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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Décima Sexta Câmara Cível

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Academic year: 2021

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Secretaria da Décima Sexta Câmara Cível Rua Dom Manuel, nº 37, sala 336, Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090

AC 0187159-06 tributario iss auto infracao local de prestacao (voto).doc

1 Autor: Imagetec Consultoria e Tecnologia Previdenciária Ltda.

Réu: Município do Rio de Janeiro

Relator: Des. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto

A C Ó R D Ã O

Apelação Cível. Direito Tributário. ISS. Local da prestação do serviço. Ação anulatória de auto de infração. Fatos geradores ocorridos entre agosto de 2000 e janeiro de 2003. Sociedade prestadora de consultoria tributária sediada no Município de Resende que se transferiu para o Rio de Janeiro em janeiro de 2003, mas que aqui já mantinha representação informal, sem faturamento, desde 1998. Autuação que, presumindo ser fictícia a sede primitiva, considerou aqui prestados serviços relacionados em notas fiscais de Resende, calculando sobre eles o imposto elidido, multas, além de penalidades por descumprimento de obrigações acessórias. 1- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, buscou pacificar antigo dissídio doutrinário e jurisprudencial concernente à interpretação do artigo 12 do DL 406/68, concluindo que o sujeito ativo da relação tributária, sob sua vigência, é o Município da sede do estabelecimento. 2- Embora devida a atuação fiscalizatória do Poder Público, fraudes, como a manutenção de sedes fictícias, devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma vigente. 3- Os livros e notas fiscais pertinentes à documentação das operações tributáveis por ISS são exigíveis dos contribuintes obrigados a se inscreverem em cadastro municipal de contribuintes, o que não é o caso de empresas sediadas em outros municípios. 4- Recurso ao qual se dá provimento para anular o auto de infração, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n.º 0187159-06.2008.8.19.0001, em que é apelante Imagetec Consultoria e Tecnologia Previdenciária Ltda. e apelado o Município do Rio de Janeiro.

EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO NETO:000016585 Assinado em 02/12/2014 20:28:30

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Secretaria da Décima Sexta Câmara Cível Rua Dom Manuel, nº 37, sala 336, Lâmina III Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-090

AC 0187159-06 tributario iss auto infracao local de prestacao (voto).doc

2 ACORDAM os Desembargadores da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade, em conhecer e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

R E L A T Ó R I O

Imagetec Consultoria e Tecnologia Previdenciária Ltda. ajuizou ação contra o Município do Rio de Janeiro por meio do qual pretende ver anulado o auto de infração n.º 107140, lavrado em agosto de 2005, referentes às seguintes condutas: (i) não recolhimento do ISS sobre operações realizadas entre agosto de 2000 e janeiro de 2003; (ii) inexistência de livros fiscais necessários à apuração do ISS por sessenta e um meses contados de 1º de agosto de 2000; e (iii) não utilização de notas fiscais autorizadas pelo Fisco municipal no mesmo período (índice 00051).

Narrou a inicial que a autuada é empresa prestadora de serviços de consultoria previdenciária constituída no ano de 1997, com sede no Município de Resende, sendo certo que sua área de atuação dispensa em muitos casos a interação direta com seus clientes. Em 1998, a sociedade passou a ocupar sala no Município do Rio de Janeiro apenas para a exibição de projetos desenvolvidos em parceria com outras entidades, sendo que apenas em junho de 2002 foi iniciado processo de transferência da sede para o Centro do Rio, situação concluída e formalizada, com o devido registro contábil, em fevereiro de 2003. Assim, durante o período indicado na autuação, o ISS foi recolhido no Município de Resende, o que englobou receitas de contrato celebrado com a FGV arrolado pelo réu. Por esta razão, sustenta que a exigência de novo recolhimento incidirá em bitributação. Com relação às obrigações acessórias, defende sua inexigibilidade, uma vez que o ponto mantido no Rio de Janeiro até a transferência de sede não tinha qualquer faturamento, pugnando, subsidiariamente, por sua retificação, ao argumento de que suposta irregularidade durou apenas trinta meses. Por fim, pleiteou a redução da multa incidente sobre o valor do tributo apurado de 90% para 60%, pois o imposto foi apurado a partir do registro contábil do Município de Resende, sendo desnecessária a análise de outros documentos, o que altera a capitulação legal.

Foi feito depósito para suspensão da exigibilidade do crédito tributário às fls. 81.

Regularmente citado, apresentou o Município do Rio de Janeiro a contestação de fls. 87/96, em que defendeu a autuação, esclarecendo terem sido

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3 relatados pelo fiscal dados suficientes à caracterização da prestação do serviço no imóvel do Centro, como infraestrutura necessária à consecução da atividade fim, expressiva relação de clientes sediados nesta cidade e o fato dos sócios aqui residirem. Além disso, foi apurado em contato telefônico que no endereço de Resende funciona o escritório responsável pela contabilidade da autora e que a autora nunca lá funcionou de fato, conclusão reforçada pela indicação de outro endereço no Rio de Janeiro em contratos analisados pela fiscalização. Com relação às multas por descumprimento de obrigações acessórias, sustentou que mesmo entidades isentas ou imunes são obrigadas a manter livros contábeis regulares e que deve ser mantido o período de apuração, pois a autuação foi feita em 2008. Também a multa deve ser mantida, pois a hipótese, a seu ver, é de elisão tributária.

Às fls. 474/475 foi proferida sentença pelo Juízo da 12ª Vara de Fazenda Pública, que julgou o pedido improcedente, ao fundamento de que a autora não logrou demonstrar a irregularidade do auto de infração, cujos apontamentos gozam de presunção de veracidade.

Inconformada, apelou a autora, reiterando as teses deduzidas na inicial e salientando que a sentença, proferida por magistrado integrante de grupo de sentença, está eivada de erros materiais e afirmações que não correspondem à realidade.

Foram apresentadas contrarrazões (índice 00547).

É o relatório.

V O T O

A controvérsia em questão cinge-se ao local de prestação dos serviços para fins de recolhimento de ISS, tema até recentemente objeto de forte dissídio jurisprudencial e doutrinário.

Em linhas gerais, as decisões judiciais cingiam-se a duas correntes distintas: “a primeira defendendo que o ISS é sempre devido no lugar (Município) em

que os serviços forem prestados. É dizer, não reconhecendo validade ao art. 12, a, do

Decreto-lei 406/681, salvo nos casos em que coincidem o 1) local onde é prestado o

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serviço e o 2) do estabelecimento prestador. A segunda concluindo que o ISS seria devido no local do estabelecimento prestador, a teor do art. 12, a, do Decreto-lei 406/68”2.

Vale relembrar que o auto de infração em questão refere-se a fatos geradores de ISS ocorridos entre agosto de 2000 e janeiro de 2003, portanto, sob a vigência do Decreto-Lei 406/68, que só foi revogado pela Lei Complementar 116 em agosto de 2003.

Em novembro de 2012, porém, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça deu um primeiro e significativo passo no sentido da pacificação da questão por ocasião do julgamento do REsp 1060210/SC, submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, em que uma das teses vinculativas diz respeito à interpretação do art. 12 do Decreto-Lei 406/68.

Transcreve-se o aresto, no ponto pertinente:

“O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador.

A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País.

A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.

c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.

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traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária.

Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo”3.

Em outras palavras, “a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp

1.060.210/SC (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 5.3.2013), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que: "o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art.12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é

efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada (...)”4

.

A primeira conclusão aplicável ao caso concreto é de que o ISS devido pela apelante até a transferência de sua sede, em 17 de janeiro de 2003, pertence ao Município em que estava anteriormente sediada, ou seja, o Município de Resende. A partir daí, o ISS caberia ao Município do Rio de Janeiro, sendo que a partir da entrada em vigor da LC 116, seria o caso de se perquirir o local da efetiva prestação do serviço. Isso leva à conclusão de que o auto de infração, no tocante à primeira ocorrência, é nulo, por abarcar serviços prestados sob a égide da Lei 406, antes da transferência de sede, como demonstram as notas fiscais correspondentes (índices 00190 e 00191).

A segunda conclusão é de que os indícios de fraude narrados nos autos são irrelevantes neste caso, ainda que possam vir a instruir procedimento sancionatório próprio. Embora a fiscalização tenha sido realizada após a transferência da sede – pelo que não impressiona o fato do fiscal ter encontrado toda a estrutura a viabilizar a atividade negocial –, é inegável que o apelado está convencido que a antiga sede de Resende era fictícia e não se desconhece que esta prática fraudulenta é ainda comum, a ponto do legislador local ter editado lei que obriga empresas prestadoras de serviço sediadas em outros municípios a prestar informações à Secretaria Municipal de Fazenda do Rio de Janeiro quando o tomador aqui residir5. A atuação firme do Poder Público no sentido de fiscalizar e reprimir fraudes é sempre salutar. Todavia, o auto de infração, resultado de fiscalização ocorrida apenas no ano de 2005, não poderia ter se valido de indícios de fraude pretérita para afastar a norma então vigente.

3

REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013.

4

AgRg no AgRg no REsp 1221309/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 10/04/2013.

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6 Vale consignar que a Lei 691 autoriza a tributação por ISS de representações sem faturamento situadas neste município, adotando como base de cálculo “todas as despesas necessárias à manutenção desse estabelecimento”6

.

Passando às infrações por violação de obrigações acessórias, sabe-se que “a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu

(obrigação tributária principal), como ao conjunto de obrigações acessórias que a viabilizam, conforme se infere do art. 113, § 2º, do CTN. A relevância da obrigação acessória, instituída como o dever de fazer ou não fazer ou de tolerar que se faça, tem

o escopo de controlar o adimplemento da obrigação principal”7. Entre estes “deveres

instrumentais ou formais, encontram-se "o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição das autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objetivo de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação

tributária"8. Portanto, a invalidade da autuação no que toca ao recolhimento do tributo

não contamina, de plano, as demais ocorrências.

Verifica-se, contudo, que, à luz do artigo 50, IX, da Lei 691, a inscrição em cadastro de contribuintes deve preceder o início da atividade tributável. Os livros e notas fiscais descritos no auto de infração são aqueles enumerados nos artigos 160 e 182 do Decreto 10.514/91, próprios para registro das operações tributáveis por ISS no âmbito deste município. Descendo ao caso concreto, observa-se que tais exigências passaram a ser cumpridas pela autora em 19 de fevereiro de 2003. Durante o período apurado no auto de infração, portanto, não se justifica a exigência, pois esta é pertinente apenas aos prestadores de serviço obrigados à inscrição no cadastro de contribuintes do município, o que, à luz da legislação vigente, não era o caso da autora antes de transferir seu estabelecimento para esta cidade.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE. OBRIGATORIEDADE DE EXIBIÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS. INEXISTÊNCIA. ART. 113, § 2º, DO CTN.

6

Artigo 22 da Lei 691.

7REsp 1285939/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 26/08/2013.

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I - A discussão dos autos cinge-se à necessidade, ou não, de a empresa recorrida, pelo fato de não ser contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, ainda assim ser obrigada a exibir seus livros fiscais ao Município de São Paulo.

II - Restou incontroverso o fato de que a empresa Recorrida não recolhe ISSQN aos cofres do Município de São Paulo.

III - Nesse contexto, verifica-se que, mesmo que haja o Poder Estatal, ex vi legis, de impor o cumprimento de certas obrigações acessórias, a Administração Tributária deve seguir o parâmetro fixado no § 2º do art. 113 do CTN, isto é, a exigibilidade dessas obrigações deve necessariamente decorrer do interesse na arrecadação. IV - In casu, não se verifica o aludido interesse, porquanto a própria Municipalidade reconhece que a Recorrida não consta do Cadastro de Contribuintes do ISSQN.

V - Mesmo que o ordenamento jurídico tributário considere certo grau de independência entre a obrigação principal e a acessória, notadamente quanto ao cumprimento desta última, não há como se admitir o funcionamento da máquina estatal, nos casos em que não há interesse direto na arrecadação tributária.

VI - Se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior correspondente. Exatamente por isso, o legislador incluiu no aludido § 2º do art. 113 do CTN a expressão "no interesse da arrecadação". (...)

(REsp 539.084/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 19/12/2005, p. 214)

Voto, destarte, pelo provimento do recurso para anular o auto de infração n.º 107140, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

Rio de Janeiro, 2 de dezembro de 2014.

Desembargador EDUARDO GUSMÃO ALVES DE BRITO NETO

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