ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL E A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO NOS CASOS DE INADIMPLEMENTO NA COMARCA DE SANTA CRUZ DO SUL
Cristiana Beatris Dutra1 Diogo Durigon2
RESUMO
Este artigo tem como objetivo apresentar uma análise sobre a Alienação fiduciária de bem imóvel e a satisfação do crédito nos casos de inadimplemento na Comarca de Santa Cruz do Sul, discursando sobre os principais temas, características, objetivos e aspectos da alienação fiduciária. Outro ponto presente na pesquisa foi o estudo de caso realizado junto ao Ofício de Registro de Imóveis de Santa Cruz do Sul, no período de janeiro a setembro de 2012, onde se buscou averiguar às situações mais frequentes de inadimplência nos contratos de alienação fiduciária de bem imóvel. O presente estudo terá como base a pesquisa bibliográfica e o estudo de caso. O objetivo é de fazer o levantamento teórico sobre os contratos de alienação fiduciária de bem imóvel, bem como fazer o levantamento de dados junto ao Ofício de Registro de Imóveis de Santa Cruz do Sul, para efetuar o levantamento dos índices de inadimplência nos contratos de financiamento.
Palavras - chave: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RETOMADA. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. ESTUDO DE CASO. SANTA CRUZ DO SUL.
Abstract
This article aims to present an analysis of the chattel mortgage of immovable property and credit satisfaction in cases of default in Santa Cruz do Sul, speaking about the main themes, features, objectives and aspects of the chattel mortgage.
Another point in the research was the case study along with the trade of real estate registry of Santa Cruz do Sul, in the period from January to September 2012, where they sought to determine the most frequent situations of defaults in contracts of chattel mortgage of immovable property. This study will be based on the bibliographical research and case study. The goal is to make the theoretical survey on chattel mortgage of immovable property, as well as doing data collection along with the trade of real estate registry of Santa Cruz do Sul, to carry out the survey of default rates in financing contracts.
1 Acadêmica do curso de Direito da Faculdade Dom Alberto.
2 Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Pós - graduado em direito processual civil. Professor de Direito da Faculdade Dom Alberto. Advogado.
Keywords for this page: CHATTEL MORTGAGE. RESUME. CONSOLIDATION OF PROPERTY. CASE STUDY. SANTA CRUZ DO SUL.
1. ASPECTOS PRELIMINARES 1.1 Conceito e características
A alienação fiduciária é um direito real de garantia previsto na Lei nº 9.514/97, que permite que a mesma seja usada para garantia de qualquer obrigação. Pode ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo necessário fazer parte do Sistema Financeiro Imobiliário. Foi criada para dar mais garantia ao financiador, pois em caso do adquirente não pagá-la, o credor vende para satisfazer seu próprio crédito.
Trata-se de contrato acessório, de garantia, típico, formal, oneroso, bilateral e comutativo, e será publicizado através do registro do referido contrato na matrícula do imóvel junto ao Cartório de Registro de Imóveis. A alienação fiduciária é um direito real de garantia, onde se transfere ao credor fiduciário a propriedade resolúvel, bem como a posse indireta do bem imóvel, com o objetivo de garantir o cumprimento de uma obrigação assumida pelo devedor fiduciante, que é possuidor direto do bem (DANTZGER, 2010, p.41,43).
A resolubilidade é uma forte característica da alienação fiduciária, porque no momento em que o contrato é efetivado, a propriedade é transferida para o credor, temporariamente, até que ele seja resolvido. Outra característica é a restrição da propriedade, porque como ele é proprietário fiduciário por determinado tempo, assume a obrigação de devolvê-la, assim que o devedor quitar a dívida (DANTZGER, 2010, p.45).
O principal objeto da alienação fiduciária é o bem imóvel, ou seja, terreno e suas acessões, e, devido ao aumento do crédito imobiliário, a alienação fiduciária vem se expandindo cada vez mais nas incorporações imobiliárias, sendo que o objeto da garantia será a fração ideal de terreno e as acessões que nele forem feitas (DANTZGER, 2010, p.62).
1.2 Da propriedade fiduciária
Constitui-se a alienação fiduciária, com o registro do título no Cartório de Registro de Imóveis, onde a mesma será publicizada. Com o registro, ocorre o desdobro da posse onde ao fiduciário é atribuída a propriedade fiduciária, e, ao
fiduciante, o direito real de aquisição, na condição de quando for resolvido o contrato, o mesmo torna-se novamente proprietário pleno do imóvel (CHALHUB, 2012, pg 793).
A natureza da fidúcia vem a ser o contrato ou o negócio em que se transmite uma coisa ou um direito a outrem, para determinado fim, assumindo o adquirente, à obrigação de usar da coisa ou do direito segundo aquele escopo, e, uma vez satisfeito o mesmo, de devolvê-lo ao transmitente (RIZZARDO, 2010, p.1319).
É um negócio jurídico de disposição condicional, pois uma pessoa contrata a transmissão de determinado bem com outra, e esta deverá lhe dar determinada destinação, quando cumprida essa condição, o credor transmite a propriedade fiduciária novamente ao fiduciante, que torna-se proprietário pleno do bem. É um direito limitado, que tem uma destinação específica, com caráter restritivo e temporário (CHALHUB, 2012, p.788).
1.3 Cessão fiduciária
Conforme prevê o artigo 38 da Lei 9.514/97, o fiduciante pode com a anuência do credor, ceder os direitos que detém sobre o imóvel, assumindo assim o adquirente, as devidas obrigações, e, com a quitação da dívida, terá a propriedade plena do imóvel. (DANTZGER, 2010, p.72)
Mesmo não havendo previsão na lei, a cessão deve ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis, para que o cessionário do fiduciante torne-se titular do direito real e possa adquirir a propriedade plena do imóvel quando cumprir todas as condições (DANTZGER, 2010, p.72). No momento em que ocorre a cessão de direitos, ou até mesmo uma arrematação judicial, não transfere a propriedade do imóvel, pois o devedor fiduciante não tem a titularidade do imóvel, sendo que esta fora transmitida ao credor (DANTZGER, 2010, p.77).
O credor fiduciário também poderá ceder seus créditos, e isso será publicizado através de uma averbação que será feita no Cartório de Registro de Imóveis, para que tenha eficácia contra terceiros. O novo credor fiduciário deve estar formalmente preparado, para se for preciso legitimar-se nos procedimentos de cobrança, da consolidação da propriedade, e, se for o caso, para o ajuizamento da ação de reintegração de posse, obedecendo o princípio da continuidade.
(DANTZGER, 2010, p.77)
1.4 Extinção do contrato
A extinção do contrato de alienação fiduciária se dará com o pagamento da dívida, ou, pelo seu inadimplemento, que com isso será providenciado à cobrança nos termos da lei e a posterior consolidação da propriedade (DANTZGER, 2010, p.80). Nos casos em que a dívida for quitada, o credor terá o prazo de 30 dias para fornecer o termo de quitação, que deverá ser apresentado no Ofício de Registro de Imóveis para o devido cancelamento da alienação fiduciária. (CHALHUB, 2012, p.797)
Com a averbação na matrícula do imóvel, o registro anterior será revigorado atribuindo ao fiduciante a propriedade plena do imóvel. Nos casos de cessão, será conferida a propriedade plena ao cessionário, desde que ele tenha feito o pagamento integral da cessão. (CHALHUB, 2012, p.797).
Quando acontecer inadimplência, o credor terá duas opções de cobrança, a judicial e a extrajudicial, ambas previstas na lei 9.514/1997. Pelo fato da cobrança judicial não ser tão rápida e eficaz, na maioria das vezes, os credores optam pela extrajudicial, que justamente foi criada para facilitar e agilizar a cobrança e consequentemente a consolidação da propriedade (DANTZGER, 2010, p.83).
1.5 Satisfação extrajudicial do débito
Nos contratos de alienação fiduciária a lei exige que no caso de inadimplência após o prazo de carência, o devedor seja notificado do valor da dívida e, junto com a notificação, deverá ter um demonstrativo das parcelas vencidas, isso para que o credor tenha uma prova documental, pois o devedor já estará em mora desde o vencimento e não a partir do recebimento da notificação. (CHALHUB, 2009, p. 251)
O devedor fiduciante será intimado pelo Oficial do Cartório de Registro de Imóveis, para no prazo de quinze dias efetuar o pagamento das parcelas vencidas, as que vierem a vencer no período, bem como demais encargos, inclusive as despesas com a intimação. O Oficial do Cartório de Registro de Imóveis poderá repassar para o Oficial do Cartório de Títulos e Documentos, para que o mesmo proceda à intimação, porém se a intimação for feita pelo Oficial do Cartório de Títulos e Documentos, sem a comprovada delegação do Oficial do Cartório de Registro de Imóveis, o ato de intimação, bem como os demais subsequentes, podem ser considerados nulos (DANTZGER, 2010, p. 84,85).
A lei 9.514/1997 não estabelece após quantas prestações em atraso deverá ser procedida à intimação, porém é requisito do contrato de Alienação Fiduciária, o prazo de carência, e, esse sim, irá determinar a partir de quando será providenciada a intimação do devedor. Caso o devedor esteja em local incerto e não sabido, deverá o Oficial do Cartório de Registro de Imóveis promover à intimação por edital, mas somente se o mesmo certificar que o devedor encontra-se em local incerto e não sabido, sob pena de ser declarado nulo o procedimento. O edital será publicado por três dias em jornal de maior circulação no local. (DANTZGER, 2010, p.87)
1.6 Leilões
Na assinatura do contrato, as partes acordarão o valor do imóvel para uma possível venda em leilão, o que deverá acontecer em trinta dias após a consolidação da propriedade (DANTZGER, 2010, p.88). Se o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, será promovido um segundo leilão. O segundo será feito pelo valor da dívida e das demais despesas, e, caso o credor consiga valor maior do que o da dívida deverá devolver ao devedor. Se for vendido por valor menor que a dívida, a mesma será extinta, e, o credor dará quitação em até cinco dias (DANTZGER, 2010, p.90).
Esse perdão da dívida, nos casos em que o imóvel for vendido por valor inferior ao que devia ao credor fiduciário, foi criado pelo legislador como uma forma de compensação, devido à celeridade do procedimento de cobrança e devido a vulnerabilidade do contratante mais fraco (CHALHUB, 2012, pg. 816). Caso o imóvel não seja vendido no segundo leilão, será feito uma ata de negativa do segundo leilão e o credor deverá expedir o termo de quitação em até cinco dias. Nada impede que o credor após a lavratura da ata, aliene o imóvel de uma forma direta, inclusive aceitando valor menor que a dívida e as despesas (DANTZGER, 2010, p.90).
Depois de expedida a ata negativa do segundo leilão, não há previsão legal para que o credor faça outros leilões, o que dá impressão de um enriquecimento ilícito do credor, pois provavelmente o imóvel valerá mais do que o valor da dívida.
Porém, na maioria das vezes, não é isso que acontece, pois se no segundo leilão, o imóvel tem que ser ofertado pelo valor da dívida, e, se não foi vendido, é porque foi oferecido valor inferior, o que caracteriza que o imóvel vale menos do que a dívida.
Consequentemente, o credor sairá no prejuízo, pois afinal emprestou dinheiro e está
recebendo em imóvel, e, junto com ele, as despesas fiscais, despesas de condomínio e de manutenção (DANTZGER, 2010, p.91).
Depois de realizados os leilões, se o credor vender diretamente o imóvel, para maior segurança, o Oficial do Cartório de Registro de Imóveis, deverá pedir toda a documentação do procedimento de cobrança extrajudicial, para comprovar que está consolidada a propriedade em seu nome por ter cumprido todas as exigências legais, devendo isso ser averbado na matrícula do imóvel. Caso não sejam cumpridas todas as exigências, o ex-fiduciante poderá pedir em juízo a anulação da venda e a realização dos leilões, por isso, também é fundamental que conste claramente nos contratos, todos os procedimentos referentes aos leilões, para que isso não cause dúvidas posteriormente (DANTZGER, 2010, p.95-96).
1.7 Das ações judiciais
O artigo 30 da Lei 9.514/1997 assegura ao fiduciário, seu cessionário ou ao adquirente do imóvel em decorrência de tê-lo arrematado em leilão, a reintegração de posse que poderá ser concedida liminarmente nos casos em que o devedor não quiser desocupar o imóvel após o credor fiduciário ter consolidado a propriedade, sendo que o fiduciante terá o prazo de até sessenta dias para desocupar o imóvel. A reintegração ocorrerá depois de haver ocorrido o acerto de contas entre credor e devedor, ou seja, depois de ter ocorrido os dois leilões, se for o caso, e o credor fiduciário ter emitido o termo de quitação (CHALHUB, 2012, pg. 820).
Conforme entendimento jurisprudencial dominante do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a ação de reintegração de posse, favorece o credor fiduciário quando o devedor fiduciante não quiser entregar a posse.3
Caso os tribunais negassem a imissão da posse ao credor, implicaria autorizar que o devedor fiduciante permaneça em bem que não lhe pertence, sem pagamento de contraprestação, razão pela qual a lacuna legislativa não pode implicar a imposição, ao credor fiduciário de um prejuízo a que não deu causa. Admitir o contrário seria ir contra a celeridade e efetividade da garantia em alienação fiduciária de bens imóveis (SOARES, 2012).
3 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. RETORNO DA MUTUÁRIA AO IMÓVEL. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70046988234, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 16/02/2012).
1.8 A lei 9.514/1997 e o CDC
Mesmo a Lei nº 9.514/97 sendo norma específica e posterior a Lei nº 8.078/1990 que regulamenta o Código de Defesa do Consumidor, surgem muitas dúvidas a respeito do artigo 53 do CDC. O artigo enfatiza que deve ser devolvido ao devedor, o valor referente às parcelas já pagas, mas em regra, entende-se que a lei especial deve prevalecer perante a outra. (DANTZGER, 2010, p.106)
O Código de Defesa do Consumidor cria normas de conduta geral, sendo assim, não regula contratos específicos. No caso da lei da alienação fiduciária, o empréstimo destina-se a aquisição do bem, se o credor tiver que devolver o valor das prestações já pagas, ele sairá sempre no prejuízo, porque a venda do imóvel destina-se à reposição do patrimônio do credor. (DANTZGER, 2010, p.108)
1.9 A cobrança extrajudicial e o devido processo legal
Existem questionamentos de que a cobrança extrajudicial seria inconstitucional, por ferir os princípios da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e da ampla defesa, previstos nos artigos 5º, XXXV e LV da Constituição Federal. Porém, no contrato de alienação fiduciária, a condição resolutiva é expressa, as partes contratam sabendo das condições e não é preciso de intervenção judicial para que se resolva (CHALHUB, 2012, pg 803).
Há várias razões para se pensar que a cobrança extrajudicial é constitucional, pois em primeiro lugar, não se proíbe a cobrança via judicial. O maior lesado é o credor, e, mesmo assim, muitas vezes ele escolhe a cobrança extrajudicial. Além disso, ele será responsabilizado se alienar imóvel extrajudicialmente usando de má fé. (DANTZGER, 2010, p.628)
O principal objetivo da cobrança extrajudicial é o círculo de novos negócios, para que, também através disso, se resolva os problemas habitacionais, e não para que seja uma frustação aos mutuários. Os devedores que se sentirem ameaçados possuem várias ações judiciais para se defender, nas quais terão a oportunidade ao livre contraditório e a ampla defesa, garantidos constitucionalmente. (DANTZGER, 2010, p.129, 130)
A averbação da consolidação da propriedade na matrícula do imóvel junto ao Cartório de Registro de Imóveis ocorre para explicitar um dos efeitos da condição contratada, por força da lei, porém não é preciso a intervenção do poder judiciário (CHALHUB, 2012, pg 803). Os leilões, por exemplo, só ocorrem depois de o credor
ter consolidado a propriedade, e isso será após o processo de intimação, sendo que, se o devedor se sentir prejudicado, poderá recorrer ao judiciário, antes, durante ou depois do leilão. (DANTZGER, 2010, p.141)
Com base na garantia constitucional do devido processo legal, de acordo com o artigo 5º, LIV e LV da Constituição Federal, o devedor terá sempre o direito ao contraditório, pois durante os procedimentos de notificação para purgar a mora, ou, durante o procedimento do registro imobiliário destinado a esse fim, ele poderá recorrer ao judiciário, para negar a mora ou apontar alguma irregularidade no procedimento. (CHALHUB, 2012, pg 803)
Igualmente nas ações de reintegração de posse, haverá o controle jurisdicional, onde será analisado todo o procedimento de legalidade da consolidação da propriedade e dos leilões extrajudiciais, sendo que se for necessário haverá responsabilização para quem for de direito. (CHALHUB, 2012, pg 806)
Para assegurar a defesa ao devedor, durante o processo judicial, onde se investiga possível irregularidade do procedimento extrajudicial, os juízes determinam a interrupção do procedimento, podendo o devedor, mediante consignação, realizar depósitos judiciais, até que se resolva a lide. (CHALHUB, 2012, pg 807)
Com todos esses trâmites, há de se entender que o procedimento de cobrança extrajudicial não fere os princípios do devido processo legal, da inafastabilidade da jurisdição, da ampla defesa e do contraditório; basta, para isso, que sejam cumpridos corretamente todos os requisitos da Lei nº 9.514/1997. A instituição da alienação fiduciária de bens imóveis, trouxe portanto, inúmeros benefícios ao Sistema de Financiamento Imobiliário, pois com ela, os credores passaram a contar com uma garantia de rápida recuperação do capital investido, sem, no entanto, reprimir o direito do devido processo legal aos devedores.
2 CARACTERÍSTICAS DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
A alienação fiduciária de bem imóvel, abrange além do terreno, todas as acessões e benfeitorias que nele vierem a serem edificadas, não precisando o credor fiduciário, em momento algum, indenizar o devedor por eventuais benfeitorias que vierem a acrescer o imóvel (DANTZGER, 2010, p.147).
Nos casos de construção de um edifício na área empresarial, por exemplo, se o credor consolidar a propriedade, de acordo com o artigo 27, parágrafo 8º, da Lei nº
9.514/1997, não será responsável por tributos incidentes sobre o imóvel, nem terá responsabilidade para com terceiros com FGTS, INSS e outros mais. Sendo assim, o credor só será responsável por algum tributo, após ter consolidado a propriedade em seu nome, pois só assim terá a posse direta sobre o imóvel. A grande justificativa é que, antes de ter a posse direta sobre o imóvel, o fiduciário não pode tirar nenhum proveito sobre o mesmo, pois aquele que tem a fruição da coisa, é que deve responder pelos encargos a ela correspondentes (DANTZGER, 2010, p.148).
Nos casos empresariais, o devedor só poderá vender uma unidade resultante de incorporação se o preço for o exato da fração a que a unidade representa e será quitado integralmente mediante recursos próprios do adquirente. Este ainda poderá obter financiamento com o próprio credor fiduciário, ou, com outro banco que deverá se sub-rogar na respectiva garantia. (DANTZGER, 2010, p.149)
2.1 Alienação fiduciária e o patrimônio de afetação
As leis 9.514/1997 e 10.931/2004 instituíram um novo sistema de garantias com base na alienação fiduciária e no patrimônio de afetação, onde todas as partes interessadas serão beneficiadas, ou seja, os adquirentes de imóveis, ainda em construção, as empresas vendedoras e financiadoras, e, os investidores de mercados capitais. (CHALHUB, 2012, pg. 790)
Em primeiro lugar os adquirentes de imóveis que ainda estão em construção, pois, nos empreendimentos em que é constituído o patrimônio de afetação, terá seu acervo específico, não misturando com o restante dos bens, negócios, direitos e obrigações do patrimônio do incorporador. Isso significa que esses recursos serão utilizados somente para pagamento de despesas dessa incorporação (CHALHUB, 2012, pg. 790).
Quanto às garantias da empresa vendedora, da instituição financiadora e, do mercado investidor, essas estão na Lei nº 9.514/1997, que regulamenta especificamente a alienação fiduciária sobre bens imóveis, dando garantia aos créditos oriundos dos negócios vinculados a imóveis (CHALHUB, 2012, pg. 790).
2.2 Alienação fiduciária e a hipoteca
Com a demora na execução para cobrar a hipoteca, começou a ocorrer muita insegurança por parte dos investidores no mercado imobiliário, e estes começaram a
se organizar para tomarem novas medidas que retratassem essa situação, sendo que uma delas foi a garantia real da alienação fiduciária de bens imóveis. Com a alienação fiduciária, além do rápido retorno do crédito imobiliário, ocorreu também a redução de juros e maior segurança jurídica para os financiadores. Com a recuperação rápida do crédito inadimplido, isso fez ajustes no mercado imobiliário nacional, pois atrai mais investidores e gera um círculo de novos negócios.
(DANTZGER, 2010, p.16,18)
Na hipoteca, a propriedade dada em garantia pertence ao devedor com direito real de garantia em favor do credor, pois o devedor conserva o bem em seu próprio patrimônio, enquanto que na alienação fiduciária, o devedor transmite a propriedade fiduciária ao credor (CHALHUB, 2012, pg. 791). Na hipoteca, além da demora na cobrança do crédito, muitas vezes o credor perde sua garantia pelos chamados créditos privilegiados. Outra vantagem da alienação fiduciária perante a hipoteca, é que, a hipoteca permite vários graus de garantia, enquanto que a alienação fiduciária, como é propriedade do credor, não permite que o devedor use para alguma outra operação (TUTIKIAN, 2011, p. 17).
Imóvel hipotecado pode ser alienado fiduciariamente, e, somente nos casos de hipoteca cedular, é preciso à anuência do credor. Tanto a hipoteca, como a alienação fiduciária, são espécies de garantias reais; por segurança deverá constar no contrato cláusula de que se executada a hipoteca, o valor que sobrar da dívida hipotecária, será utilizado para pagar a alienação fiduciária, não permitindo ao credor fiduciário que busque outros bens do devedor para somar o valor existente entre a dívida e o valor recebido (DANTZGER, 2010, p.153).
Se não sobrar nenhum valor, neste caso o credor fiduciário poderá buscar outros bens do devedor, pois nesta hipótese o credor não terá feito uso da garantia.
Já se a alienação fiduciária for paga integralmente antes da hipoteca, será cancelada normalmente, permanecendo o ônus hipotecário. A alienação fiduciária não pode ser alienada ao mesmo credor, nem a outro, sucessivas vezes, pois com o registro da mesma, o devedor possui apenas a posse direta, entregando ao credor a posse indireta, o que impossibilita que ele possa dispor do imóvel, ele possui apenas a expectativa de um dia, com o pagamento total do débito, adquirir a propriedade plena do imóvel. Esta situação, mais uma vez diferencia da hipoteca, pois com ela, o devedor permanece o proprietário pleno, podendo assim, oferecer o imóvel em garantia de outra dívida. (DANTZGER, 2010, p.154, 155)
2.3 Alienação fiduciária e a promessa de compra e venda
A promessa de compra e venda é uma forma contratual muito comum, especialmente nas incorporações imobiliárias. Trata-se de um contrato bilateral, no qual o titular do domínio sobre determinado imóvel transfere o imóvel ao promitente comprador a título oneroso por preço estipulado entre ambos. O promitente vendedor retém o domínio e o promitente comprador terá o direito de aquisição sob condição suspensiva, sendo que na maioria das vezes, já detém a posse do imóvel (CHALHUB, 2012, p.797).
Com a Lei 9.514/1997, a alienação fiduciária começou a ter aplicação na comercialização de bens imóveis com pagamentos parcelados, seja para a própria incorporadora, seja para alguma instituição financeira. Mesmo sendo dois negócios jurídicos com estrutura e funções distintas, existe semelhança entre o promitente comprador e o devedor fiduciante, pois ambos são titulares do direito de aquisição sob condição suspensiva (CHALHUB, 2012, p.798).
As principais diferenças entre os dois institutos é que o contrato de promessa de compra e venda é autônomo, tem função de transmissão de direito e se extingue com a transmissão do domínio, enquanto que a alienação fiduciária é sempre acessória, tem função de garantia e extingue-se quando a propriedade fiduciária é revertida para o devedor fiduciante quando o mesmo paga integralmente a dívida ou mediante a consolidação da propriedade, de acordo com os procedimentos estabelecidos nos artigos 26 e 27 da Lei nº 9.514/1997. (CHALHUB, 2012, p.799)
Quando o promitente comprador contrata a promessa de compra e venda, ele nada têm; justamente aí está o objetivo do contrato: adquirir o domínio sobre o imóvel, diferente da alienação fiduciária, pois, quando a mesma é contratada, o devedor já possui o domínio sobre o imóvel e transmite ao credor em caráter fiduciário. Outra diferença é que na promessa de compra e venda o comprador promete comprar e paga parceladamente, já na alienação fiduciária, o devedor recebe um crédito que servirá para pagamento do imóvel e transfere a propriedade fiduciária para o credor (CHALHUB, 2012, p.799).
Quanto à forma de extinção, a promessa de compra e venda, se extingue com a escritura definitiva, ou, caso o vendedor se negue a passa-la, será através de uma adjudicação compulsória, enquanto que a alienação fiduciária se extingue com o termo de quitação que será expedido pelo credor e posteriormente averbado na
matricula do imóvel junto ao Cartório de Registro de Imóveis. Caso ocorra inadimplência por parte do promitente comprador, o contrato será resolvido através de uma ação de resolução, que resultará numa dação em pagamento; já se o devedor fiduciante tornar-se inadimplente, a cobrança será feita através do procedimento constante nos artigos 26 e 27 da Lei 9.514/1997, que poderá resultar na consolidação da propriedade. (CHALHUB, 2012, p.800)
2.4 A alienação fiduciária de bens imóveis e o sistema de consórcio
No sistema de consórcios a garantia é sempre em favor de um grupo de consorciados, que são representados por uma administradora, que não possui a titularidade do negócio, mas presta o serviço, com o objetivo de formar o grupo, que é uma sociedade não personificada, constituída por vários consorciados.
(DANTZGER, 2010, p.96)
Esse interesse da coletividade nos grupos de consórcio é o que diferencia do artigo 27, parágrafos 5º e 6º da Lei nº 9.514/1997, pois neles há previsão de que o devedor estará isento do pagamento de um eventual saldo remanescente, se, no caso da venda em leilão, não arrecadar o valor suficiente da dívida, esta deverá ser suportada pelo credor, colocando em risco o equilíbrio do contrato, principalmente nos casos de consórcio, que são autofinanciamentos. Se algum consorciado não cumprir com o pagamento e a administradora consolidar a propriedade, e, se no leilão não arrecadar o valor suficiente para a dívida, este prejuízo terá que ser suportado por todos os demais consorciados (DANTZGER, 2010, p.97).
2.5 Penhora dos direitos do fiduciário e do fiduciante
Os direitos do credor fiduciário e os do devedor fiduciante são penhoráveis, no caso do fiduciário, será penhorado o direito creditório do qual ele é titular, o que automaticamente incide sobre a propriedade fiduciária, se for levado a leilão, o arrematante vai adquirir os créditos e se sub-rogar nos direitos e obrigações do contrato de alienação fiduciária, e, no momento que receber todo o crédito, deverá fornecer a quitação ao devedor fiduciante (CHALHUB, 2012, pg. 821).
Se a penhora for contra o devedor fiduciante, será sobre seu direito real de aquisição do domínio, pois ele ainda não possui a propriedade plena. Se o imóvel for levado a leilão, deverá ser considerado o valor de mercado, descontando o saldo devedor e demais encargos, e, será levado a hasta pública, somente os direitos
aquisitivos do fiduciante, sendo que, quando for paga definitivamente a dívida, obterá a propriedade plena do imóvel (CHALHUB, 2012, pg. 822).
A penhora sobre os direitos do devedor fiduciante, deve ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis, porém ela não vai recair sobre o imóvel, e, sim sobre os direitos que o fiduciante tem sobre a coisa, assim como também pode ser registrada a penhora sobre os direitos do fiduciário (JACOMINO, 2012, p. 1.402).
3 OS CONTRATOS DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS EM SANTA CRUZ DO SUL
Com o intuito de analisar os índices de inadimplência, foi efetuado um estudo de caso junto ao Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Santa Cruz do Sul, que abrange os municípios de Santa Cruz do Sul, Passo do Sobrado, Sinimbu, Herveiras e Gramado Xavier, porém os índices averiguados concentraram 100% no Município de Santa Cruz do Sul.
Com a pesquisa, se buscou averiguar as situações mais frequentes de inadimplência nos contratos de alienação fiduciária de bem imóvel; quantos dos devedores intimados purgaram a mora e quantos não purgaram. Existem também os casos em que os devedores não foram localizados, assim como aqueles que mesmo depois de procedida a intimação, o próprio credor pede a interrupção do processo, pois provavelmente o devedor acertou a dívida diretamente com ele.
A pesquisa foi efetuada nos meses de janeiro a setembro de 2012, mas somente dos protocolos encerrados no Ofício de Registro de Imóveis. Foi possível averiguar o aumento frequente dos índices de inadimplência. No mês de janeiro ocorreram apenas três intimações, e, em nenhum dos casos foi paga a dívida no prazo previsto. No mês de fevereiro foram protocolados, no Cartório, treze pedidos de intimações, dos quais, seis, o próprio credor pediu a interrupção do processo, seis não purgaram a mora, e, um devedor não foi localizado pelo Oficial.
No mês de março, foram protocolados dezoito pedidos de intimação, dos quais, cinco não purgaram a mora, cinco não foram localizados pelo Oficial, sete purgaram a mora e quanto a uma intimação houve o pedido de interrupção do processo pelo credor. No mês de abril, houve uma diminuição de intimações, foram somente cinco, sendo que três não purgaram a mora e dois não foram localizados.
No mês de maio, aumentaram para onze, sendo que somente cinco efetuaram o pagamento, quatro não foram localizados, um não purgou a mora e um
procedimento foi interrompido pelo credor. No mês de junho, foram treze intimações, sendo que quatro não purgaram a mora, seis pagaram a dívida e três não foram localizados.
No mês de julho o aumento foi ainda maior, foram protocolados vinte e quatro pedidos de intimação, sendo que só seis efetuaram o pagamento, três não foram localizados, doze não purgaram a mora e três pedidos foram interrompidos pelo credor. No mês de agosto foram oito pedidos de intimação, deles três purgaram a mora, dois não foram localizados, dois não purgaram a mora, e, quanto a um protocolo, foi pedido à interrupção do processo. No mês de setembro, foram protocoladas quinze intimações, das quais, seis devedores purgaram a mora, quatro não foram localizados, três não purgaram a mora, um foi pedido a interrupção pelo credor e um protocolo ainda não havia sido encerrado até a conclusão da pesquisa.
No total foram protocolados cento e dez pedidos de intimação no período de 01 de janeiro de 2012 a 30 de setembro de 2012, dos quais, 71 eram financiamentos do Programa Minha Casa Minha Vida, 33 eram outros programas do Sistema Financeiro de Habitação, como FGTS e SBPE e 06 eram de consórcios. Das 110 notificações, 36 purgaram a mora, 36 não purgaram a mora, 24 pessoas não foram localizadas, 13 processos foram interrompidos a pedido dos credores e um ainda não havia sido encerrado o protocolo até o final da pesquisa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vários fatores podem ocasionar o aumento dos índices de inadimplência. O governo brasileiro, nos últimos anos, tem liberado um grande número de recursos para os financiamentos habitacionais, com taxas de juros mais acessíveis, que permitem com que a população de todas as classes consiga adquirir a casa própria.
Com a oferta dos financiamentos e a procura por parte da população, especialmente pelo programa Minha Casa Minha Vida, que atualmente financia imóveis residências no valor de até R$115.000,00 para Municípios que possuem entre 50.000,00 e 250.000,00 habitantes, que é o caso de Santa Cruz do Sul, aumentaram muito os números de financiamentos com alienação fiduciária, que, para os credores, é um contrato com uma garantia mais célere na hora da cobrança, o que faz com que as verbas de financiamento tenham um giro mais rápido no mercado imobiliário.
A crise econômica que ocorre a nível mundial, é outro motivo para que aconteçam os inadimplementos. A alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, oferece perigos de aquecimento demasiado da economia brasileira, com alta de preços e risco de inadimplência, pois o governo está liberando muitos valores para financiamentos e corre o risco de não ter o retorno, semelhante ao que aconteceu no Estado Unidos, pois lá ocorria um bom momento econômico, antes da crise de 2007, a facilidade de crédito e as boas condições de financiamento, fizeram os americanos se endividarem para comprar imóveis.
Por se tratar na maioria das vezes da população de classe baixa ou média, podem ocorrer imprevistos, como doença ou até mesmo desemprego, que faça com que a pessoa não tenha recursos para pagar a prestação, e, então será surpreendida com a intimação para pagamento, sob pena de consolidação da propriedade pelo credor.
Conforme a pesquisa apresentada, apesar dos índices de inadimplência ter aumentado, somente cinco requerimentos para consolidação da propriedade foram protocolados no Ofício de Registro de Imóveis de Santa Cruz do Sul no período de janeiro de 2012 a setembro de 2012. Mesmo sendo os financiamentos do Programa Minha Casa Minha Vida que tem o maior índice de inadimplência, dos mesmos, nenhum chegou à consolidação da propriedade, e, sim foram os financiamentos com utilização do FGTS e outros de mútuo.
Não é por acaso que o legislador criou essa modalidade de financiamento, com cláusulas contratuais extremamente rígidas, pois com esses contratos há maior disponibilização de crédito no mercado, e essa rigidez ocorre porque o bem não é do devedor, logo, se providenciou um aparato jurídico que pudesse evitar maiores prejuízos para o credor e maior disponibilidade de capital para o devedor, por isso não devemos dizer que a lei da alienação fiduciária fere princípios de equilíbrio ou até mesmo do contraditório, mais sim, é uma lei energética e contundente em seus artigos, visando propiciar segurança para o credor e oferta de capital para os programas de crédito para habitação.
REFERÊNCIAS
CHALHUB, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
CHALHUB, Melhim Namem.Doutrinas Essenciais Direito Registral. Volume V.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
DANTZGER, Afranio Carlos Camargo. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis.
3.ed. São Paulo: Método, 2010.
JACOMINO, Sergio. Doutrinas Essenciais Direito Registral. Vol. II. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
SOARES, Roberto Mariano. Possibilidade do credor em retomar a posse do imóvel antes da realização do leilão descrito na lei de alienação fiduciária.
2012.Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/22398. Acessado em: 23/09/2012.
TUTIKIAN, Claudia Fonseca. Moderno Direito Imobiliário, Notarial e Registral.
São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2011.
