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Márcio André Lopes Cavalcante ÍNDICE

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Academic year: 2021

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Márcio André Lopes Cavalcante

Julgado não comentado por ter menor relevância para concursos públicos: REsp 1.304.529-SC.

ÍNDICE

DIREITO ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL

Indenização por danos morais a anistiado político.

SERVIDORES PÚBLICOS

Jornada de trabalho diferenciada para servidores da União que trabalhem com substâncias radioativas.

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Prazo para o TCU exigir comprovação de regular aplicação de verbas federais por meio de tomada de contas especial.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Inaplicabilidade das sanções por ato de improbidade administrativa abaixo do mínimo legal.

DIREITO CIVIL FIANÇA

Termo inicial do prazo para herdeiro pleitear anulação de fiança.

REGIME DE BENS

Comunhão parcial e inexistência de meação de valores do FGTS depositados antes do casamento.

PATERNIDADE

Reconhecimento de paternidade socioafetiva post mortem.

DIREITO DO CONSUMIDOR PROTEÇÃO CONTRATUAL

Necessidade de filiação à entidade aberta de previdência para contratar empréstimo.

PLANO DE SAÚDE

Equiparação de companheiro a cônjuge para fins de cobertura de cláusula de remissão de plano de saúde.

DIREITO EMPRESARIAL DUPLICATA

Emissão de duplicata com base em mais de uma nota fiscal.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL COMPETÊNCIA

Súmula 570-STJ.

AÇÃO ANULATÓRIA

Ação anulatória proposta por particular com o objetivo de anular acordo

firmado com a Fazenda Pública e homologado judicialmente

DIREITO PENAL CÓDIGO DE TRÂNSITO

O fato de o condutor estar com a CNH vencida não se enquadra na causa de aumento do inciso I do § 1º do art.

302 do CTB.

ESTATUTO DO DESARMAMENTO

Porte de arma de fogo por vigia após o horário de expediente.

DIREITO PROCESSUAL PENAL SIGILO BANCÁRIO

Entrega espontânea de documentos por ex-companheira de investigado e sigilo bancário.

EXECUÇÃO PENAL

Execução provisória de pena em ação penal originária.

Competência para expedição de guia de recolhimento de réu em execução provisória de pena.

DIREITO TRIBUTÁRIO PIS/COFINS

Inclusão do ISSQN no conceito de receita ou faturamento para fins de incidência de PIS/COFINS.

DIREITO ADUANEIRO

Súmula 569-STJ.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO APOSENTADORIA RURAL

Extinção de processo por ausência de início de prova material de atividade rural e possibilidade de ajuizamento de nova demanda.

DIREITO DO TRABALHO FGTS

Súmula 571-STJ.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

RESPONSABILIDADE CIVIL

Indenização por danos morais a anistiado político

O anistiado político que obteve, na via administrativa, a reparação econômica prevista na Lei nº 10.559/2002 (Lei de Anistia) não está impedido de pleitear, na esfera judicial, indenização por danos morais pelo mesmo episódio político. Inexiste vedação para a acumulação da reparação econômica com indenização por danos morais, porquanto se tratam de verbas indenizatórias com fundamentos e finalidades diversas: aquela visa à recomposição patrimonial (danos emergentes e lucros cessantes), ao passo que esta tem por escopo a tutela da integridade moral, expressão dos direitos da personalidade.

Nas hipóteses de condenação imposta à Fazenda Pública, como regra geral, a atualização monetária e a compensação da mora devem observar os critérios previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.485.260-PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João foi vítima de intensa perseguição política praticada pelo governo federal durante a época da ditadura militar instalada no Brasil em 1964.

O art. 8º do ADCT concede anistia política a pessoas que foram prejudicadas por perseguições decorrentes de motivação política no período de 18/09/1946 até a data de promulgação da CF/88.

Há previsão também de que o anistiado receba uma reparação de natureza econômica, a ser paga pela União, em alguns casos nos quais fique demonstrado que ele sofreu prejuízos em sua atividade laboral.

A Lei nº 10.559/2002 regulamentou o art. 8º do ADCT e a concessão dessa reparação econômica para os anistiados. Veja:

Art. 1º O Regime do Anistiado Político compreende os seguintes direitos:

I - declaração da condição de anistiado político;

II - reparação econômica, de caráter indenizatório, em prestação única ou em prestação mensal, permanente e continuada, asseguradas a readmissão ou a promoção na inatividade, nas condições estabelecidas no caput e nos §§ 1º e 5º do art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

(...)

Art. 3º A reparação econômica de que trata o inciso II do art. 1º desta Lei, nas condições estabelecidas no caput do art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, correrá à conta do Tesouro Nacional.

(...)

Art. 4º A reparação econômica em prestação única consistirá no pagamento de trinta salários mínimos por ano de punição e será devida aos anistiados políticos que não puderem comprovar vínculos com a atividade laboral.

(...)

Art. 5º A reparação econômica em prestação mensal, permanente e continuada, nos termos do art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, será assegurada aos anistiados políticos que comprovarem vínculos com a atividade laboral, à exceção dos que optarem por receber em prestação única.

(...)

Art. 6º O valor da prestação mensal, permanente e continuada, será igual ao da remuneração que o anistiado político receberia se na ativa estivesse, (...)

João requereu e recebeu, administrativamente, a reparação econômica prevista na Lei nº 10.559/2002 (Lei de Anistia).

Ocorre que depois disso, já em 2014, ele ajuizou ação de compensação por danos morais contra a União

pedindo indenização extrapatrimonial pelos sofrimentos que passou neste período.

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A pretensão em tela está prescrita?

NÃO.

As ações de indenização por danos morais decorrentes de perseguição, tortura e prisão, por motivos políticos, durante o regime militar, são imprescritíveis. Para esses casos, não se aplica o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.374.376-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/6/2013 (Info 523).

O STJ concluiu que tais demandas são imprescritíveis porque se referem a um período (regime militar) em que a ordem jurídica foi desconsiderada, com legislação de exceção, tendo havido, sem dúvida, incontáveis abusos e violações dos direitos fundamentais, mormente do direito à dignidade da pessoa humana (AgRg no Ag 1391062/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011).

É possível que o anistiado político pleiteie judicialmente indenização por danos morais mesmo já tendo recebido administrativamente a reparação econômica da Lei nº 10.559/2002?

SIM.

O anistiado político que obteve, na via administrativa, a reparação econômica prevista na Lei nº 10.559/2002 (Lei de Anistia) não está impedido de pleitear, na esfera judicial, indenização por danos morais pelo mesmo episódio político.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.485.260-PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

A Lei nº 10.559/2002, em seu art. 16, prevê o seguinte:

Art. 16. Os direitos expressos nesta Lei não excluem os conferidos por outras normas legais ou constitucionais, vedada a acumulação de quaisquer pagamentos ou benefícios ou indenização com o mesmo fundamento, facultando-se a opção mais favorável.

Esse dispositivo pode dar a impressão de que seria proibida a acumulação da reparação econômica com a indenização por danos morais. Contudo, não foi esta a interpretação dada pelo STJ.

Segundo entendeu o Tribunal, o art. 16 é um comando dirigido, antes e unicamente, à Administração Pública, e não à jurisdição. Em outras palavras, esse dispositivo proíbe que o Poder Público pague, administrativamente, a reparação econômica cumulada com outros pagamentos, benefícios ou indenização.

Além disso, a reparação econômica prevista na Lei nº 10.559/2002 não tem por objetivo indenizar danos morais.

O art. 8º do ADCT determina que seja paga reparação econômica para aquelas pessoas que sofreram prejuízos na sua esfera profissional e, por consequência, patrimonial. A Lei nº 10.559/2002, ao regulamentar o art. 8º do ADCT, restringiu-se a estipular os direitos profissionais do anistiado político e suas repercussões econômicas. Analisando os arts. 4º e 5º da Lei fica ainda mais claro que essa reparação econômica tem natureza patrimonial e se destina a compensar o anistiado pelo fato de ele não mais ter podido exercer suas atividades laborais.

Desse modo, o recebimento da reparação econômica de que trata a Lei nº 10.559/2002 não exclui, por si

só, o direito de o anistiado buscar na via judicial, em ação autônoma e distinta, a reparação dos danos

morais que tenha sofrido em decorrência da mesma perseguição política geradora da anterior reparação

administrativa (art. 5º, V e X, da CF/88), pois distintos se revelam os fundamentos que amparam cada uma

(5)

Suponha que o TRF, em sede de apelação, condenou a União ao pagamento da indenização por danos morais fixando o termo inicial dos juros de mora e da correção monetária como sendo a data do evento danoso e determinando a aplicação do índice conhecido como INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor, do IBGE). Agiu corretamente o Tribunal neste ponto?

NÃO.

Na condenação imposta à Fazenda Pública a título de danos morais decorrentes de perseguição política durante a ditadura militar instalada no Brasil após 1964, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança a partir da data do arbitramento da indenização. Isso porque, na espécie, a atualização monetária e a compensação da mora deverão observar os parâmetros estipulados no art.

1º-F da Lei nº 9.494/97.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.485.260-PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

Portanto, os juros moratórios e a correção monetária não terão como termo inicial a data do evento danoso e o índice de correção não poderá ser o INPC (como muitos decidem).

Como regra geral nas condenações pecuniárias impostas à Fazenda Pública, a atualização monetária e a compensação da mora deverão observar os parâmetros estipulados no art. 1ºF da Lei nº 9.494/97:

Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.960/2009)

A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ).

SERVIDORES PÚBLICOS

Jornada de trabalho diferenciada para servidores da União que trabalhem com substâncias radioativas

Apenas concursos federais!

Independentemente da categoria profissional, todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica que operam, de forma habitual, diretamente com raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, têm o direito à redução da duração máxima da jornada de trabalho de 40 para 24 horas semanais prevista no art. 1º da Lei nº 1.234/50.

Vale ressaltar que a Lei nº 1.234/50 não foi revogada pela Lei nº 8.112/90, pois esta mesma excepciona as hipóteses estabelecidas em leis especiais.

STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1.569.119-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016 (Info 581).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João é servidor público federal concursado e trabalha no IPEN (Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares), uma autarquia responsável por realizar pesquisas científicas e tecnológicas na área da atividade nuclear.

O referido servidor exerce suas atividades na "gerência de radioproteção", sendo responsável pelo setor

de "rejeitos radioativos", tem como atividades diárias monitorar, por meio de aparelhos móveis, os níveis

de radiação nas áreas restritas, isto é, onde trabalham os funcionários do IPEN, o fechamento de sacos

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contendo rejeitos radioativos, a monitoração desses rejeitos e, ainda, a descontaminação de pessoas ou coisas, quando verificada tal ocorrência.

João trabalha 8h por dia, em uma jornada de 40h semanais.

Determinado dia, um advogado amigo de João comentou que ele, por ser servidor público federal que trabalha com atividade radioativa deveria ter uma jornada semanal de, no máximo, 24 horas.

A informação dada pelo amigo de João é correta?

SIM. Existe uma Lei federal que garante este direito. Trata-se da Lei nº 1.234/50, que, apesar de antiga, continua em vigor. Confira o que ela prevê:

Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a:

a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;

b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;

c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.

A União defende que esse art. 1º somente se aplica para servidores que trabalham na área da saúde, o que não é o caso de João. Este argumento é aceito pela jurisprudência?

NÃO. A alegação de que a jornada reduzida deve ser restrita a uma determinada categoria profissional não é aceita pela jurisprudência. O objetivo da lei é o de proteger a saúde dos servidores que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, de forma habitual e permanente, independentemente da qualificação profissional.

Essa Lei nº 1.234/50 foi revogada pela Lei nº 8.112/90?

NÃO. O art. 19 da Lei nº 8.112/90 prevê que "os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente."

Contudo, o § 2º do mesmo art. 19 afirma que essa regra acima explicada não se aplica para servidores públicos federais que são regidos por legislação específica. Confira: "O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais".

Os servidores federais que trabalham com Raios X e substâncias radioativas estão regidos pela Lei nº 1.234/50, razão pela qual estão abrangidos pela ressalva feita pelo § 2º do art. 19 da Lei nº 8.112/90.

Conclui-se, portanto, que a Lei nº 1.234/50 não foi revogada pela Lei nº 8.112/90, pois esta mesma excepciona as hipóteses estabelecidas em leis especiais (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1117692/RJ, Rel.

Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/09/2015).

Resumindo:

Independentemente da categoria profissional, todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica que operam, de forma habitual, diretamente com raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, têm o direito à redução da duração máxima da jornada de trabalho de 40 para 24 horas semanais prevista no art. 1º da Lei nº 1.234/50.

Vale ressaltar que a Lei nº 1.234/50 não foi revogada pela Lei nº 8.112/90, pois esta mesma excepciona as hipóteses estabelecidas em leis especiais.

STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1.569.119-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016 (Info 581).

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PROCESSO ADMINISTRATIVO

Prazo para o TCU exigir comprovação de regular aplicação de verbas federais por meio de tomada de contas especial

É de cinco anos o prazo para o TCU, por meio de tomada de contas especial (Lei nº 8.443/92), exigir do ex-gestor público municipal a comprovação da regular aplicação de verbas federais repassadas ao respectivo Município.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.480.350-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

Imagine a seguinte situação hipotética:

Em 2000, o Município "XX" celebrou convênio com o Ministério da Saúde por meio do qual recebeu determinada verba federal com o objetivo de aplicar a quantia na saúde local.

Em 2012, o Tribunal de Contas da União instaurou procedimento de tomada de contas especial para fiscalizar o convênio e, ao final, concluiu que João, prefeito do Município à época, responsável pelo pacto, não comprovou que destinou corretamente as verbas federais, razão pela qual aplicou multa ao administrador, além de determinar que ele faça o ressarcimento da verba pública.

O administrador ingressou com ação judicial a fim de anular o acórdão do TCU alegando que já havia passado o prazo para que o Tribunal realizasse a tomada de contas.

A tese do administrador público foi aceita pelo STJ? O TCU possui um prazo máximo para instaurar tomada de contas especial contra o administrador público exigindo dele comprovação da regular aplicação das verbas federais repassadas?

SIM.

É de cinco anos o prazo para o TCU, por meio de tomada de contas especial (Lei nº 8.443/92), exigir do ex-gestor público municipal a comprovação da regular aplicação de verbas federais repassadas ao respectivo Município.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.480.350-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

Quando o TCU instaura procedimento para fiscalizar a correta aplicação de recursos de um convênio, o ônus de provar o adequado e regular emprego das verbas públicas é do imputado, ou seja, do administrador público responsável pela utilização dos valores repassados pela União.

Assim, caso o administrador não consiga provar a adequada aplicação dos recursos públicos, isso gera uma presunção de que houve prejuízo ao erário e, consequentemente, o TCU aplica multa ao gestor falho ou faltoso, além de determinar a imputação do débito (ressarcimento dos valores).

Justamente por isso, deve-se entender que o TCU possui um prazo para instaurar a referida fiscalização (tomada de contas). Isso porque como o ônus da regularidade é do ex-gestor público, não é razoável que ele permaneça obrigado a provar que aplicou adequadamente verbas públicas mesmo após longos anos.

Caso isso fosse exigido dele, haveria flagrante vulneração dos princípios da segurança jurídica e da ampla defesa, bases do ordenamento jurídico, afinal, é notória a instabilidade jurídica e a dificuldade, ou mesmo impossibilidade, de produção de provas após o decurso de muito tempo.

Quando o § 5º do art. 37 da CF/88 fala que as ações de ressarcimento por prejuízo ao erário são

imprescritíveis, ele está se referindo apenas a ações judiciais, ou seja, propostas perante o Poder

Judiciário. Isso porque nas ações judiciais, o autor é quem tem o ônus de provar o alegado prejuízo e a

responsabilidade do causador. Logo, a situação torna-se menos gravosa ao ex-administrador público.

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Assim, a exceção constitucional à regra da prescritibilidade pressupõe o exercício da jurisdição e a efetiva prova do prejuízo ao erário e da responsabilidade do seu causador, ônus de quem pleiteia. Caso contrário, admitir-se-ia Estado de Exceção, em que qualquer ex-gestor público demandado pelo TCU, em tomada de contas especial, estaria obrigado a provar, a qualquer tempo, mesmo que decorridas décadas, a adequada aplicação de verbas federais repassadas, independentemente da comprovação de efetivo prejuízo ao erário.

A Lei nº 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU) não estabelece prazo para que o Tribunal de Contas realize a tomada de contas especial. Diante disso, é necessário se valer da analogia como recurso de integração legislativa, conforme permissivo do art. 4º da LINDB, para o fim de aferir o prazo para o agir da Administração.

Utilizando, portanto, este raciocínio, deve-se adotar o prazo de 5 anos, aplicando-se, por analogia, o mesmo prazo previsto em diversos dispositivos, como o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, arts. 173 e 174 do CTN, art. 142 da Lei nº 8.112/90, art. 54 da Lei nº 9.784/1999, art. 23 da Lei nº 8.429/92, art. 13, § 1º, da Lei nº 9.847/99, art. 1º da Lei nº 6.838/80, e, em especial, do art. 1º da Lei nº 9.873/99.

Percebe-se, da análise desses dispositivos, que o prazo máximo de cinco anos é uma constante para as hipóteses de decadência ou prescrição nas relações com o Poder Público, seja por meio de regra geral, quando está no polo passivo da relação, seja por meio de inúmeras regras específicas, quando está no polo ativo da relação jurídica.

Dessa forma, a tomada de contas especial está sujeita ao prazo decadencial de 5 anos, limite temporal para que qualquer irregularidade nas contas gere presunção de prejuízo ao erário e importe na imputação do débito e multa ao responsável. Expirado esse prazo, ressalva-se a via judicial para eventual ação de ressarcimento, esta imprescritível, oportunidade em que deverá ser provado o efetivo prejuízo ao erário e a responsabilidade do acionado.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Inaplicabilidade das sanções por ato de improbidade administrativa abaixo do mínimo legal No caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios não podem ser fixadas abaixo de 3 anos, considerando que este é o mínimo previsto no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92.

Não existe autorização na lei para estipular sanções abaixo desse patamar.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.582.014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016 (Info 581).

Imagine a seguinte situação hipotética:

O Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa contra João com fundamento no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/92.

O juiz julgou a ação procedente e condenou João, aplicando-lhe as seguintes sanções:

a) Ressarcimento integral do dano;

b) Suspensão de direitos políticos por 3 anos;

c) Pagamento de multa civil correspondente a 2 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e

d) Proibição de contratar com o Poder Publico ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,

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As punições foram impostas com base no art. 12 da Lei de Improbidade. Confira:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

O condenado interpôs apelação contra a sentença e o Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso apenas para o fim de reduzir as sanções impostas nas letras "b" e "d". O TJ fixou o seguinte:

a) (...)

b) Suspensão de direitos políticos por 2 anos;

c) (...)

d) Proibição de contratar com o Poder Publico ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 2 anos.

Agiu corretamente o Tribunal?

NÃO.

No caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios não podem ser fixadas abaixo de 3 anos, considerando que este é o mínimo previsto no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.582.014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016 (Info 581).

O art. 12 prevê as sanções que são aplicáveis para os casos de improbidade administrativa.

Para cada ato de improbidade praticado, o legislador fixou um conjunto de penalidades.

 Se praticou o art. 9º, incide nas punições do inciso I do art. 12.

 Se cometeu o art. 10, responde pelo inciso II.

 Se incorreu no art. 11, deverá receber as sanções do inciso III.

No caso do inciso III, a lei prevê a "suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos" e a proibição de

contratar "pelo prazo de três anos". Logo, não é possível que o julgador estipule prazos menores que os

fixados na lei.

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DIREITO CIVIL

FIANÇA

Termo inicial do prazo para herdeiro pleitear anulação de fiança

O prazo decadencial para herdeiro do cônjuge prejudicado pleitear a anulação da fiança firmada sem a devida outorga conjugal é de dois anos, contado a partir do falecimento do consorte que não concordou com a referida garantia.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.273.639-SP, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/3/2016 (Info 581).

O que é fiança?

Fiança é um tipo de contrato por meio do qual uma pessoa (chamada de “fiadora”) assume o compromisso junto ao credor de que irá satisfazer a obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (art. 818 do Código Civil).

Logo, João, ao assinar o contrato na condição de fiador, forneceu ao banco uma garantia pessoal (uma caução fidejussória): “se a empresa JJ não pagar o que deve, pode cobrar a dívida de mim”.

Outorga uxória

Se a pessoa for casada, em regra, ela somente poderá ser fiadora se o cônjuge concordar.

Essa concordância, que é chamada de “outorga uxória/marital”, não é necessária se a pessoa for casada sob o regime da separação absoluta.

Tal regra encontra-se prevista no art. 1.647, III, do CC:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

(...)

III — prestar fiança ou aval;

Se o cônjuge negar essa autorização sem motivo justo, a pessoa poderá pedir ao juiz que supra a outorga, ou seja, o magistrado poderá autorizar que a fiança seja prestada mesmo sem o consentimento (art. 1.648).

Sobre o tema, existe um enunciado do STJ:

Súmula 332-STJ: A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.

Imagine agora a seguinte situação hipotética:

João e Maria são casados sob o regime da comunhão parcial de bens.

Determinado dia, João assinou contrato aceitando ser fiador de Pedro (seu irmão) em uma locação por prazo indeterminado.

Vale ressaltar que João chegou a comentar com Maria sobre o contrato, mas ela se recusou a assinar a autorização prevista no art. 1.647, III, do CC, já que não gostava nada do cunhado. Diante disso, João não contou para o locador que era casado e assinou sozinho o contrato como fiador.

3 anos depois deste fato, Maria morreu.

As desgraças não pararam na vida de João e ele recebeu em casa a citação de uma execução movida pelo locador do imóvel contra ele. Isso porque Pedro, seu irmão, deixou de pagar os alugueis e o proprietário está cobrando a dívida do fiador.

Na execução, o juiz determinou a penhora da casa em que mora João.

Desesperado, ele procura um advogado para fazer a sua defesa.

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O advogado prepara embargos à execução, onde alega que a casa de João é bem de família e que, por isso, não pode ser penhorada. Esse argumento será aceito pelo magistrado?

NÃO. A impenhorabilidade do bem de família não se aplica no caso de dívidas do fiador decorrentes do contrato de locação. Veja o que diz a Lei nº 8.009/90:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

(...)

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

O STF decidiu que o art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/90 é constitucional, não violando o direito à moradia (art.

6º da CF/88) nem qualquer outro dispositivo da CF/88 (STF. 1ª Turma. RE 495105 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 05/11/2013).

O STJ possui um enunciado sobre o tema:

Súmula 549-STJ: É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação.

O executado alega também que a fiança concedida não é válida. Isso porque não houve autorização do cônjuge do fiador (no caso, Maria). Essa alegação feita pelo fiador pode ser acolhida pelo juiz?

NÃO. O fiador não tem legitimidade para arguir essa nulidade. Veja o que diz o Código Civil:

Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.

Confira o entendimento jurisprudencial sobre o tema:

(...) A jurisprudência do STJ é no sentido de que a nulidade da fiança só pode ser demandada pelo cônjuge que não a subscreveu ou por seus respectivos herdeiros. (...)

STJ. 4ª Turma. AgRg no REsp 1232895/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 04/08/2015.

Assim, João não poderá alegar a invalidade da fiança outorgada, considerando que se isso fosse aceito haveria a ocorrência do chamado venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), sendo uma forma de abuso de direito.

Foi, então, que Lucas, filho de João, que está estudando para concurso público, teve uma ideia: ele, enquanto filho de Maria, poderia ingressar com ação objetivando anular o contrato de fiança por falta de consentimento. A ideia de Lucas é boa? Esta ação tem chance de êxito?

SIM. O herdeiro do cônjuge prejudicado pode pleitear a anulação da fiança concedida sem a devida outorga conjugal. Essa possibilidade está prevista expressamente no art. 1.650 do CC acima transcrito.

Dessa forma, Lucas, sendo herdeiro de Maria (esposa que não concedeu a outorga), possui legitimidade para buscar a anulação da fiança.

Qual é o prazo para a propositura dessa ação?

2 anos.

Neste caso, já se passaram 3 anos da assinatura da fiança...

Não interessa. O prazo de 2 anos não é contado da assinatura do contrato, mas sim do fim da sociedade conjugal, conforme preconiza o art. 1.649 do CC:

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o

ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a

sociedade conjugal.

(12)

Em nosso exemplo, a sociedade conjugal terminou com a morte de Maria. Logo, a partir desta data é que se conta o prazo de 2 anos para ajuizamento da ação anulatória.

Em suma:

O prazo decadencial para herdeiro do cônjuge prejudicado pleitear a anulação da fiança firmada sem a devida outorga conjugal é de dois anos, contado a partir do falecimento do consorte que não concordou com a referida garantia.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.273.639-SP, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/3/2016 (Info 581).

REGIME DE BENS

Comunhão parcial e inexistência de meação de valores do FGTS depositados antes do casamento

Importante!!!

Diante do divórcio de cônjuges que viviam sob o regime da comunhão parcial de bens, não deve ser reconhecido o direito à meação dos valores que foram depositados em conta vinculada ao FGTS em datas anteriores à constância do casamento e que tenham sido utilizados para aquisição de imóvel pelo casal durante a vigência da relação conjugal.

Ao contrário, deve ser reconhecido o direito à meação dos valores do FGTS auferidos DURANTE a constância do casamento, ainda que o saque daqueles valores não seja realizado imediatamente à separação do casal.

Os proventos do trabalho recebidos, por um ou outro cônjuge, na vigência do casamento, compõem o patrimônio comum do casal, a ser partilhado na separação, tendo em vista a formação de sociedade de fato, configurada pelo esforço comum dos cônjuges, independentemente de ser financeira a contribuição de um dos consortes e do outro não.

A incomunicabilidade prevista no inciso VI do art. 1.659 do CC somente ocorre quando os valores são percebidos em momento anterior ou posterior ao casamento.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.399.199-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2016 (Info 581).

Imagine a seguinte situação hipotética:

Eduardo e Mônica casaram-se, em 2013, sob o regime da comunhão parcial de bens.

Um mês depois do casamento decidiram comprar um apartamento que custava R$ 200 mil.

Para tanto, Eduardo utilizou o dinheiro do seu FGTS e pagou R$ 30 mil à construtora.

Mônica também se valeu de seu FGTS e pagou R$ 70 mil.

Os R$ 100 mil restantes foram doados pelo pai de Mônica, que transferiu para a conta da construtora.

Ocorre que o casamento não deu certo e, em 2014, o casal decidiu se divorciar.

Surgiu, então, uma disputa entre os dois para saber como iriam dividir o apartamento.

O advogado de Eduardo sustentava que eles deveriam vendê-lo por R$ 200 mil e dividir o dinheiro igualmente, metade para cada um, considerando que se trata de regime da comunhão parcial de bens.

A advogada de Mônica, por sua, vez, concordava em vender, mas afirmava que Eduardo teria direito de receber de volta apenas 15% do valor da casa (R$ 30 mil), quantia com o qual ele contribuiu para a aquisição. Os demais 85% (R$ 170 mil pertenceriam à esposa já que R$ 100 mil foi doado pelo pai dela e R$ 70 mil veio do seu FGTS).

Vamos entender com calma este interessante e complicado caso.

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Como funciona o regime da comunhão parcial?

O regime da comunhão parcial é tratado pelos arts. 1.658 a 1.666 do CC.

Nessa espécie de regime, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com exceção dos casos previstos no Código Civil.

Dito de outro modo, os bens adquiridos durante a união passam a ser de ambos os cônjuges, salvo em algumas situações que o Código Civil determina a incomunicabilidade. Veja o que diz a Lei:

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

O art. 1.660 lista bens que, se adquiridos durante o casamento, pertencem ao casal:

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I — os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II — os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III — os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV — as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V — os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

O art. 1.659, por sua vez, elenca aquilo que é excluído da comunhão:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I — os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II — os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III — as obrigações anteriores ao casamento;

IV — as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V — os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI — os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII — as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Se alguém faz doação em favor de um casal casado sob o regime da comunhão parcial de bens, a coisa ou o valor doado deve entrar na meação? Em outras palavras, esse bem doado deverá ser dividido igualmente entre os cônjuges caso eles decidam se divorciar?

SIM. Isso está previsto expressamente no inciso III do art. 1.660, acima visto:

Art. 1.660. Entram na comunhão:

III — os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

No caso concreto, Eduardo alegou que, como o pai de Mônica não especificou para quem estava doando o dinheiro, presume-se que foi um presente para o casal. Essa tese foi aceita pelo STJ? Os R$ 100 mil doados pelo pai de Mônica devem se comunicar? No momento do divórcio, tanto Eduardo como Mônica terão direito à metade desse valor cada um?

NÃO. No caso concreto, o valor doado pelo pai de Mônica não se comunica e não deve ser partilhado no momento do divórcio. Isso porque não existe qualquer prova de que essa doação tenha sido feita em favor em ambos os cônjuges.

Ressalte-se que a doação foi feita sem nenhuma formalidade nem indicação de quem seria o beneficiário.

Diante disso, presume-se que o pai tenha querido beneficiar apenas a filha, sua herdeira. Para que se

considerasse que a doação foi para o casal, isso deveria ter sido dito de forma expressa. Veja precedente

do STJ parecido com o caso concreto:

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Se o bem for doado para um dos cônjuges, em um casamento regido pela comunhão parcial dos bens, a regra é que esse bem pertence apenas ao cônjuge que recebeu a doação. Em outras palavras, esse bem doado não se comunica, não passa a integrar os bens do casal.

Em um regime de comunhão parcial, o bem doado somente se comunica se, no ato de doação, ficar expressa a afirmação de que a doação é para o casal.

Logo, em caso de silêncio no ato de doação, deve-se interpretar que esse ato de liberalidade ocorreu em favor apenas do donatário (um dos cônjuges).

STJ. 3ª Turma. REsp 1318599/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/04/2013 (Info 523).

Dessa forma, os R$ 100 mil doados pelo pai de Mônica deverão ficar com ela no momento do divórcio, já que não se comunicaram por não ter sido uma doação em favor de ambos os cônjuges (art. 1.660, III, do CC).

Parte do imóvel adquirida com recursos do FGTS

Eduardo argumentou também que o valor do FGTS, a partir do momento que foi utilizado para a aquisição do imóvel, passou a integrar o patrimônio comum do casal. Dessa forma, sustentou que, por isso, deveriam ser somadas as quantias de FGTS disponibilizadas por cada um dos cônjuges (30 dele e 70 dela) e divididas em partes iguais (50% para cada um).

Mônica refutou a alegação, afirmando que esse saldo de FGTS utilizado para a compra foi constituído antes do casamento, ou seja, refere-se a períodos trabalhados pelos dois antes de se casarem. Em outras palavras, antes de se casarem, cada um deles trabalhou e os respectivos empregadores depositaram as quantias no FGTS. Por mais que eles tenham utilizado só depois do matrimônio, são relacionados a período pretérito.

Qual das duas teses foi acolhida pelo STJ?

A de Mônica.

Diante do divórcio de cônjuges que viviam sob o regime da comunhão parcial de bens, não deve ser reconhecido o direito à meação dos valores que foram depositados em conta vinculada ao FGTS em datas anteriores à constância do casamento e que tenham sido utilizados para aquisição de imóvel pelo casal durante a vigência da relação conjugal.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.399.199-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2016 (Info 581).

O que é FGTS? Qual é a sua natureza jurídica?

FGTS é a sigla para Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

O FGTS foi criado pela Lei n.º 5.107/66 com o objetivo de proteger o trabalhador demitido sem justa causa.

Atualmente, o FGTS é regido pela Lei n.º 8.036/90.

O FGTS nada mais é do que uma conta bancária aberta em nome do trabalhador e vinculada a ele no momento em que celebra seu primeiro contrato de trabalho.

Nessa conta bancária, o empregador deposita todos os meses o valor equivalente a 8% do salário pago ao empregado, acrescido de juros e atualização monetária (conhecidos pela sigla “JAM”).

Assim, vai sendo formado um fundo de reserva financeira para o trabalhador, ou seja, uma espécie de

“poupança”, que é utilizada pelo obreiro quando fica desempregado sem justa causa ou quando precisa para alguma finalidade relevante, assim considerada pela lei.

Se o empregado for demitido sem justa causa, o empregador é obrigado a depositar, na conta vinculada do trabalhador, uma indenização compensatória de 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros (art. 18, § 1º da Lei nº 8.036/90).

O trabalhador que possui conta do FGTS vinculada a seu nome é chamado de trabalhador participante do

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

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Por que interessa saber que o FGTS tem natureza jurídica de "direito trabalhista" (fruto civil do trabalho)?

Porque o inciso VI do art. 1.659 do CC prevê que ficam excluídos da comunhão os valores auferidos com o trabalho pessoal de cada cônjuge. Veja:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

VI — os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

Obs: a palavra "proventos" está empregada neste inciso com o significado de vantagem financeira, ganho, proveito, lucro etc.

Dessa forma, sendo o FGTS uma vantagem financeira decorrente do trabalho pessoal de cada cônjuge, ele se enquadra neste inciso VI do art. 1.659 do CC.

Os proventos (ganhos) decorrentes do trabalho pessoal do cônjuge estão sempre fora da comunhão?

Este inciso é interpretado de forma literal e absoluta?

NÃO. O STJ mitiga a redação literal desse inciso.

Apesar da determinação expressa do Código Civil no sentido da incomunicabilidade, o STJ entende que não se deve excluir da comunhão os proventos do trabalho recebidos na constância do casamento, sob pena de se desvirtuar a própria natureza do regime. A comunhão parcial de bens funda-se na noção de que devem formar o patrimônio comum os bens adquiridos onerosamente na vigência do casamento. Os salários e demais ganhos decorrentes do trabalho constituem-se em bens adquiridos onerosamente durante o casamento. Pela lógica, devem se comunicar.

Essa é também a opinião da doutrina:

"(...) Não há como excluir da universalidade dos bens comuns os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (CC, art. 1.659, VI). Ora, se os ganhos do trabalho não se comunicam, nem se dividem pensões e rendimentos outros de igual natureza, praticamente tudo é incomunicável, pois a maioria das pessoas vive de seu trabalho. O fruto da atividade laborativa dos cônjuges não pode ser considerado incomunicável, e isso em qualquer dos regimes de bens, sob pena de aniquilar-se o regime patrimonial, tanto no casamento como na união estável, porquanto nesta também vigora o regime da comunhão parcial (CC, art. 1.725). (...) De regra, é do esforço pessoal de cada um que advêm os créditos, as sobras e economias para a aquisição dos bens conjugais. (...) (DIAS, Maria Berenice. Regime de bens e algumas absurdas incomunicabilidades.

Disponível em: www.mariaberenice.com.br) Assim, o entendimento atual do STJ é o de que:

Os proventos do trabalho recebidos, por um ou outro cônjuge, na vigência do casamento, compõem o patrimônio comum do casal, a ser partilhado na separação, tendo em vista a formação de sociedade de fato, configurada pelo esforço comum dos cônjuges, independentemente de ser financeira a contribuição de um dos consortes e do outro não.

A incomunicabilidade prevista no inciso VI do art. 1.659 do CC somente ocorre quando os valores são percebidos em momento anterior ou posterior ao casamento.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.399.199-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2016 (Info 581).

Resumindo o entendimento do STJ quanto ao inciso VI do art. 1.659:

 Se os proventos do trabalho foram adquiridos ANTES ou DEPOIS do casamento: não se comunicam. Os valores pertencerão ao patrimônio particular de quem tem o direito a seu recebimento.

 Se os proventos do trabalho foram adquiridos DURANTE o casamento: comunicam-se.

No caso concreto, contudo, o FGTS de Eduardo e Mônica não se comunicaram porque eles eram

referentes a períodos de trabalho laborados antes do casamento.

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PATERNIDADE

Reconhecimento de paternidade socioafetiva post mortem

Importante!!!

É possível o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem, ou seja, mesmo após a morte do suposto pai socioafetivo.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.500.999-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016 (Info 581).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João conheceu Maria e, depois de algum tempo de namoro, decidiram se casar.

Vale ressaltar que Maria, quando se casou com João, já era mãe de Pedro, fruto de um relacionamento anterior que teve.

Mesmo sendo filho biológico e registral de outro homem, João tratava Pedro como se ele fosse seu filho.

Aliás, perante a sociedade, o trabalho, os amigos, a escola etc., João sempre apresentava Pedro como seu filho, sem qualquer distinção.

Depois de algum tempo, João e Maria tiveram um filho em comum: Ricardo.

Mesmo após o nascimento de Ricardo, João continuava tratando Pedro com o mesmo amor de pai.

Passaram-se 30 anos nesta situação e, infelizmente, Maria veio a falecer.

Muito triste com a morte de sua esposa, João também morreu cerca de 3 meses depois.

Aí é que os problemas começaram.

João era muito rico e possuía vários bens em seu nome. Ricardo, seu filho biológico e registral, afirmou que Pedro não tinha direito a nada e pretendeu ficar com a herança inteira para si.

O que Pedro poderá fazer neste caso para resguardar seus direitos?

Pedro poderá ajuizar uma ação declaratória pedindo que se reconheça que havia entre ele e João uma relação de paternidade socioafetiva, ou seja, que o falecido era seu pai socioafetivo.

Segundo decidiu o STJ:

É possível o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem, ou seja, mesmo após a morte do suposto pai socioafetivo.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.500.999-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016 (Info 581).

Essa ação deverá ser proposta contra Ricardo, o único herdeiro de João e que será afetado juridicamente caso o pedido seja julgado procedente.

Na ação, deverão ser juntadas fotos, bilhetes, vídeos de celular, posts do Facebook e quaisquer outros documentos que provem a relação de afeto como pai e filho. Poderão também ser arroladas testemunhas.

A paternidade socioafetiva é protegida pelo ordenamento jurídico?

SIM. A socioafetividade é contemplada pelo art. 1.593 do Código Civil, que prevê:

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

Ao falar em "outra origem", o legislador permite que a paternidade seja reconhecida com base em outras fontes que não apenas a relação de sangue. Logo, permite a paternidade com fundamento no afeto.

Assim, a paternidade socioafetiva é uma forma de parentesco civil. Nesse sentido, confira o Enunciado nº 256 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:

Enunciado 256-CJF: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de

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Quais são os requisitos para que se reconheça a filiação socioafetiva?

Para que seja reconhecida a filiação socioafetiva, é necessário que fiquem demonstradas duas circunstâncias bem definidas:

a) vontade clara e inequívoca do apontado pai ou mãe socioafetivo de ser reconhecido(a), voluntária e juridicamente, como tal (demonstração de carinho, afeto, amor); e

b) configuração da denominada “posse de estado de filho”, compreendida pela doutrina como a presença (não concomitante) de tractatus (tratamento, de parte à parte, como pai/mãe e filho); nomen (a pessoa traz consigo o nome do apontado pai/mãe); e fama (reconhecimento pela família e pela comunidade de relação de filiação), que naturalmente deve apresentar-se de forma sólida e duradoura.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.328.380-MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/10/2014 (Info 552).

Existe algum dispositivo legal que pode ser invocado ao caso?

Pode ser aplicado, por analogia, o raciocínio previsto no art. 42, § 6º do ECA:

Art. 42 (...)

§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Vale ressaltar que o STJ adota uma interpretação ampliativa desse dispositivo e afirma que em situações nas quais ficar amplamente demonstrada a inequívoca vontade de adotar, é possível o deferimento da adoção póstuma mesmo que o adotante não tenha dado início ao processo formal para tanto (STJ. 3ª Turma. REsp 1.326.728/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/8/2013).

Dessa forma, ainda que o pai, em vida, não tenha formalizado o processo de adoção do filho, isso pode ser reconhecido se ficar provado que havia entre eles uma ligação de paternidade socioafetiva.

Existe uma relação direta entre a possibilidade de adoção post mortem com a filiação socioafetiva, conforme já reconheceu o STJ:

(...) Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. (...) (STJ. 3ª Turma. REsp 1.217.415/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/06/2012).

Tal entendimento consagra a ideia de que o parentesco civil não advém exclusivamente da origem

consanguínea, podendo florescer da socioafetividade, o que não é vedado pela legislação pátria, e,

portanto, plenamente possível no ordenamento.

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DIREITO DO CONSUMIDOR

PROTEÇÃO CONTRATUAL

Necessidade de filiação à entidade aberta de previdência para contratar empréstimo É possível impor ao consumidor sua prévia filiação à entidade aberta de previdência complementar como condição para contratar com ela empréstimo financeiro.

STJ. 4ª Turma. REsp 861.830-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

Imagine a seguinte situação hipotética:

A empresa "XX" é uma entidade de previdência complementar aberta.

João soube que a empresa "XX" realizava empréstimos com juros atrativos.

Diante disso, procurou a entidade e pediu informações sobre o mútuo.

O funcionário da entidade explicou que a entidade somente concederia empréstimo a João caso ele se filiasse a um dos planos da entidade de previdência.

João achou aquilo um absurdo e avisou que iria "denunciar" a empresa ao PROCON, considerando que isso seria uma forma de venda casada, o que é proibido pelo art. 39, I, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

O CDC é aplicável para as entidades de previdência complementar?

Depende:

 Para as abertas: SIM.

 Para as fechadas: NÃO.

Súmula 563-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas.

No exemplo acima dado, a prévia necessidade de filiação para concessão de empréstimo caracteriza

"venda casada"? Esta prática é abusiva?

NÃO.

É possível impor ao consumidor sua prévia filiação à entidade aberta de previdência complementar como condição para contratar com ela empréstimo financeiro.

STJ. 4ª Turma. REsp 861.830-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

As entidades abertas são empresas privadas constituídas sob a forma de sociedade anônima, que oferecem planos de previdência privada que podem ser contratados por qualquer pessoa física ou jurídica.

As entidades abertas de previdência complementar não têm como finalidade institucional a operação como instituição bancária. Assim, a concessão de empréstimos não é a sua atividade primordial.

Segundo o parágrafo único do art. 71 da LC 109/2001, as entidades de previdência privada abertas podem realizar operações financeiras apenas com seus patrocinadores, participantes e assistidos.

Dessa forma, a entidade de previdência, ao exigir que o consumidor, antes de realizar o empréstimo, fizesse um plano de previdência complementar, não praticou qualquer ato ilícito, considerando que tais entidades somente podem realizar este tipo de operação com seus patrocinadores, filiados e assistidos.

Logo, sem essa prévia filiação, a entidade estaria impedida de conceder o empréstimo.

Assim, não existiu a chamada "venda casada" de que trata o art. 39, I, do CDC. O que houve foi a exigência

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PLANO DE SAÚDE

Cláusula de remissão de plano de saúde

O companheiro faz jus à cobertura de cláusula de remissão por morte de titular de plano de saúde na hipótese em que a referida disposição contratual faça referência a cônjuge, sendo omissa quanto a companheiro.

Após o transcurso do período previsto na cláusula de remissão, o dependente já inscrito pode assumir, nos mesmos moldes e custos avençados, a titularidade do plano, voltando a pagar as mensalidades.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.457.254-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016 (Info 581).

Remissão por morte do titular nos contratos de plano de saúde

Remissão é uma cláusula prevista em alguns planos de saúde segundo a qual se o titular do plano falecer, os seus dependentes continuarão tendo direito aos serviços de saúde oferecidos pelo plano por um determinado período (que varia entre 1 a 5 anos), sem pagar mensalidades durante este tempo.

O objetivo desta cláusula é o de proteger o núcleo familiar do titular falecido, que dele dependia economicamente, assegurando, para isso, por certo período, a assistência médica e hospitalar a fim de evitar o desamparo abrupto.

Imagine agora a seguinte situação hipotética:

João era titular do plano Bradesco Saúde S/A.

No contrato assinado havia uma cláusula de remissão prevendo:

"Cláusula 14. Em caso de falecimento do Segurado titular, o cônjuge e os filhos participantes como dependentes da apólice ficam isentos do pagamento de mensalidades pelo período de até 1 ano.

14.1 Para os efeitos desta Cláusula, consideram-se dependentes, exclusivamente, o cônjuge, os filhos solteiros de até 24 anos e os filhos inválidos de qualquer idade."

João vivia em união estável com Maria há muitos anos. Ele faleceu e Maria tentou obter os serviços de saúde, mas o plano negou atendimento afirmando que a cláusula de remissão somente protege o cônjuge (vínculo de casamento), não abrangendo companheiros (união estável).

Irresignada, Maria buscou auxílio junto ao Poder Judiciário e propôs ação contra o plano.

O pleito de Maria encontrou amparo no STJ? Ela terá direito à cláusula de remissão mesmo sendo companheira e o contrato prevendo o benefício apenas para cônjuges?

SIM.

O companheiro faz jus à cobertura de cláusula de remissão por morte de titular de plano de saúde na hipótese em que a referida disposição contratual faça referência a cônjuge, sendo omissa quanto a companheiro.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.457.254-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016 (Info 581).

Embora a cláusula de remissão de plano de saúde se refira expressamente ao cônjuge como dependente, sendo omissa quanto à figura do companheiro, não deve haver distinção sobre esse direito, diante da semelhança de papéis e do reconhecimento da união estável como entidade familiar promovido pela própria CF/88 (art. 226, § 3º, da CF/88).

Desse modo, havendo a equiparação de companheiro e de cônjuge para fins de qualificação como

dependente em plano de saúde, deve ser estendido ao companheiro o direito à cobertura adicional de

remissão por morte.

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Após o término do período de remissão, o dependente poderá continuar com o plano?

SIM.

Após o transcurso do período previsto na cláusula de remissão, o dependente já inscrito pode assumir, nos mesmos moldes e custos avençados, a titularidade do plano, voltando a pagar as mensalidades.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.457.254-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016 (Info 581).

Sobre o tema, a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS editou a Súmula Normativa nº 13/2010 prevendo: "O término da remissão não extingue o contrato de plano familiar, sendo assegurado aos dependentes já inscritos o direito à manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das obrigações decorrentes, para os contratos firmados a qualquer tempo."

Essa orientação foi construída especialmente nos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da proteção da segurança jurídica e da proteção à entidade familiar, conjugados com o previsto no art. 3º, § 1º, da Resolução Normativa nº 195/2009 da ANS, com o fim de evitar o desamparo dos dependentes inscritos do titular falecido quanto à assistência médica e hospitalar.

Assim, deve ser assegurado a dependente o direito de assumir a posição de titular de plano de saúde - saindo da condição de dependente inscrito - desde que arque com as obrigações decorrentes e sejam mantidas as mesmas condições contratuais, em virtude da ausência de extinção da avença, não sendo empecilho, para tanto, o gozo do período de remissão.

DIREITO EMPRESARIAL

DUPLICATA

Emissão de duplicata com base em mais de uma nota fiscal Uma só duplicata pode corresponder à soma de diversas notas fiscais parciais.

Em outras palavras, uma única duplicata poderá abranger mais de uma nota fiscal.

Não há proibição legal para que se somem vendas parceladas procedidas no curso de um determinado período (ex: um mês), e do montante se formule uma fatura única ao seu final.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.356.541-MG, Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

Conceito de duplicata Duplicata é...

- um título de crédito

- que consiste em uma ordem de pagamento emitida pelo próprio credor - por conta de mercadorias que ele vendeu ou de serviços que prestou - e que estão representados em uma fatura

- devendo ser paga pelo comprador das mercadorias ou pelo tomador dos serviços.

Título de crédito genuinamente brasileiro A duplicata foi criada pelo direito brasileiro.

Atualmente, a duplicata é regulada pela Lei nº 5.474/68.

Vale ressaltar, no entanto, que, além da Lei nº 5.474/68, aplicam-se, à duplicata e à triplicata, no que

couber, os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagamento das Letras de Câmbio (Lei

Uniforme de Genebra).

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Feitos estes esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética:

A empresa "AA" comprou da loja "BB" três produtos.

A loja extraiu uma fatura dos produtos e emitiu uma duplicata mercantil dando uma ordem à empresa compradora para que ela pague o preço das mercadorias.

A loja poderia ter emitido uma única nota fiscal dos três produtos. Isso, inclusive, é o mais comum de acontecer. No entanto, por inexperiência do gerente, que era novato, foram emitidas três notas fiscais, uma para cada produto.

Vale ressaltar novamente que, apesar de terem sido emitidas três notas fiscais, foi extraída uma única fatura e uma só duplicata.

A empresa "AA" acabou não pagando a duplicata e, em seguida, ajuizou ação ordinária contra a loja buscando a declaração de inexigibilidade e de nulidade da duplicata alegando que a soma das notas fiscais em uma única fatura e a emissão da duplicata correspondente foi um procedimento irregular. Em suma, o argumento da empresa é o de que a emissão de duplicata deve se referir a apenas uma nota fiscal.

A tese da empresa foi acolhida pelo STJ? Houve irregularidade no fato de a duplicata se referir a mais de uma nota fiscal?

NÃO.

Uma só duplicata pode corresponder à soma de diversas notas fiscais parciais.

Em outras palavras, uma única duplicata poderá abranger mais de uma nota fiscal.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.356.541-MG, Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 5/4/2016 (Info 581).

O que é uma nota fiscal?

Nota fiscal é um "Documento fiscal a ser obrigatoriamente emitido por comerciantes e industriais, sempre que promoverem a saída de mercadorias ou a transmissão de sua propriedade." (LOPES DE SÁ, Antônio;

LOPES DE SÁ, Ana Maria. Dicionário de Contabilidade. São Paulo: Atlas, 1994).

A nota fiscal prova que houve a realização de um negócio jurídico sujeito à fiscalização tributária. Faz prova da entrada e saída de mercadorias de estabelecimentos empresariais, acompanhando a sua entrega aos destinatários.

O que é a fatura?

A fatura é um documento emitido pelo vendedor ou prestador de serviços no qual são discriminadas as mercadorias que foram vendidas ou os serviços prestados. Na fatura constam a descrição e os preços dos produtos vendidos ou do serviço prestado.

Todas as vezes que for celebrado um contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no Brasil, com prazo não inferior a 30 dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor é obrigado a extrair uma fatura para apresentar ao comprador (art. 1º, da Lei nº 5.474/68).

No caso de prestação de serviços (qualquer prazo) ou de compra e venda inferior a 30 dias, a emissão de fatura é facultativa.

Duplicata e fatura são documentos diferentes

A fatura não é título de crédito. O título é a duplicata, que é emitida a partir de uma fatura. A fatura apenas prova a existência do contrato.

Fatura pode abranger mais de uma nota

A duplicata só poder espelhar uma fatura, ou seja, para cada fatura, uma duplicata.

No entanto, a fatura pode corresponder à soma de diversas notas parciais.

A nota parcial é o documento representativo de uma venda parcial ou de venda realizada dentro do lapso de um mês, que poderá ser agrupada a outras vendas efetivadas nesse período pelo mesmo comprador.

Não há proibição legal para que se somem vendas parceladas procedidas no curso de um determinado

período (ex: um mês), e do montante se formule uma fatura única ao seu final.

Referências

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