, p. 97). Entretanto, para a autora Alice Monteiro de Barros terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal (BARROS, 2010, p. 452).
A autora Dora Maria de Oliveira Ramos comenta sobre a definição de terceirização (RAMOS, 2001, p. 53-54):
É relevante destacar que não existe uma definição de terceirização legalmente delineada. Seu conceito, emprestado da ciência da administração, evidencia que se cuida de um método de gestão em que a execução de uma série de atividades é delegada a outrem, que fornece bens ou serviços a partir de uma relação de parceria. Trata-se de uma relação trilateral, envolvendo tomador de serviço (ou terceirizante), o prestador de serviços ou
fornecedor de bens (terceirizado) e os empregados da empresa prestadora ou fornecedora.
Ainda segundo o autor Mauricio Godinho Delgado, a terceirização no Direito do Trabalho é um fenômeno que dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente, vejamos (DELGADO, 2012, 435):
Para o Direito do trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.
Para a autora Vólia Bonfim Cassar, a terceirização é similar ao instituto adotado no Direito Francês, e define como sendo uma espécie de empreitada, em que a empresa tomadora celebra com a outra empresa jurídica ou física um contrato pela qual esta última se encarrega da produção de um serviço (CASSAR, 2010, p. 481). Já para o autor Sergio Pinto Martins, a terceirização é uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade-meio de outra (MARTINS, 2009, p. 160).
A atividade-meio deve referir-se à serviços de apoio ou acessórios à atividade-fim da empresa, e a classificação de atividade, seja ela meio ou fim depende da estrutura organizacional da cada empresa, como ensina o autor Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, a empresa prestadora de serviços deve estabelecer os modos de sua operação com total desvinculação da empresa por quem é contratada, destacando-se dela não apenas quanto ao aspecto instrumental (VILHENA, 2001, p. 200).
Já no entendimento do autor José Martins Catharino, terceirização é o meio de a empresa obter trabalho de quem não é seu empregado, mas fornecedor com quem contrata (CATHARINO, 1997, p. 72).
Até mesmo na linguagem da administração é possível verificar que a terceirização está associada à ideia de por diversos centros de prestação de serviços, vejamos os ensinamentos dos autores Vera Lúcia Carlos e Gleibe Pretti em relação a este tema (CARLOS, 2006, p. 24):
Na linguagem da administração empresarial ganhou corpo a palavra “terceirização” para designar o processo de descentralização das atividades da empresa, no sentido de desconcentrá-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de modo unificado numa só instituição.
Desta forma é possível notar que os autores referem-se à terceirização como uma forma de prestação de serviços ou de bens e por este motivo a razão para a terceirização é que a empresa tenha um trabalhador prestando-lhe atividades sem que ele seja de fato seu empregado, já que na relação jurídica bilateral tradicional acrescenta-se novo polo.
Assim, temos a empresa tomadora de serviços (contratante), onde o tomador do serviço é quem contrata a prestadora de serviços para que realize a obra, por exemplo; a empresa prestadora de serviços (contratada) é a empresa pela qual o contratante busca para realização da obra e por fim o obreiro, que é o empregado da empresa contratada, que efetivamente presta o serviço para a tomadora de serviço. Essa relação de emprego existe unicamente entre o obreiro e a empresa contratada, ou seja, não tendo nenhuma relação empregatícia com a tomadora de serviços.
A terceirização não deve ser considerada como opção para enfrentar as dificuldades de uma empresa, tendo em vista que a terceirização feita de forma incorreta poderá ocasionar ainda mais ônus para a empresa tomadora de serviços.
A terceirização ainda não está prevista na legislação brasileira, contudo, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 331 deu entendimento para esta questão, vejamos (TST):
Súmula 331 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Sendo esta atividade-meio mencionada no inciso III quando as funções e tarefas empresariais e laborais da empresa não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico.
1.2 – HISTÓRIA DA TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização é fenômeno relativamente novo no Direito do Trabalho Brasileiro, tendo um destaque maior somente nas três últimas décadas. Assim, a terceirização não constitua uma abrangência assumida na década de 1940, quando da elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho e por isso o termo terceirização não mereceu na época qualquer designativo especial, assim a legislação por meio do Decreto-Lei nº 5.452/1943 usou apenas alguns termos que tem relação com a terceirização, como empreitada e subempreitada, vejamos o artigo 455 (BRASIL – CLT):
Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
O autor Sergio Pinto Martins ensina que o processo histórico da terceirização surgiu no Brasil na década de cinquenta, onde a noção de terceirização foi trazida por multinacionais (MARTINS, 2000, p.16).
Quanto ao futuro fenômeno terceirizante, o autor Mauricio Godinho Delgado esclarece que no início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da terceirização (DELGADO, 2012, p. 436).
A partir da década de 1970 a legislação incorporou um diploma normativo que tratava da terceirização com a Lei do Trabalho Temporário (Lei nº 6.019/1974), estendendo-a ao campo privado da economia. Posteriormente, autorizava-se também a terceirização do trabalho de vigilância bancária, a ser efetuada em caráter permanente por meio da Lei nº 7.102/1983.
Como assim explica o autor Mauricio Godinho Delgado, nos anos 1980 até 1990, a jurisprudência trabalhista também tratou do assunto, já que com cada vez mais frequência se generalizava e se tornava mais significante no âmbito do mercado laborativo brasileiro, (DELGADO, 2012, 435):
Ao lado da multiplicidade de interpretações jurisprudenciais lançadas nas decisões ocorridas nas últimas décadas, o Tribunal Superior do Trabalho editou duas súmulas de jurisprudência uniforme, a de nº 256, de 1986, e a de nº 331, de dezembro de 1993 (esta última produzindo revisão da anterior súmula 259). Como é comum ao conhecimento acerca de fenômenos novos, certo paradoxo também surge quanto ao estudo do presente caso. É que se tem, hoje, clara percepção de que o processo de terceirização tem produzido transformações inquestionáveis no mercado de trabalho e na ordem jurídica trabalhista do país.
Da década de noventa em diante, com o país cada vez mais inserido na economia e a terceirização aumentando no Brasil, não houve, contudo, uma legislação específica que regulamentasse esta prática, e é por isso que legisladores buscam aprovar um projeto de lei que visa regulamentar a terceirização no Brasil, para que assim, existe de fato uma previsão legal para disciplinar esta questão que é muito importante para o país.
CAPÍTULO II
TOMADOR DE SERVIÇOS
2.1 – CONCEITO DE TOMADOR DE SERVIÇOS
Para o autor Francisco Ferreira Jorge Neto, o tomador de serviços é a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebra contrato com empresa de prestação de serviços a terceiro com a finalidade de contratar serviços (JORGE NETO, 2003, p. 409).
A empresa tomadora de serviços que por necessidade transitória de substituição de seu pessoal ou de acréscimo extraordinário de tarefas poderá contratar mão de obra por meio de uma empresa de trabalho temporário. Essas empresas tomadoras de serviços não contratam o trabalhador, mas sim a mão de obra qualificada por meio de outra empresa. Desta maneira, a relação jurídica do tomador de serviços é formada diretamente com a empresa de trabalho temporário e não como os trabalhadores.
A atividade-fim da empresa podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo dinâmico empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico.
Já a atividade-meio da empresa são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo.
A Lei nº 8.036 de 1990 que trata do FGTS reforça a figura do tomador de serviços no seu artigo 15, parágrafo primeiro, onde diz que (BRASIL – FGTS):
Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
Segundo o entendimento do autor Mauricio Godinho Delgado, é óbvio que, do ponto de vista técnico-jurídico, o tomador de serviços terceirizados não constitui empregador de obreiro terceirizado, uma vez que este se vincula à empresa terceirizante (DELGADO, 2012, p. 442).
Por fim, quando essa relação trabalhista for feita de forma ilícita, poderá caracterizar o vínculo empregatício do empregado com a empresa tomadora de serviços.
2.2 – EFEITOS JURÍDICOS
Nos anos oitenta, o Tribunal Superior do Trabalho fixou súmula jurisprudencial (número 256) incorporando orientação fortemente limitada das hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta, como assim explica o autor Mauricio Godinho Delgado sobre este assunto (DELGADO, 2012, p. 446):
A súmula trazia alguns tópicos orientativos de grande relevância. Nessa linha, fixava como claramente excetivas na ordem jurídica as hipóteses de contratação terceirizada de trabalho. A regra geral de contratação mantinha-se, em tal contexto, com o padrão empregatício constante da CLT. E, consequência dessa vertente orientativa, caso considerada ilícita a terceirização perpetrada (por situar-se fora das alternativas das Leis ns. 6.019 ou 7.102, segundo a súmula), determinava-se, para todos os fins, o estabelecimento do vínculo empregatício clássico com o efetivo tomador de serviços.
Já em 1994 houve a revisão da súmula citada anteriormente, editando-se a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, onde trazia que a contratação
de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário.
Segundo o Autor Mauricio Godinho Delgado, a Súmula 331 preserva a compreensão já sedimentada na antiga Súmula do TST, no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita (DELGADO, 2012, p. 452):
Confirmada esta, determina a ordem jurídica que se considera desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, corrigindo-se a eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifício terceirizante.
Em casos de terceirização regular, o vínculo jurídico mantém-se intocado com a empresa terceirizante. Assim, não existindo o reconhecimento do vínculo empregatício do obreiro terceirizado com a entidade tomadora de serviços, desde que cumpridos os incisos I e III da Súmula 331, pois sendo válida a relação jurídica trilateral terceirizante, não há o que se falar em alteração da relação jurídica fixada originalmente entre as partes.
A eliminação do vínculo original com a empresa prestadora de serviços em favor de seu reatamento com a entidade tomadora é efeito, contudo, que se passa somente nas situações de terceirização ilícita.
Entretanto, no caso de contratação ilegal, prevista no inciso I, e comprovada a intenção de frustrar a aplicação da lei trabalhista, poderá formar o vínculo de emprego com o tomador de serviços.
Os efeitos jurídicos não estão apenas presentes na prestação de serviços, pois o tomador de serviços poderá ter relação com outra empresa relacionada à bens e produtos. Sendo assim, esta terceirização esta relacionada deverá estar ligada à atividade-meio da empresa e não a atividade- fim, como assim ensina o autor Sergio Pinto Martins trazendo um conceito americano para o brasileiro (MARTINS, 2007, p. 206):
Ao processo de reconcentração de empresas, nos Estados Unidos, dá-se o nome de downsizing, de enxugamento das estruturas, surgindo, recentemente, as técnicas de reengenharia ou redimensionamento da empresa. O descarte da atividade-meio, especialmente no setor de serviços é denominado out sourcing. A reconcentração e a desverticalização de empresas são processos de terceirização, sendo que na primeira as empresas são concentradas numa espécie de fusão, e a desverticalização é o descarte de atividades não rendosas dentro da empresa, o que está mais próximo da nossa terceirização.
O tomador de serviços somente será responsável pelo adimplemento das verbas trabalhistas se o empregado provar que prestou os serviços para a empresa tomadora de serviços, entretanto, deve ser observado novamente o entendimento do autor Sergio Pinto Martins no que diz respeito da responsabilização do tomador de serviços (MARTINS, 2007, p. 218):
A subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens, e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando é nas dependências do tomador. Os prestadores de serviços da empresa terceirizada não estarão, porém sujeitos a prova, pois são especialistas no que irão fazer.
O reconhecimento de vínculo com a empresa tomadora de serviços está previsto nos artigos da CLT abaixo relacionados, o qual possibilita esta relação entre o empregado e a empresa tomadora de serviços (BRASIL – CLT):
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
2.3 – JURISPRUDÊNCIA
Em relação à jurisprudência, é possível verificar que o magistrado entende que mesmo quando legítima a contratação de mão de obra, subsiste a responsabilidade do tomador quanto às obrigações trabalhistas não cumpridas pelo prestador de serviços, não havendo necessidade de caracterização de fraude para que haja responsabilidade, vejamos uma recente decisão na íntegra (TRT):
PROCESSO: 0001891-02.2012.5.01.0481 – RTOrd - Recurso Ordinário – Acórdão - 4ª Turma - TOMADOR DE SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Recurso a que se nega provimento. Visto, relatado e discutido o recurso ordinário em que são partes ITAÚ UNIBANCO S.A. recorrente, e MARIA CRISTINA SILVA E SOUSA, VERA LÚCIA BORBA, IVANEIDE MELO BRITO DE SOUZA, JOSÉLIA FERNANDES e QUALY SERVIÇOS GERAIS LTDA., recorridos. Trata-se de recurso ordinário interposto pela segunda reclamada em face da respeitável sentença da MM. 1ª Vara do Trabalho de Macaé, de lavra da eminente Juíza Letícia Costa Abdalla que julgou procedente em parte o pedido (fls. 177/180). Pretende a segunda reclamada a reforma da decisão quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. (fls. 216/218). Preparo à fl. 229/230. Contrarrazões das reclamantes às fls. 238/240, sem preliminares. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por não se configurar hipótese de sua intervenção. É o relatório. V O T O CONHECIMENTO. Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. MÉRITO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - A sentença de primeiro grau condenou a segunda reclamada (Banco Itaú), de forma subsidiária, com fundamento nos termos da Súmula nº 331 do C. TST. A recorrente sustenta que firmou apenas contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, que não existe lei que preveja sua responsabilização,
e que decisão em contrário viola o artigo 5º, II da CF. Sem razão. A recorrente, em sua defesa, admitiu que existia um contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, juntando cópia do mesmo às fls.145/174, o que corrobora a alegação autoral. Portanto, diante da afirmação de existência de um contrato de prestação de serviços entre as rés, correto o julgado ao reconhecer que as autoras prestaram serviços à segunda reclamada durante o contrato de trabalho que mantiveram com a primeira reclamada, nos termos afirmados na petição inicial. Ademais, os documentos juntados às fls. 31/32, 41, 80 e 90 comprovam que as autoras prestaram serviços em favor da segunda reclamada. Dentre as hipóteses de responsabilidade subsidiária previstas no direito processual do trabalho, está a do tomador de serviços, de qualquer natureza. Assim, a condenação da segunda reclamada decorre de responsabilidade subsidiária quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços acionada. Segundo os ensinamentos de Mauricio Godinho Delgado, “Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.” (“in” Curso de Direito do Trabalho, 3 a. edição, São Paulo: LTr, 2004, p.428) Neste sentido, mesmo quando legítima a contratação de mão-de-obra, subsiste a responsabilidade subsidiária do tomador quanto às obrigações trabalhistas não cumpridas pelo prestador de serviços. Não há necessidade de caracterização de fraude para que haja responsabilidade. Ademais, cabe dizer que não é exclusivamente com base na culpa “in eligendo”, “in vigilando” e “in contrahendo” que a Súmula nº 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho determina a responsabilidade da tomadora pelos créditos trabalhistas dos empregados da prestadora, mas por uma outra questão muito simples, verificável pela análise dos fundamentos básicos do direito do trabalho, qual seja, a impossibilidade de se restituir ao “status quo ante” o empregado que despendeu sua força de trabalho e jamais poderá tê-la de volta. O Egrégio TST, ao editar a Súmula nº 331, acata tal entendimento precisamente no inciso IV da referida súmula (abaixo transcrita), e nem poderia ser de outra forma, considerando-se o disposto no “caput” do artigo 2º da CLT, uma vez que o risco do negócio pertence ao capitalista, não cabendo repassá-lo ao economicamente fraco, pelo princípio da tutela que informa o Direito do Trabalho, sabidamente tuitivo. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Dessa forma, a responsabilidade clássica existente no Direito do Trabalho alicerça-se na idéia objetiva do dano e do risco, suplantando os princípios rígidos do Direito comum (natureza subjetiva civilista) objetivando uma
responsabilidade maior do devedor. Assim, a responsabilidade por ato de terceiro, no Direito do Trabalho, é de cunho totalmente objetivo. Ademais, não prospera a tese no sentido de que o entendimento jurisprudencial acima citado viola o inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, o qual preconiza que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", pois a discutida Súmula está em perfeita consonância com texto constitucional. Assim, aquele que se utilizou da força de trabalho do empregado deve indenizá-lo por isso. Esta é a regra advinda de um princípio que deve se sobrepor a todas as outras estipulações, inclusive as constantes de contrato. Logo, forçoso é o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelo pagamento das parcelas deferidas no julgado. Neste sentido, não quitando a principal devedora os créditos das autoras, responde o tomador também por todas as verbas advindas dos contratos de trabalho. Registre-se que, em decorrência da responsabilidade subsidiária, a recorrente apenas responderá no caso de descumprimento da obrigação pelo devedor principal. Assim, não havendo sucesso na execução em face do empregador e considerando a responsabilidade subsidiária da tomadora, as credoras poderão redirecionar a execução contra esta, não havendo necessidade de anteriormente promover a execução contra os sócios daquela, conforme dispõe a Súmula nº 12 deste E.TRT da 1ª Região. Nego provimento. - CONCLUSÃO - Pelo exposto, conheço do recurso, e no mérito NEGO-LHE PROVIMENTO, na forma da fundamentação supra. A C O R D A M os Desembargadores da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Juíza Relatora. Rio de Janeiro, 11 de Dezembro de 2013. JUÍZA CONVOCADA MÔNICA BATISTA VIEIRA PUGLIA – Relatora.
Esta decisão apenas confirma que a tomadora de serviços possui responsabilidade pelos créditos trabalhistas dos empregados da prestadora, a fim de que restituir ao empregado, que despendeu sua força de trabalho para execução dos serviços prestados para a tomadora de serviços.
CAPÍTULO III
RESPONSABILIDADE TRABALHISTA
3.1 – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
A responsabilidade solidária trabalhista não é uma obrigação reserva, mas obrigação conjunta principal. Assim, o credor pode acionar tanto um quanto o outro não havendo necessidade de acionar em conjunto, já que o solidário responde também diretamente pela obrigação, pois é uma obrigação que não se presume e sim resulta da vontade das partes, vejamos o artigo 455 que um exemplo de responsabilidade solidária (BRASIL – CLT):
Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Assim, tanto o subempreiteiro quanto o empreiteiro principal responderão diretamente pelas obrigações oriundas do contrato de trabalho celebrado. Estando diante de uma situação na qual a responsabilidade é solidária, poderá o credor exigir o cumprimento da responsabilidade de ambos os devedores ou de apenas um deles, cabendo àquele que cumprir a obrigação o direito de regresso contra o devedor solidário.
No Direito do Trabalho a responsabilidade solidária poderá ser ativa, onde cada um dos credores solidários tem direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro e poderá ser passiva, onde o credor tem direito de exigir e receber de um ou de mais devedores parcial ou total da dívida comum.
A temática da responsabilidade em situações de terceirizações foi tratada expressamente pela Lei do Trabalho Temporário (Lei nº 6.019/74), onde estabelece no seu artigo 16, que a responsabilidade solidária da empresa
tomadora de serviços (empresa-cliente) pelas verbas de contribuições previdenciárias, remuneração e indenização.
3.2 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A responsabilidade subsidiária trabalhista é comum na terceirização da mão de obra, situação em que a sociedade empresária que contrata o serviço terceirizado responde subsidiariamente pelas obrigações não cumpridas pela empresa responsável pela contratação do empregado. Essa responsabilidade se justifica, pois apesar de não ser o contratante direto do empregado, a empresa que utiliza da terceirização se beneficia da mão de obra do trabalhador terceirizado, devendo então arcar com os riscos de sua atividade.
À medida que a empresa prestadora de serviços não paga o obreiro, a responsabilidade pelo pagamento das verbas indenizatórias passa ser da empresa tomadora, conforme determina o inciso IV da Súmula 331, onde diz que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial e o inciso VI, onde diz que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Por isso a responsabilidade subsidiária é aquela que pressupõe o exaurimento da obrigação de outro devedor, assim, havendo a impossibilidade de pagamento por parte da empresa principal, responde o devedor subsidiário.
Ou seja, não pagando os consectários trabalhistas a empresa terceirizada, responde por elas, subsidiariamente, a empresa tomadora do serviço, aquela que diretamente se beneficiou do trabalho.
Na responsabilidade subsidiária a obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. Há apenas um devedor principal, entretanto, na hipótese
do não cumprimento da obrigação por parte deste, outro sujeito responderá subsidiariamente pela obrigação.
O que dispões a Súmula 331 do TST, portanto, é que, não arcando a empresa prestadora com suas responsabilidades trabalhistas perante o obreiro, subsidiariamente, a obrigação transmite-se à empresa tomadora. Portanto, está prevista a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando do descumprimento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.
A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não está vinculada a legalidade da contratação, pois o tomador responderá sempre subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas que o prestador tenha deixado de arcar. E ela decorre do fato de seu terceirizante ter culpa por não fiscalizar o cumprimento do pagamento das verbas trabalhistas de seus empregados.
Os efeitos desta responsabilidade são para garantir o pagamento do trabalhador, ou seja, se o devedor principal (prestador de serviços) não paga, o devedor secundário deverá pagar (tomador de serviços).
A jurisprudência entende que a responsabilização subsidiária tem por objetivo a transferência, para o tomador dos serviços, sem quaisquer restrições, das obrigações do devedor principal, quando não adimplidas por este,a já que a posição do responsável subsidiário assemelha-se à do fiador ou do avalista, os quais figuram na relação jurídica tão somente para garantir a satisfação do credor, conforme acórdão na íntegra (TRT):
PROCESSO: 0000285-91.2012.5.01.0204 – RO – A C Ó R D Ã O - 4ª T U R M A - RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O contrato de subempreitada, previsto no art. 455, da CLT, enseja condenação subsidiária do empreiteiro principal. RECURSO DA TERCEIRA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONA DA OBRA. A terceira reclamada, como dona da obra, não tem responsabilidade subsidiária nas obrigações trabalhistas contratadas pelo empreiteiro (Orientação Jurisprudencial 191, da SDI-1, TST). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que são partes: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS e CONSÓRCIO QUEIROZ GALVÃO-IESA, como recorrentes e recorridos, constando, ainda, ANDERSON ALESSANDRO NUNES E SOUZA e SERV TEC JATEAMENTO E
PINTURA LTDA, como recorridos. Recorrem a terceira (Petrobras, fls. 197/200) e o segundo (Consórcio, fls. 213/218-verso) réus, inconformadas com a sentença de fls. 189/192, proferida pela MMª Juíza Wanessa Donyella Matteucci de Paiva, da 4ª Vara do Trabalho de Duque de Caxias, que julgou procedente em parte o pedido. Sentença integrada da decisão de fl. 203, que rejeitou os embargos de declaração do segundo reclamado, opostos às fls. 194/195-verso. Sustenta a terceira ré não ser possível sua condenação de forma subsidiária, ante o disposto no art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. O segundo réu, por sua vez, também se insurge contra a sentença, na parte em que o condenou subsidiariamente pelos créditos inadimplidos pela primeira reclamada, alegando não ter o reclamante comprovado a prestação de serviços em seu benefício. Aduz não ter o autor comprovado o alegado prejuízo moral, a fazer jus ao pagamento de indenização no valor de R$5.000,00. Por fim, requer seja procedida a execução de seu patrimônio somente após a execução do patrimônio da primeira reclamada e de seus sócios. Depósito recursal efetivado e custas recolhidas, comprovados às fls. 200-verso e 201 pela terceira ré e às fls. 219 e 220 pela segunda. Contrarrazões do autor às fls. 223/224 e do segundo réu às fls. 225/226-verso, ambos sem arguição de preliminares. Sem contrarrazões pelos demais recorridos, apesar de devidamente notificados (fl. 222). Sem parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do Ato 283/04, de 04/03/04. É o relatório. V O T O – CONHECIMENTO - Conheço dos recursos, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO RECURSAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO - CONSÓRCIO QUEIROZ GALVÃO IESA) Pretende o segundo réu a reforma do julgado, na parte em que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária quanto aos créditos deferidos ao reclamante, o qual sequer teria comprovado a prestação de serviços em seu benefício. Sem razão. Em defesa (fls. 113/130), a recorrente negou a prestação de serviços pelo autor, porém reconheceu haver firmado contrato com a primeira ré, sua empregadora, o qual veio aos autos às fls. 132/163, cujo objeto era “a execução, pela CONTRATADA, sob o
regime de Empreitada por preços unitários incluindo todos os fornecimentos, insumos e os equipamentos necessários, para execução dos Serviços de Jateamento e Pintura em Tubulações de Trechos Retos da Carteira de Gasolina da Refinaria Duque de Caxias – REDUC, em Campos Elíseos, Município de Duque de Caxias, estado do Rio de Janeiro, em conformidade com os termos e condições nele estipulados e em seus Anexos” (cláusula
segunda, fl. 134). No referido contrato, consta, dentre as obrigações da primeira reclamada, a de enviar ao segundo réu relação nominal dos trabalhadores a seu serviço (cláusula 3.3.4, fl. 138). Não pode, assim, o segundo reclamado negar o trabalho do reclamante em seu benefício, já que este comprovou ter sido empregado da contratada, bem como confirmou a prestação de serviços na área da REDUC, por meio da prova oral produzida (fl. 184). Superada a questão da prestação de serviços do autor em proveito do segundo réu, passa-se à análise de sua responsabilidade subsidiária. Por meio da prova documental produzida, tem-se que o segundo réu contratou a primeira ré -
empregadora do autor - para, em regime de subempreitada, executar parte dos serviços que eram exatamente o objeto de sua constituição. Note-se que o objeto do contrato firmado entre a primeira reclamada (Serv Tec) e o segundo réu (Consórcio Queiroz Galvão) se confunde com aquele celebrado entre este e a Petrobras, como se observa no item 1.2 da cláusula primeira (fl. 134). Verifica-se, assim, ter o segundo réu (Consórcio Queiroz Galvão), que se comprometeu a efetuar certa obra para a terceira reclamada (Petrobras), repassado à primeira reclamada (Serv Tec) a execução de parte dessa obra. Desse modo, por se tratar de verdadeira hipótese de subempreitada, é aplicável ao caso dos autos a disposição contida no artigo 455 da CLT, verbis: “Art. 455.
Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.” Em consequência, mantém-se a
condenação subsidiária imposta ao segundo réu. Nego provimento. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA (RECURSO DA TERCEIRA RECLAMADA - PETROBRAS) Pretende a terceira ré a reforma da sentença, na parte em que a condenou de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos ao autor. Com razão. À exordial, alegou o reclamante ter sido admitido pela primeira reclamada (Serv Tec), na função de servente, para prestar serviços para a segunda reclamada (Consórcio Queiroz Galvão - Iesa), em obra da terceira reclamada (Petrobras), na “Área da Reduc” (fl. 03, item 2). A primeira ré (Serv Tec) tem, precipuamente, como objeto social, a prestação de serviços técnicos industriais de jateamento e pintura (fl. 70, cláusula segunda). Já o segundo réu (Consórcio) foi constituído pelas empresas Construtora Queiroz Galvão S/A e Iesa – Óleo e Gás S/A, tendo como objetivo social especificamente o projeto e construção de empreendimento relativo a uma unidade de gasolina na REDUC (“Serviços de Detalhamento de Projeto,
Fornecimento de Equipamentos e Materiais, Construção Civil, Montagem Eletromecânica, Instrumentação e Automação, Condicionamento, Testes, Pré-operação e Apoio à Operação Assistida da Carteira de Gasolina da UN-REDUC, para PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS, doravante denominado EMPREENDIMENTO” (fl. 77, cláusula primeira). A
primeira e a segunda reclamadas celebraram contrato, cujo objeto era “a execução, pela CONTRATADA, sob o regime de
Empreitada por preços unitários incluindo todos os fornecimentos, insumos e os equipamentos necessários, para execução dos Serviços de Jateamento e Pintura em Tubulações de Trechos Retos da Carteira de Gasolina da Refinaria Duque de Caxias – REDUC, em Campos Elíseos, Município de Duque de Caxias, estado do Rio de Janeiro, em conformidade com os termos e condições nele estipulados e em seus Anexos” (cláusula segunda,
fl. 134). Em que pese não tenha vindo aos autos o contrato firmado entre a Petrobras e o Consórcio Queiroz Galvão, consta à cláusula primeira do contrato celebrado entre a primeira e a segunda rés o seu objeto, qual seja, “execução de serviços de
projeto de detalhamento, fornecimento de materiais, equipamentos e serviços, relativos a projeto de detalhamento,
construção civil, montagem, eletromecânica, instrumentação e automação, condicionamento, testes, préoperação e apoio à operação assistida da Carteira de Gasolina da Refinaria Duque de Caxias (UN – REDUC)” (cláusula primeira, fl. 134). O
desenvolvimento desse tipo de serviço não pode sequer ser considerado como atividade-meio da Petrobras, muito menos como atividade-fim. Vale dizer, o labor desenvolvido pelo reclamante não se constitui em serviço contínuo e permanente que sirva de suporte à atividade-fim da terceira reclamada (Petrobras), tampouco são atividades imprescindíveis à consecução de seu fim social, que, repita-se, é o refino de petróleo. Trata-se de trabalho em obra eventual da terceira ré. Não se vislumbra, assim, a prática de qualquer ilicitude por parte da terceira reclamada, por se tratar, à evidência, de dona da obra, o que afasta sua condenação subsidiária, a teor do entendimento contido na Orientação Jurisprudencial 191, emanada pela SDI-1 do C. TST: “Orientação Jurisprudencial 191. Dono da obra.
Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contratadas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”. A terceira ré,
como dona da obra, não explora a atividade desenvolvida pelo reclamante e, por isso, não se apropria economicamente do seu trabalho. Dou provimento. BENEFÍCIO DE ORDEM PARA SATISFAÇÃO DAS VERBAS (RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO) Alega o segundo réu que a execução dos créditos deferidos ao autor, antes de atingir seu patrimônio, deve recair sobre os bens dos sócios da primeira reclamada. Não há como prosperar a pretensão da recorrente. A responsabilização subsidiária tem por objetivo a transferência, para o tomador dos serviços, sem quaisquer restrições, das obrigações do devedor principal, quando não adimplidas por este. A posição do responsável subsidiário assemelha-se à do fiador ou do avalista, os quais figuram na relação jurídica tão somente para garantir a satisfação do credor. Assim sendo, não faz sentido supor que, primeiramente, se deva exaurir a execução contra os sócios da prestadora dos serviços, devedora principal. Essa medida equivaleria a transferir para o empregado, ou para o Juízo, a tarefa, demorada e, no mais das vezes, infrutífera, de localizar os bens daquelas pessoas físicas. Nada mais incoerente, diante da natureza alimentar dos créditos trabalhistas, os quais, por isso mesmo, reclamam a celeridade na sua satisfação. Desta forma, no caso de não ser possível a penhora de bens da pessoa jurídica do empregador, suficientes para a satisfação dos créditos do reclamante, o tomador dos serviços, na condição de responsável subsidiário, deve sofrer de imediato a execução trabalhista, assegurado seu direito de postular na Justiça competente, posteriormente, o ressarcimento, pelos sócios da empresa prestadora dos serviços, do montante despendido. O entendimento da matéria é pacífico e encontra-se sedimentado na Súmula 331, IV do TST, a qual não faz qualquer menção ao benefício de ordem pretendido pelo recorrente, colocando “uma pá de cal” sobre eventuais divergências na interpretação da lei. Nego provimento. - CONCLUSÃO - Conheço de ambos os recursos. No
mérito, nego provimento ao apelo do segundo réu (Consórcio Queiroz Galvão Iesa S/A) e dou provimento àquele da terceira reclamada para julgar improcedente o pedido em face da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras. A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos. No mérito, negar provimento ao apelo do segundo réu (Consórcio Queiroz Galvão Iesa S/A) e dar provimento àquele da terceira reclamada para julgar improcedente o pedido em face da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras. Rio de Janeiro, 10 de julho de 2013. ANGELA FIORENCIO SOARES DA CUNHA Desembargadora do Trabalho Relatora.
3.3 – RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS
A doutrina e jurisprudência têm construído interpretação distinta com respeito à temática, assim o autor Valentin Carrion esclarece o seguinte (CARRION, 1989, p. 20):
Esboça-se a tendência no sentido de atribuir as responsabilidades trabalhistas ao dono da obra que contrata o trabalho diretamente e responsabilizá-lo subsidiariamente, no caso de insolvência do empreiteiro: a tendência é estimulada pela longa permanência dos trabalhadores na construção, pela frequência com que a atividade tem caráter lucrativo (venda ou locação) e mesmo comercial não declarada (o que só a longo prazo será apurado) e pela responsabilidade solidária das obrigações previdenciárias atribuídas ao dono da obra.
Cabe a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador da obra ou serviço não apenas em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, como também pela vedação jurídica ao abuso do direito, harmonizados esses dois princípios à prevalência hierárquica do valor-trabalho e direitos laborais na ordem jurídica do país, como assim ensina o autor Maurício Godinho Delgado referente à responsabilidade do tomador de serviços (DELGADO, 2012, p. 496):
No Direito do Trabalho, a doutrina e a jurisprudência maturaram-se em direção ao encontro dessa responsabilidade subsidiária do tomador que se utiliza da prestação de serviços ou consecução de obra como parte de sua dinâmica empresarial.
A responsabilidade deve ser discutida em processo de conhecimento, através da participação da empresa dona da obra ou tomadora dos serviços no polo passivo da lide instaurada.
Partindo do que já foi exposto, acerca da responsabilidade, tem-se que a responsabilidade atribuída ao tomador de serviços tem como fundamento a culpa aquiliana, por fato de terceiro, embasando-se nas culpas presumidas, in eligendo e in vigilando. Na terceirização de serviços, onde se estabelece relação trilateral, com contrato entre a empresa tomadora dos serviços (cliente) e a empresa prestadora dos serviços (terceira) e entre esta e o empregado, a responsabilidade do tomador de serviços, nos termos previstos no Enunciado nº 331, decorre de ato de terceiros.
A responsabilidade do tomador de serviços decorre de ato de terceiro, o qual contratou os empregados e os disponibilizou a seu favor. E este terceiro, ao deixar de pagar verbas trabalhistas, comete o ato ilícito, estando obrigado assim a reparação.
Inadimplindo o empregador quanto às obrigações trabalhistas e verificada a sua insolvência, é atribuída ao tomador de serviços a responsabilidade por tais obrigações, sendo a responsabilização subsidiária e não solidária, já que a solidariedade não se presume e sim resulta da lei ou da vontade das partes.
A jurisprudência majoritária tem atribuído a responsabilidade ao tomador de serviços, com base na culpa in eligendo e in vigilando, e em sentido diverso, há julgamentos em que a responsabilização do tomador de serviços é afastada em decorrência da licitude da terceirização, embasando-se na idéia de que a prática de ato lícito não pode gerar qualquer responsabilidade indenizatória.
A inserção de cláusula no contrato que vincula o tomador de serviços e a empresa terceira, com o objetivo de isentar o primeiro de responsabilidade em relação à créditos dos empregados, não gera qualquer efeito trabalhista, já que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e insuscetíveis de negociação, salvo se delas nenhum prejuízo resultar para o trabalhador.
Ainda que os empregados sejam da empresa prestadora de serviços, os mesmos poderão pleitear equiparação salarial em face dos trabalhadores da empresa tomadora de serviços, pois a lei do trabalho temporário determina que mesmo na hipótese de terceirização lícita fica garantida ao trabalhador terceirizado remuneração equivalente a recebida pelos demais empregados da empresa tomadora de serviços.
CAPÍTULO IV
PROJETO DE LEI
4.1 – CONCEITO
Projeto de Lei é um texto que traz um conjunto de normas sobre qualquer assunto ou questão que possa virar lei. É apresentado por um vereador, deputado ou senador e submetido à tramitação em um órgão legislativo, em qualquer das três instâncias: municipal, estadual e federal (Câmara de Vereadores, Assembleia Legislativa, Câmara dos Deputados e Senado Federal) com o objetivo de transformá-lo em lei.
4.2 – PROJETO DE LEI Nº 4330 DE 2004
O Projeto de Lei nº 4330 de autoria do Deputado Sr. Sandro Mabel foi apresentado no dia 26 de outubro de 2004 e dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes, vejamos o projeto na íntegra (CÂMARA DOS DEPUTADOS):
Art. 1º Esta Lei regula o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho dele decorrentes, quando o prestador for sociedade empresária que contrate empregados ou subcontrate outra empresa para a execução do serviço.
Parágrafo único. Aplica-se subsidiariamente ao contrato de que trata esta Lei o disposto no Código Civil, em especial os arts. 421 a 480 e 593 a 609.
Art. 2º Empresa prestadora de serviços a terceiros é a sociedade empresária destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por seus empregados, ou subcontrata outra empresa para realização desses serviços.
§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo.
Art. 3º São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:
I – prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ);
II – registro na Junta Comercial;
III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados: capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); b) empresas com mais de dez e até vinte empregados: capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados: capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); d) empresas com mais de cinqüenta e até cem empregados: capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e) empresas com mais de cem empregados: capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais).
§ 1º Convenção ou acordo coletivo de trabalho podem exigir a imobilização do capital social em até cinqüenta por cento dos valores previstos no inciso III deste artigo.
§ 2º O valor do capital social de que trata o inciso III deste artigo será reajustado:
I – no mês de publicação desta lei, pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), verificada de novembro de 2004, inclusive, ao mês imediatamente anterior ao do início de vigência desta lei;
II – anualmente, a partir do ano subseqüente ao do reajuste mencionado no inciso anterior, no mês correspondente ao da publicação desta lei, pela variação acumulada do INPC nos doze meses imediatamente anteriores.
Art. 4º Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato de prestação de serviços determinados e específicos com empresa prestadora de serviços a terceiros.
§ 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
§ 2º O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante.
Art. 5º São permitidas sucessivas contratações do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de serviços a terceiros, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva.
Art. 6º Os serviços contratados podem ser executados no estabelecimento da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.
Art. 7º É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança e saúde dos trabalhadores, enquanto estes estiverem a seu serviço e em suas dependências, ou em local por ela designado.
Art. 8º Quando o empregado for encarregado de serviço para o qual seja necessário treinamento específico, a contratante deverá:
I – exigir da empresa prestadora de serviços a terceiros certificado de capacitação do trabalhador para a execução do serviço;
II – fornecer o treinamento adequado, somente após o qual poderá ser o trabalhador colocado em serviço.
Art. 9º A contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços a terceiros benefícios oferecidos aos seus empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existentes nas dependências da contratante ou local por ela designado.
Art. 10. A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, ficando-lhe ressalvada ação regressiva contra a devedora.
Parágrafo único. Na ação regressiva de que trata o caput, além do ressarcimento do valor pago ao trabalhador e das despesas processuais, acrescidos de juros e correção monetária, é devida indenização em valor equivalente à importância paga ao trabalhador.
Art. 11. A empresa prestadora de serviços a terceiros, que subcontratar outra empresa para a execução do serviço, é solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa subcontratada.
Art. 12. Nos contratos de prestação de serviços a terceiros em que a contratante for a Administração Pública, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é regulada pelo art. 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 13. O recolhimento das contribuições previdenciárias relativas aos trabalhadores contratados para a prestação de serviços a terceiros observa o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Art. 14. O contrato de prestação de serviços a terceiros deve conter, além das cláusulas inerentes a qualquer contrato:
I – a especificação do serviço a ser prestado;
II – o prazo para realização do serviço, quando for o caso;
III – a obrigatoriedade de apresentação periódica, pela empresa prestadora de serviços a terceiros, dos comprovantes de cumprimento das obrigações trabalhistas pelas quais a contratante é subsidiariamente responsável.
Art. 15. O recolhimento da contribuição sindical prevista nos arts. 578 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deve ser feito ao sindicato representante da categoria profissional correspondente à atividade exercida pelo trabalhador na empresa contratante.
§ 1º A contribuição sindical devida pelo trabalhador de empresa de prestação de serviços a terceiros, contratado para o cumprimento do contrato de que trata esta Lei, é proporcional ao período em que foi colocado à disposição da empresa contratante e consiste na importância correspondente a um doze avos da remuneração de um dia de trabalho por mês de serviço ou fração superior a quatorze dias.
§ 2º Não é devida a contribuição pelo trabalhador se este já houver pago, no mesmo ano, a título de contribuição sindical, importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, nos termos do art. 582 da CLT.
Art. 16. O disposto nesta Lei não se aplica:
I – à prestação de serviços de natureza doméstica, assim entendida aquela fornecida à pessoa física ou à família no âmbito residencial destas;
II – às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial.
Art. 17. O descumprimento do disposto nesta Lei sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa administrativa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, salvo se já houver previsão legal de multa específica para a infração verificada.
§ 1º A fiscalização, a autuação e o processo de imposição de multas reger-se-ão pelo Título VII da CLT.
§ 2º As partes ficam anistiadas das penalidades não compatíveis com esta Lei, impostas com base na legislação anterior.
Art. 18. Os contratos em vigência serão adequados aos termos desta Lei no prazo de cento e vinte dias a partir da vigência.
Art. 19. Esta Lei entra em vigor trinta dias após a publicação.
JUSTIFICAÇÃO:
O mundo assistiu, nos últimos 20 anos, a uma verdadeira revolução na organização da produção. Como conseqüência, observamos também profundas reformulações na organização do trabalho. Novas formas de contratação foram adotadas para atender à nova empresa.
Nesse contexto, a terceirização é uma das técnicas de administração do trabalho que têm maior crescimento, tendo em vista a necessidade que a empresa moderna tem de concentrar-se em concentrar-seu negócio principal e na melhoria da qualidade do produto ou da prestação de serviço.
No Brasil, a legislação foi verdadeiramente atropelada pela realidade. Ao tentar, de maneira míope, proteger os trabalhadores simplesmente ignorando a terceirização, conseguiu apenas deixar mais vulneráveis os brasileiros que trabalham sob essa modalidade de contratação.
As relações de trabalho na prestação de serviços a terceiros reclamam urgente intervenção legislativa, no sentido de definir as responsabilidades do tomador e do prestador de serviços e, assim, garantir os direitos dos trabalhadores.
A presente proposição tem origem no Projeto de Lei nº 4.302, de 1998, que após mais de cinco anos de tramitação, teve
