Uso de bem público por concessionária de energia elétrica e limites à sua oneração*

Uso de bem público por concessionária de energia elétrica e limites à sua oneração

Estevão José Damazo^**

Sumário: 1 Introdução. 2 Conceitos fundamentais. 2.1 O serviço público de energia elétrica. 2.2 O uso de bem público. 2.3 Formas de remuneração ao ente titular pelo uso de seus bens. 3. As normas especiais que conferem prerrogativas às concessionárias de energia elétrica no uso de bens públicos. 4. Natureza jurídica dos bens utili- zados e do uso exercido pelas concessionárias de energia elétrica. 5. Limites jurídicos às modalidades de cobrança.

6. Conclusões. 7. Referências.

1 Introdução

O grande número de atividades assumidas pela Administração Pública faz com que esta se preocupe cada vez mais em arrecadar recursos para fazer face às suas despesas. Nesse contexto, são diversos e crescentes os casos em que Estados e Municípios intencionam cobrar valores pelo uso de seus bens pelas concessionárias de serviço público de energia elétrica, quando se instalam redes de transmissão energética.

Para tal cobrança, os entes valem-se de diversas formas jurídicas, identificadas pela doutrina e pela legis- lação, como taxas, preços públicos e preços semiprivados.

À primeira vista, constata-se facilmente certa atecnia por parte de alguns dos entes instituidores das aludidas cobranças, uma vez que confundem em suas legislações específicas nomenclaturas de receitas públicas e suas respectivas naturezas jurídicas.¹ Não obstante esses equí- vocos, considerando-se a essência de cada modalidade de cobrança a partir do fato que a enseja, questiona-se frequentemente nos órgãos judiciários se elas são real- mente legítimas.

O direito positivo aplicável ao caso é complexo e sua interpretação, controvertida. A gratuidade do uso revela, na verdade, uma prerrogativa em favor das concessionárias de energia elétrica que, de certo modo, reflete uma ingerência da União através de normas jurí- dicas na esfera de atribuições que seria típica de cada Estado-membro e Município.

O problema a ser resolvido cinge-se, portanto, ao estudo da possibilidade da cobrança quando ocorre o uso de bens públicos estaduais e municipais por conces- sionárias de energia elétrica em razão da instalação da infraestrutura necessária à prestação do serviço público respectivo.

Apesar da importância jurídica e econômica do tema e a frequência com que problema é enfrentado pelo Poder Judiciário, a matéria é pouco estudada na academia.²

A legitimidade jurídica da cobrança referida é um problema que afeta diretamente a todos os usuários do serviço. Afinal, a remuneração ao ente titular do bem acarreta aumento nos custos de transmissão da energia.

Não somente os usuários da localidade onde o ônus é instituído serão afetados, mas também aquelas pessoas para quem a energia se destina. Assim, pode-se chegar à situação em que um Estado-membro influa negativa- mente no custo da energia elétrica em um Estado vizinho.

O mesmo aplica-se aos Municípios.

Como exemplo, a taxa respectiva existente no Estado de Minas Gerais teria ultrapassado, em certa oportuni- dade, a cifra de sessenta e quatro milhões de reais.³ Não se diga, porém, que, diante do grande número de usuá- rios, trata-se de impacto insignificante. Afinal, continua atual a ideia de que “a defesa do direito é um dever de autoconservação moral” (IHERING, 1975, p. 37).

A questão enfrentada tem seu cerne no uso de propriedade estadual ou municipal por um particular que presta serviço público (especificamente de energia elétrica) como meio inerente à sua transmissão. Por isso, o pensamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010), para quem a ideia de função social é compatível com a propriedade pública, guiará a argumentação construída neste trabalho. Assim, afirma a referida professora que:

[...] a ideia de função social, envolvendo o dever de utili- zação, não é incompatível com a propriedade pública. Esta já tem uma finalidade pública que lhe é inerente e que pode e deve ser ampliada para melhor atender ao interesse público, em especial aos objetivos constitucionais voltados para o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e à garantia do bem-estar de seus habitantes (DI PIETRO, 2010, p. 242) - sem grifos no original.

A fim de se analisarem tais questões, o presente texto terá cinco capítulos além deste primeiro, referente à

* Texto elaborado sob a orientação do Doutor Florivaldo Dutra de Araújo, Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.

** Assessor Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

1 Por exemplo, fala-se em preço público em relação aos bens dos Municípios de Jeceaba/MG e São Paulo/SP; quanto aos de Alfenas/MG e Anápolis/GO, criou-se uma taxa de ocupação de solo; no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, há uma remuneração anual para uso;

para a utilização dos bens dos Municípios de Niterói/RJ e Nova Friburgo/RJ e do Estado de Minas Gerais, instituiu-se uma taxa pelo exercício de poder de polícia do ente titular do bem.

2 O Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do Recurso Extraordinário 581.947/RO pelo Supremo Tribunal Federal, reconhece que o tema está longe de ter um tratamento pacífico.

3 Dado extraído do julgamento pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais da Apelação Cível/Reexame Necessário n° 1.0024.07.552286- 2/001, sob a relatoria do Des. Wander Marotta, 7ª Câmara Cível, com publicação em 5 de setembro de 2008.

Doutrina introdução. Após realizarmos um escorço propedêutico,

analisaremos a vigência e aplicação das normas infra- constitucionais que conferem prerrogativas às concessio- nárias de serviço público de energia elétrica em relação ao uso de bens públicos, de modo a possibilitar a iden- tificação de sua natureza jurídica e, por fim, a possibili- dade da cobrança aludida em espécie, à luz das regras e princípios jurídicos aplicáveis e da jurisprudência pátria.

2 Conceitos fundamentais

2.1 O serviço público de energia elétrica

A divisão de competências na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é pautada em diversos critérios, entre os quais se destaca o da predo- minância e abrangência do interesse em questão. Assim, o Constituinte Originário optou por prever no art. 21, XII, b, e no art. 22, IV, a competência privativa da União para explorar e legislar sobre “os serviços e instalações de energia [...]”.

Por certo, a transmissão de energia elétrica é inerente à exploração do serviço, sem a qual esta não pode ocorrer. Por isso:

A interpretação do dispositivo constitucional (art. 21, inciso XII, b) deve ser ampla, dessa forma, incluem-se como serviços públicos de energia elétrica todas as atividades necessárias à exploração, à transmissão e à distribuição de energia elétrica, independentemente da fonte e que, adicionalmente, atendam a finalidade coletiva (ROLIM, 2002, p. 157).

Por ser necessário o uso de bens públicos para a instalação de redes de transmissão de energia elétrica, que pertencerão eventualmente a Estados ou Municípios, Caio Tácito (1998) salienta que a possibilidade de uso do bem decorre da própria essencialidade e continui- dade do serviço destinado ao atendimento dos usuários.

De forma semelhante, o Ministro Eros Grau,⁴ em voto no Supremo Tribunal Federal, sustenta que as concessioná- rias de energia elétrica têm o dever-poder de prestar o serviço público ao qual se propõem. Então a elas seria atribuído o dever-poder de usar o domínio público neces- sário à execução do serviço. Naquela oportunidade, ainda asseverou o Ministro referido que: “a Adminis- tração cumpre uma função na medida em que vinculada pelo dever de realizar determinados fins em benefício do interesse público. Daí por que se há de entender função como um dever-poder, e não mero poder-dever” (BRASIL, 2010, p. 6).

Assim, por envolver atividade de grande relevância, as especificidades do uso de bem público por concessio- nária de energia elétrica devem ser analisadas conforme a função que cada um deles exerce na sociedade e à luz da supremacia do interesse público.

2.2 O uso de bem público

A expressão domínio público não é unívoca. José dos Santos Carvalho Filho (2009) comenta que o adje- tivo público pode tanto referir-se ao Estado como à cole- tividade. Nesse caso, não estariam incluídos somente os bens de titularidade do Estado, por se tratar de um conceito mais amplo. Destaca ainda a noção de domínio eminente, quando se refere ao “poder político que permite ao Estado, de forma geral, submeter à sua vontade todos os bens situados em seu território” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 1.071), e de domínio patrimonial, que importa a qualidade de proprietário por parte da pessoa estatal.

Em relação à utilização de bem público em geral, qualquer que seja a modalidade do bem, há situações nas quais o direito de uso é exercido por outros entes públicos que não o titular do bem ou mesmo por particulares, privativamente ou não, como ensina José dos Santos Carvalho Filho (2009). Em todo caso, ao seu proprietário compete regulamentar o uso, como decorrência do poder de polícia inerente à Administração Pública. Conforme Gasparini (2008, p. 873), trata-se de reflexo da auto- nomia dos entes federativos.

A respeito do uso comum de bens públicos por particulares, dispõe o art. 103 do Código Civil que “[...]

pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração perten- cerem”. Por mais razão ainda, a onerosidade do uso exclusivo de certo bem deve ser aceita.

Por isso, pelo menos a princípio, Estados e Municí- pios poderiam decidir se o uso de seu bem pela conces- sionária de serviço público seria ou não oneroso. Esse quadro possibilitou o surgimento das inúmeras cobranças, sob vários rótulos, como já apontado em item anterior, por vários entes federados.

2.3 Formas de remuneração ao ente titular pelo uso de seus bens

Em razão da confusão⁵ apresentada pelos entes políticos em relação ao instituto jurídico a ser utilizado para implementar a cobrança em comento, mister se faz estudar a natureza jurídica de cada um deles com o intuito de, ao final, analisar a possibilidade jurídica de sua utilização diante do problema proposto.

4 Trata-se do julgamento, pelo Pleno, do Recurso Extraordinário nº 581.947/RO, sob a relatoria do Ministro Eros Grau, ocorrido em 27 de maio de 2010.

5 Como exemplo, no aludido Recurso Extraordinário nº 581.947/RO, o Ministro Ricardo Lewandowski deixa claro em seu voto que o Município de Ji-Paraná/RO instituiu taxa tendo como pretexto o exercício do poder de polícia, mas a lei municipal, na verdade, evidenciou como fato gerador o uso do bem. No caso, a referida lei foi declarada inconstitucional.

Nesse contexto, Aliomar Baleeiro (1998, p. 126) analisa os ingressos públicos e define receita como espécie daqueles que, “integrando-se no patrimônio público sem quaisquer ressalvas, condições ou corres- pondência no passivo, vêm acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo”. Influenciado pela classificação clássica, que chama de alemã, e, sobretudo, pelos traba- lhos de Seligman e de Einaudi, distingue as receitas em originárias, quando oriundas de bens do Poder Público através de exploração de seu patrimônio à semelhança dos particulares, caracterizadas pela voluntariedade, e derivadas, colhidas do setor privado por ato de autori- dade estatal, portanto compulsórias. No primeiro grupo, inclui os preços públicos e os quase privados. No segundo, dentro do gênero tributo, inclui as taxas.

Em consonância, Hely Lopes Meirelles (1993) define preços como remuneração de utilidades ou de serviços oferecidos pelo Poder Público aos administrados, distin- guindo-os também em públicos e quase privados⁶ (ou semiprivados). Em relação aos primeiros, destaca que se referem a serviços não essenciais à comunidade, que devem ser prestados facultativamente e remunerados pelo beneficiário quando efetivamente utilizados (corres- pondendo, nesse caso, a uma tarifa). São, pois, previa- mente fixados por ato do prestador do serviço.⁷ Quanto aos segundos, assevera que surgem de atos negociais da Administração Pública em relação à aquisição ou à utilização de bens.⁸ Em contraponto, atribui às taxas a natureza de tributo, com as consequentes características:

compulsoriedade, instituição por lei e submissão aos demais princípios tributários.

Seligman, citado por Hely Lopes Meirelles (1993), assevera que do ponto de vista administrativo só importam o preço público e o semiprivado, uma vez que

o estritamente privado só apareceria no negócio entre os particulares. Nesses casos, não haveria ingerência, portanto, de normas de direito público.

Por fim, em consonância com o disposto no art. 145, II, da Constituição da República e no art. 77 do Código Tributário Nacional, tem-se que as taxas podem ser insti- tuídas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva e potencial, de serviços públicos espe- cíficos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

Diante da falta de técnica de alguns entes ao elaborar sua legislação específica, por deixar de observar os conceitos legais e doutrinários a respeito das possíveis formas de cobrança, somente diante de caso concreto pode-se verificar se a cobrança tem fundamento em preço público, semiprivado ou taxa, conforme o fato que a enseje.

3 As normas especiais que conferem prerrogativas às con- cessionárias de energia elétrica no uso de bens públicos

A princípio, cada ente é livre para gerir seus bens.

Nesse contexto, especial destaque merece o art. 151,⁹ do Código de Águas (Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934), que previu, entre outros, o direito do conces- sionário de utilizar terrenos de domínio público e instituir neles servidões, com sujeição aos regulamentos adminis- trativos, bem como estabelecer linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Por meio do poder regulamentar, foi ainda editado o Decreto nº 84.398, de 16 de janeiro de 1980, com redação atual dada pelo Decreto nº 86.859, de 19 de janeiro de 1982, que dispõe sobre a ocupação de faixas de domínio de rodovias e de terrenos de domínio público

6 A propósito, uma breve consideração deve ser feita acerca das expressões “quase privado” e “semiprivado”. O vocábulo “quase” traz a ideia de proximidade e o prefixo “semi” exprime metade ou meio. De forma semelhante, significam algo que está perto de ser, mas não é.

Por um lado, na classificação em estudo, o preço aludido não seria tipicamente privado, uma vez que a relação jurídica travada deve sofrer a incidência de normas de direito público como decorrência da própria presença da Administração. Por outro, também não seria público no sentido estrito anteriormente mencionado, por não corresponder à contraprestação de um serviço prestado. Diante das especificidades que se apresentam, faz-se necessário definir um tertium genus, conforme fizeram os doutrinadores acima referidos na classificação em comento: os preços públicos seriam decorrentes de um serviço público prestado, e os semiprivados seriam remuneração de atos negociais da Administração Pública pela utilização de seus bens. Apesar de todas as críticas cabíveis e da dificuldade de conceituação, as expressões

“quase privado” e “semiprivado” ainda são adotadas vastamente pela doutrina pátria e pela jurisprudência. Por isso, embora feita a reflexão acima, também serão utilizadas neste trabalho, expressando as características específicas ora analisadas que as fazem distintas das demais modalidades.

7 Dentre eles, estariam também as tarifas dos pedágios.

8 Como exemplo, cita justamente a remuneração pelo uso especial de bens públicos.

9 Art. 151. Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como, para explorar a concessão, o concessionário terá, além das regalias e favores constantes das leis fiscais e especiais, os seguintes direitos:

a) utilizar os termos [sic] de domínio público e estabelecer as servidões nos mesmos e através das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeição aos regulamentos administrativos;

b) desapropriar nos prédios particulares e nas autorizações preexistentes os bens, inclusive as águas particulares sobe [sic] que verse a con- cessão e os direitos que forem necessários, de acordo com a lei que regula a desapropriação por utilidade pública, ficando a seu cargo a liquidação e pagamento das indenizações;

c) estabelecer as servidões permanente [sic] ou temporárias exigidas para as obras hidráulica [sic] e para o transporte e distribuição da energia elétrica;

d) construir estradas de ferro, rodovias, linhas telefônicas ou telegráficas, sem prejuízo de terceiros, para uso exclusivo da exploração;

e) estabelecer linhas de transmissão e de distribuição.

Doutrina e a travessia de hidrovias, rodovias e ferrovias, por linhas

de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica. Especial atenção merece seu art. 2º:

Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo inde- terminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica¹⁰ (sem grifos no original).

Diante das prerrogativas conferidas às concessio- nárias de energia elétrica, os dispositivos correlatos são questionados por diversos entes políticos.

Para a compreensão do alcance e da vigência das normas referidas, bem como da relação travada entre a União e os demais entes federativos nesse contexto normativo, há de se destacar que os membros de uma federação não desfrutam de soberania, e sim de auto- nomia de acordo com a distribuição de competências feita pelo poder constituinte. Contudo, especificamente no federalismo cooperativo, Fernanda Dias Menezes de Almeida (2007) destaca que a esfera de atribuições, antes conferida inteiramente aos Estados-membros, passaria a ser mitigada por intervenções do ente central. Após asse- verar que, basicamente a partir da Constituição de 1934, o federalismo brasileiro transmudou-se em cooperativo, e criticar a tendência centralizadora assumida nos anos seguintes, a aludida constitucionalista, citando Pablo Ramella, observa que não se pode negar irracionalmente a ação benéfica da União, nem pretender devolver aos Estados as funções que perderam em favor do fortaleci- mento do federalismo.

Em análise dessa articulação de competências previstas na Constituição da República, observação inte- ressante é feita por Floriano de Azevedo Marques Neto (2004) ao afirmar que o Município pode disciplinar o uso de vias locais, bens municipais, desde que sujeito às normas de trânsito de competência da União. Por outro lado, esta tem autonomia para gerir seus bens; porém, se urbanos, não são imunes ao cumprimento das posturas municipais e restrições urbanísticas, matéria de compe- tência daquele ente. Desse modo, a autonomia para gestão de bens não é ilimitada.

Apesar de se admitir, como regra geral, a possibi- lidade de o ente político, titular do bem, cobrar pelo seu uso por outras pessoas, deve-se analisar a articulação de competências proposta pela Constituição em cada caso.

Diante de previsão constitucional, a autonomia do ente federativo pode ser mitigada, não havendo que se falar

previamente em direitos absolutos a seu favor. Por isso, forçoso é concluir que, eventualmente, os interesses de um ente podem prevalecer sobre os dos demais.

Vê-se, no mesmo sentido, que, ao se prever que o uso de quaisquer bens públicos para a instalação de redes será livre de ônus, não se invade a competência de outros entes. Nesses casos, há uma exceção que é possi- bilitada pelo próprio Constituinte Originário. Afinal, as normas ora estudadas não disciplinam em caráter geral o uso dos bens estaduais e municipais. Visam apenas às condições para prestação de serviços de competência da União.

Destaque-se que a atribuição de certas compe- tências à União para regular serviços de abrangência nacional tem a finalidade de evitar que um ente preju- dique outro. Assim, por exemplo, na hipótese de se admitir a cobrança para instalação de linhas de transmissão, um Estado provocaria reflexos na tarifa de energia elétrica de outro.

Ademais, o interesse público primário, entendido como aquele conjunto de interesses individuais prepon- derante em certa comunidade, deve prevalecer em relação ao secundário, que é aquele do Estado enquanto

“aparato administrativo”, conforme explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009). Segundo a referida jurista, duas situações devem ser diferenciadas. Por um lado, se o uso do bem público for efetuado privativamente por particular em interesse próprio, o dever de remunerar é razoável, uma vez que o indivíduo usufrui de um benefício maior que os demais membros da coletividade. Por outro, se utilizado por concessionárias de serviço público, há um benefício direto que se reverte a todos, sendo uma mani- festação do princípio da função social aplicado à proprie- dade pública.

Apesar de recepcionados pela Constituição da República, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo¹¹ já negou vigência ao art. 151 do Código de Águas e sua regulamentação, sob o fundamento de suposta revo- gação pelo art. 11 da Lei 8.987/95.¹²

Na verdade, o dispositivo referido da lei de conces- sões de serviços possibilita ao poder concedente prever em favor da concessionária, no edital de licitação, fontes de receitas alternativas com vistas a favorecer a modici- dade das tarifas. Assim, o ente político poderia prever a remuneração pelo uso da faixa de domínio da via objeto do contrato de concessão.

10 As autorizações a que se refere o art. 2º do Decreto nº 84.398/80 seriam efetuadas em trinta dias contados da data da solicitação do uso, conforme o art. 3º, caput. Em caso de inércia do titular do bem além desse prazo, a utilização seria outorgada tacitamente, conforme seu § 2º.

11 Trata-se do julgamento da Apelação Cível nº 994.09.354542-5, sob a relatoria do Desembargador Nogueira Diefenthaler, à votação unânime, em 8 de fevereiro de 2010, no qual se decidiu pela legitimidade da cobrança de preço público por uso de faixa de domínio de rodovia. Diante da classificação acima apontada das receitas públicas, o termo adequado seria preço quase particular, em função da situa- ção fática que o fundamenta.

12 Trata-se de caso em que os bens utilizados seriam geridos por outras concessionárias, como, por exemplo, o uso de faixas de domínio de rodovias administradas por concessionárias.

A esse respeito, sustenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010) que as fontes de receitas acessórias devem ser ajustadas ao direito positivo vigente, podendo existir a cobrança dos demais particulares que utilizem as margens das rodovias para explorarem suas atividades.

Contudo, com o aludido artigo da Lei de Concessões de Serviços Públicos não se teriam revogado as disposições que conferem prerrogativas especificamente às conces- sionárias de energia elétrica (lex generalis non derogat lex specialis). Ademais, destaca a autora que seria um absurdo que as arrecadações lá previstas viessem a aumentar a tarifa de um serviço sob a justificativa de reduzi-las em outro.¹³

Deve-se ainda destacar que, ao contrário do que defende Cesar Guimarães Pereira (2009), não há extra- polação do poder regulamentar por parte dos Decretos 84.398/80 e 86.859/82. A esse respeito, Floriano de Azevedo Marques Neto (2004) assevera que, embora as três citadas normas tenham sido criadas via decreto, o Código de Águas (Decreto nº 24.643/34) tem status de lei, diante do contexto de sua origem. É que foi editado no decorrer da conhecida Revolução de 30, na vigência do Decreto nº 19.398, de 11 de novembro de 1930, que previa em seu art. 1º que:

O governo provisório exercerá discricionariamente, em toda a sua plenitude, as funções e atribuições não só do Poder Executivo, como também do Poder Legislativo, até que, eleita a Assembleia Constituinte, estabeleça esta a reorganização do país.

Por isso, quando foi elaborado, o Chefe do Governo Provisório estava investido de forma plena na função legislativa, tendo por meio do decreto inovado a ordem jurídica, como se lei fosse. Quanto ao aspecto formal, foi editado conforme as normas de seu tempo, não havendo qualquer vício. Materialmente, as constituições que se seguiram não apresentaram conteúdo incompatível com o referido Código, motivo pelo qual vige até hoje.

Já os dois decretos que se seguiram (84.398/80 e 86.859/82) têm natureza regulamentar, consoante o art. 181, III, da Constituição então vigente, e o art. 84, IV, da atual. Sua amplitude normativa, portanto, é dada pelo dispositivo a ser regulamentado, não tendo inovado a ordem jurídica. Assim, defende o referido professor da USP que o direito de uso já era garantido pelo Código de Águas, sendo que os decretos só teriam regulado a forma do exercício desse direito de uso: a título não oneroso e a prazo indeterminado (art. 2º).

Cesar Guimarães Pereira (2009) também sustenta que o art. 151 do Código de Águas teria sido revo-

gado tacitamente pelas Leis nº 9.427/96 (que regulou os serviços públicos de energia elétrica), nº 9.472/97 (que organizou os serviços de telecomunicações) e nº 9.478/77 (que dispôs sobre a política energética nacional e as atividades de exploração de petróleo). Entretanto, em detida análise às leis mencionadas, percebe-se que não houve revogação expressa do aludido dispositivo. Igual- mente, não há falar em revogação tácita, uma vez que a matéria específica não foi por elas expressamente regu- lada. Afinal, como defende Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003, p. 205), “[...] a revogação tácita não se presume, exigindo-se a demonstração da incompatibilidade por quem a alega”.

Por fim, há de se destacar que o Superior Tribunal de Justiça (2006) já teve a oportunidade¹⁴ de afirmar a vigência do dispositivo referido do Código de Águas e sua regulamentação por meio de decreto.

Pelas considerações expostas, deve-se concluir pela adequação do art. 151 do Código de Águas e sua regu- lamentação com a Constituição da República,¹⁵ sendo necessário ainda analisar qual a dimensão correta de seu conteúdo quanto ao uso do bem.

4 Natureza jurídica dos bens utilizados e do uso exercido pelas concessionárias de energia elétrica

A distribuição de energia exige uma complexa estru- tura de redes de transmissão. Para que se alcance a maior parcela possível da população, são utilizadas comumente ruas e faixas de domínio de rodovias.

As ruas são bens públicos de uso comum do povo, nos termos do art. 99, I, do Código Civil. Já as faixas de domínio de rodovias não necessariamente compõem o patrimônio estatal. Afinal, é possível que, ao cons- truir a rodovia, o ente titular não tenha desapropriado tal área, apenas constituindo uma servidão adminis- trativa. Quando de propriedade pública, entretanto, é controverso se seriam bens de uso comum do povo ou de uso especial. Entendemos que fazem parte, contudo, da primeira classificação, “da mesma forma que as rodo- vias, em relação às quais constituem parte acessória” (DI PIETRO, 2010, p. 281).¹⁶

Na medida em que a concessionária de energia elétrica utiliza com exclusividade certa parcela do bem público para a instalação de suas redes de transmissão, ocorre o uso na modalidade privativa. Sem embargo, é necessário analisar a forma jurídica pela qual essa utilização ocorre. Somente assim poder-se-á deli- mitar o regime jurídico aplicável e a possibilidade de sua oneração.

13 Também pela compatibilidade desses diplomas manifestou-se Floriano de Azevedo Marques Neto (2004).

14 Trata-se do julgamento do Recurso Especial nº 694.684/RS, sob a do Ministro Castro Meira, em 14 de fevereiro de 2006.

15 Caio Tácito (1998), ao analisar o problema proposto neste trabalho, tem como pressuposto a constitucionalidade do art. 151 do Código de Águas e do decreto que o regulamentou. Igualmente, faz Gilberto de Castro Moreira Júnior (2000).

16 No mesmo sentido, o já citado Recurso Extraordinário nº 581.947/RO, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 27 de maio de 2010.

Doutrina Nesse contexto, diante da possibilidade de haver

interesses divergentes, deve prevalecer, por exemplo, o dever-poder da concessionária de energia elétrica de prestar o serviço ao qual se propõe em detrimento da arrecadação de recursos pelo ente titular do bem por meio de sua exploração. Diante desse quadro, é perfei- tamente aceitável a constituição de um direito restritivo sobre o bem, segundo Eros Roberto Grau (1999).¹⁷

Ademais, se a União pode extinguir a proprie- dade dos Estados e Municípios (conforme o Decreto-lei nº 3.365/41, art. 2º, § 2º), o que é aceito como cons- titucional pelos tribunais pátrios, por mais razão ainda é possível uma restrição parcial à utilização desses bens, como ensina Floriano de Azevedo Marques Neto (2004).

É verdade que a “sujeição aos regulamentos admi- nistrativos” a que se refere o art. 151, a, do Código de Águas, permite ao titular do bem especificar requisitos para o uso. Contudo, não há nesses casos contraposição entre um interesse particular e outro público, e sim entre dois públicos. Nesses termos, Di Pietro (2009) reforça a ideia de que tal uso não poderia ser negado pelo ente titular do bem.¹⁸ Após concordar com essa tese, assevera Caio Tácito (1998) que se podem estabelecer apenas as condições complementares de uso, incluídas no âmbito de competências do ente, que visem ao benefício da comunidade. Por isso, para aquela jurista, a autorização prevista no decreto que regulamentou o citado artigo teria natureza de ato vinculado, preferindo, a propósito, utilizar o termo “licença”.

Assim, percebe-se a razoabilidade do art. 151, a, do Código de Águas, ao prever a possibilidade de ser estabelecida servidão administrativa pelas concessioná- rias. Tal medida, além de possibilitar o atendimento ao interesse público primário, é um reflexo da função que cada bem deve exercer na sociedade. Estaria afastada, portanto, a natureza contratual da relação entre o ente titular do bem e a concessionária de energia elétrica.

5 Limites jurídicos às modalidades de cobrança

Após expor a classificação de receitas adotadas, mas sem analisar ainda a adequação de cada moda- lidade específica de cobrança, alguns aspectos merecem atenção.

Certo é que, diante da legislação estudada, a concessionária de energia elétrica tem direito de utilizar bem municipal ou estadual para instalação de redes de transmissão. Por ser prevista legalmente a possibilidade de instituição de servidão administrativa, dispensa-se a necessidade de um contrato. Assim, o ente titular do bem não pode simplesmente negar ao prestador do serviço a possibilidade de uso.

Não há, contudo, extinção do direito de proprie- dade. Ocorre somente uma restrição, conforme preceitua o Decreto nº 84.398/80, em seu art. 5º.¹⁹ Segundo esse dispositivo, só há falar em ressarcimento nos casos em que ocorra dano ao ente titular do bem. Por isso, Eros Roberto Grau (1999) sustenta que o pagamento de quaisquer valores não é uma regra geral.²⁰ De qualquer forma, eventual indenização não significa remuneração pelo uso, embora as consequências financeiras desta mereçam uma observação especial: evidentemente, qual- quer cobrança realizada terá reflexos na tarifa final repas- sada aos usuários. Assim, diante da essencialidade do serviço de energia elétrica, Caio Tácito (1998) afirma que tal uso deveria mesmo ser gratuito.

O possível comprometimento do princípio da modi- cidade das tarifas em determinados casos concretos também é levado em consideração por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009), para quem a voracidade de certos entes políticos de auferir receitas poderia caracte- rizar até um ato de desvio de poder.

Em relação à remuneração pelo uso, o art. 2º do mesmo decreto, também é claro ao determinar que, uma vez “atendidas as exigências legais e regulamentares refe- rentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por

17 Argumentos semelhantes foram utilizados no voto do Ministro Relator Eros Grau no referido Recurso Extraordinário nº 581.947/RO. Em sentido semelhante está o trabalho de Raquel Pellizoni da Cruz (2003).

18 Em contraponto, através de um estudo comparativo de ordenamentos jurídicos, Rachel Pellizoni da Cruz (2003), citando André de Lau- badèré, destaca que, na França, quando o concessionário utiliza bens públicos para prestar o serviço, é tratado como um particular, sem quaisquer prerrogativas especiais. Com base em Gaspar Oriño Ortiz, assevera a referida autora, ainda, que a rede de transmissão de ener- gia deveria ter uma gestão empresarial e, portanto, de natureza contratual. Contudo, admite que, na ocupação de bens de uso comum para transmissão de energia elétrica, há um direito restritivo do prestador de serviço público que o permite cumprir seu dever-poder de prestar o serviço.

19 Art. 5º Caberá ao concessionário de serviços públicos de energia elétrica:

I - Manter e conservar as linhas de sua propriedade de que trata este Decreto;

II - Custear o reparo dos danos causados à via de transporte, em decorrência de obras de implantação, reforma ou ampliação de linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica de sua propriedade;

III - Custear as modificações de linhas cujos suportes estejam implantados em faixa de domínio de rodovia, ferrovia e hidrovia, ressalvado o disposto no item I do art. 6º;

IV - Ressarcir qualquer [sic] danos causados a instalações e benfeitorias das entidades a que se refere este Decreto, em caso de ocupação de terrenos de domínio público ou faixas de domínio.

20 À conclusão semelhante chegou o Ministro Relator Eros Grau em seu voto proferido no Recurso Extraordinário nº 581.947/RO. Esse pre- cedente já foi aplicado, também, a casos de serviço público de telecomunicações, em cobrança de contribuição pretendida pelo Município do Rio de Janeiro, conforme se vê do julgamento do RE nº 494.163-AgR/RJ, sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie, em 22 de fevereiro de 2011.

prazo indeterminado e sem ônus para os concessioná- rios de serviços públicos de energia elétrica”. Tal dispo- sitivo está em harmonia com os preceitos constitucionais, como visto anteriormente, e, juntamente com a inexis- tência de contrato, afasta a possibilidade de cobrança de preço semiprivado.

A esse respeito, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (2010)²¹ já considerou como legítima a cobrança de preço²² pelo uso de faixa de domínio de rodovia, sob gestão de terceiro. Contudo, tal tese não tem prevalecido nos tribunais superiores: o Supremo Tribunal Federal (2010)²³ já afastou uma pseudotaxa (que, apesar desse nomen iuris, tinha natureza de preço semiprivado) por considerar que o uso não deveria ser oneroso; o Superior Tribunal de Justiça (2006), por sua vez, analisou um recurso especial,²⁴ no qual se entendeu que a “retribuição pecuniária”²⁵ instituída pelo Município não tinha natureza de taxa nem de preço,²⁶ uma vez que não havia qualquer serviço a ser prestado pelo ente nem exercício de poder de polícia. Assim, diante da vedação de cobrança de valores quando da utilização dos bens de domínio público pelas concessionárias de serviço de energia elétrica, afastou-se a retribuição.

Além disso, uma vez que a relação entre a conces- sionária de energia elétrica e o ente político titular tem como objeto o uso de bem, não existe qualquer prestação de serviços nesse vínculo jurídico específico. Desse modo, afasta-se a possibilidade de cobrança de preço público e de taxa de serviço.

Ressalte-se, exemplificativamente, que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (2007c) analisou um caso de preço público instituído por um Município.²⁷ Asse- verou-se que o preço público deve estar vinculado a um serviço, inexistente no caso, e somente pode ser cobrado em razão de uma obrigação contratual. Salientou-se que o bem é utilizado em função de um serviço de utili-

dade pública e também por isso não poderia haver tal cobrança.²⁸

Resta analisar a outra opção que o ente titular do bem teria, qual seja a instituição de taxa pelo exercício de poder de polícia, delimitada no art. 78 do Código Tribu- tário Nacional.²⁹

Nesse contexto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) sustenta em um primeiro momento que se poderia cobrar taxa pelo exercício de poder de polícia pelo ente titular do bem, de modo a conciliar o interesse público a que se destina precipuamente com aquele a ser atendido pelas concessionárias, desde que obedecidos os princí- pios constitucionais tributários. Contudo, em trabalho mais recente, Di Pietro (2010) passa a negar essa possi- bilidade, argumentando que a exploração do serviço de energia elétrica é de competência da União, incum- bindo-lhe também o poder de polícia sobre ele. Acres- centa que, como até servidão poderia ser instituída,³⁰ não haveria qualquer poder de polícia exercido pelo titular do bem. Para fortalecer seu argumento, cita o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (ROMS) nº 12.081/SE, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, que reformou o acórdão do tribunal local para afastar a incidência de taxa. Destaca também o ROMS nº 11.412/SE, de relatoria da Ministra Laurita Vaz (acórdão por maioria) e o ROMS nº 12.258/SE, relatado pelo Ministro José Delgado, que adotou inteiramente as razões da Ministra Eliana Calmon.

O julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 12.081/SE, pelo Superior Tribunal de Justiça (2001),³¹ citado por Di Pietro (2010), analisa caso de instituição de taxa municipal de licença para publi- cidade e pela exploração de atividade em logradouros públicos, incluindo a instalação de postes para serviços de energia elétrica. Pelo que se expôs no voto da Ministra Relatora Eliana Calmon, o tribunal a quo considerou

21 No julgamento da Apelação Cível nº 994.09.354542-5, sob a relatoria do Desembargador Nogueira Diefenthaler, à votação unânime, em 8 de fevereiro de 2010, com fundamento no art. 11 da Lei nº 8.987/95.

22 Na classificação das receitas públicas acima apontada, seria preço quase particular, diante das especificidades do caso concreto.

23 No julgamento pelo pleno do Recurso Extraordinário nº 581.947/RO, sob a relatoria do Ministro Eros Grau, à unanimidade em relação às conclusões, em 27 de maio de 2010.

24 Trata-se do julgamento do Recurso Especial nº 694.684/RS, sob a relatoria do Ministro Castro Meira, em 14 de fevereiro de 2006.

25 Na classificação apresentada ao início, tratar-se-ia no caso de preço quase privado.

26 Na classificação apresentada ao início, tratar-se-ia no caso de preço público.

27 No julgamento Apelação Cível/Reexame Necessário n° 1.0239.06.006377-7/001, em 6 novembro de 2007, sob a relatoria do Desem- bargador Maurício Barros, à unanimemente.

28 No mesmo sentido foi o julgamento da Apelação Cível n° 1.0261.05.033152-7/003, sob a relatoria do Des. Armando Freire, em 3 de março de 2007.

29 Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

30 Como visto anteriormente, a autorização a que se refere o decreto regulamentador não confere discricionariedade ao titular do bem a ser utilizado em face da concessionária de energia elétrica, motivo pelo qual Di Pietro prefere utilizar o termo “licença”.

31 Julgado em 15 de maio de 2001, por unanimidade.

Doutrina a exação como de natureza administrativa, como uma

espécie de aluguel. Salienta a ministra, contudo, que os bens de uso comum, quando utilizados ao atendimento de um serviço de utilidade pública, não podem ser nego- ciados. Ao analisar o conceito de taxa, afirma que, no caso concreto, não há serviço algum prestado pelo Município, nem exercício do poder de polícia, descartando a possibi- lidade de existência de tal tributo. Para a jurista referida, se não é taxa, seria preço.³² Cita o STF, para quem preço seria remuneração de um serviço público especificamente estatal, de natureza comercial ou industrial. Como tal atividade não existiria quando o Município cedesse o uso, conclui que não poderia ser também preço. Mas como a lei a teria definido como taxa, assim deveria ser anali- sada. Nesse momento, confronta a aludida exação com a redação da época do art. 155, § 3º, CF/88, que vedava a instituição de novos tributos incidentes sobre opera- ções relativas à energia elétrica. Sob esse fundamento, concluiu pela ilicitude da cobrança.

Diante da mudança do texto constitucional pela Emenda nº 33/2001,³³ o forte argumento utilizado no voto da Ministra Eliana Calmon não teria resguardo no direito ora vigente, não obstante o precedente ainda seja por vezes invocado.

Em outra ocasião,³⁴ o Superior Tribunal de Justiça (2002) reafirmou o entendimento já entabulado no julga- mento do Recurso Ordinário em Mandado de Segu- rança nº 12.081/SE. Tratava-se de taxa tendo como fato gerador o uso do bem. Identificou-se que não havia serviço algum do Município, nem exercício do poder de polícia. Salientou-se que a cobrança se justificaria como preço,³⁵ se fosse remuneração por um serviço público de natureza comercial ou industrial, o que também não se verificou no caso. Percebeu-se que havia, na verdade, a cobrança pela utilização e que esta se reverte em favor da coletividade, sendo, portanto, inviável.

Apesar de o julgamento ter ocorrido em agosto de 2002, não se atentou, com a devida vênia, à nova redação vigente do art. 155, § 3º, da Constituição.

O egrégio Tribunal de Justiça mineiro também já foi instado a se manifestar sobre o tema, especificamente em relação à taxa de licenciamento para uso ou ocupação

da faixa de domínio das rodovias instituída pelo Estado de Minas Gerais, devida pelo exercício regular do poder de polícia do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - DER/MG - relativo à fiscali- zação e controle do uso ou ocupação da faixa de domínio e terrenos adjacentes de rodovia estadual ou federal dele- gada ao Estado, inclusive a que for objeto de concessão, visando garantir a segurança do trânsito rodoviário, a preservação do meio ambiente e o patrimônio público.³⁶

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (2007b), em uma das análises³⁷ da citada taxa, entendeu que a concessionária de serviço de energia elétrica tem direito à utilização do domínio público para a instalação de equipamentos que fazem parte da estrutura de distri- buição. Então, não caberia ao Estado cobrar tributo, em forma de taxa, para a utilização do bem indispensável à prestação do serviço. Para tanto, fundamenta o relator seu voto com os já referidos recursos em mandados de segurança julgados pelo Superior Tribunal de Justiça nº 12.081/SE e o RMS 12.258/SE³⁸.

Em oportunidade seguinte,³⁹ em relação à mesma taxa, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (2008) adotou posicionamento diverso. Na ocasião, afastou-se a tese levantada pelo apelante de que haveria imunidade recíproca, mesmo em se tratando de serviço público de competência da União, em função da dicção do § 3º do art. 150 da Constituição, segundo o qual a aludida limitação ao poder de tributar não se aplica ao “patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário”. Mesmo se assim não fosse, a imuni- dade referir-se-ia tão somente a impostos, e não a taxas.

Após analisar o conceito dessa espécie tributária e de poder de polícia, observou-se que a fiscalização exer- cida é plenamente válida. Afinal, não se trataria de fisca- lização do serviço de fornecimento de energia elétrica, o que seria de competência da União, mas sim em função da preservação do meio ambiente, do patrimônio público e da segurança do trânsito nas rodovias. Ressaltou-se que isso seria importante, inclusive, para evitar eventuais

32 Na classificação acima mostrada, a Ministra Eliana Calmon estaria referindo-se a preço público.

33 O art. 155, § 3º, da Constituição da República passou a ter a seguinte redação: “À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomu- nicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”. Assim, a vedação, que antes se referia a qualquer modalidade de tributo, passou a abarcar somente impostos, não havendo mais tal restrição em relação a taxas.

34 Trata-se do julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 12.258/SE, em 5 de agosto de 2002, sob a relatoria do Ministro José Delgado, à unanimidade.

35 Na classificação apresentada ao início, tratar-se-ia de preço público.

36 Essa taxa é prevista na Lei do Estadual nº 14.938/2003.

37 No julgamento da Apelação Cível n° 1.0024.05.817811-2/001, em 27 de fevereiro de 2007, sob a relatoria do Desembargador Nilson Reis, cujo voto foi acolhido unanimemente.

38 Com a devida vênia, cabem-lhe as mesmas observações relativas aos precedentes invocados.

39 Trata-se do julgamento da Apelação Cível/Reexame Necessário n° 1.0024.07.552286-2/001, sob a relatoria do Desembargador Wander Marotta, cujo voto conduziu o acórdão por unanimidade, em 12 de agosto de 2008.

acidentes que ensejassem a responsabilidade do Estado.

Assim, desde que houvesse interesse público, o Estado poderia usar o seu poder de polícia para protegê-lo, segundo o voto do Desembargador Relator. Fez-se, entre- tanto, a ressalva de que se fosse preço, ou se a taxa tivesse como fato gerador o uso do bem público, não seria possível a cobrança.

Para arrematar em relação às taxas, o Supremo Tribunal Federal (2010)⁴⁰ já ressalvou expressamente nos debates finais da sessão a possibilidade de instituição de taxa pelo exercício de poder de polícia, exemplificado no caso por fiscalização de normas de posturas municipais, dentre outras.

A taxa, portanto, não pode ter como fato gerador o uso do bem nem a fiscalização do serviço de energia elétrica. No primeiro caso, fugiria aos limites fixados pelo art. 145, II, da Constituição da República.⁴¹ No segundo, confrontaria a distribuição de competências estabelecida no art. 21, XXI, b, do mesmo diploma.

Contudo, o art. 151 do Código de Águas merece uma interpretação pautada no cânone hermenêutico da totalidade. Assim, há realmente previsão de instituição de servidão, mas essa deve ocorrer respeitando os regula- mentos administrativos, conforme preceituado no item

“a” daquele dispositivo legal. Naturalmente, é o titular do bem quem irá verificar o cumprimento de tais ques- tões. Nada impede, assim, que o ente político fiscalize a utilização de seu bem a fim de se verificar o atendimento das exigências legais e regulamentares, conforme previsto também no próprio art. 2º do Decreto nº 84.398/82 e seja remunerado para tanto. Ademais, é também compe- tência dos Estados-membros e Municípios zelar pela inte- gralidade de seu patrimônio, pela segurança, pelo meio ambiente, dentre outras atribuições, sendo que os gastos decorrentes da fiscalização podem ser repassados a quem a ensejou.

Não se pode admitir que a gratuidade do uso, prevista naquele decreto, seja interpretada no sentido de afastar a cobrança de taxas pelo exercício regular de poder de polícia do titular do bem em função deste. Afinal, nos termos do art. 151, III, da Constituição, é expressa- mente vedado à União “instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”. Trata-se, portanto, de reflexo da autonomia federativa, que nesse aspecto deve prevalecer.

Em todo caso, deve-se analisar, portanto, o fato que provoca a exação para que se possa averiguar sua legitimidade.

6 Conclusões

A exploração de energia elétrica constitui serviço público indispensável de competência da União. Para sua efetivação, é necessária a utilização de bens municipais e estaduais pelas concessionárias desse serviço para a instalação de redes de transmissão energética.

Há de se considerar que tal instalação não preju- dica a finalidade precípu a do bem utilizado, como ocorre em ruas e faixas de domínio de rodovias. Ao contrário, há um benefício que se reverte a toda coletividade.

Por isso, o nosso ordenamento jurídico confere às concessionárias de energia elétrica prerrogativas espe- ciais em relação a tal uso. Além de garantir-lhes o direito de utilização dos bens públicos, esse ocorreria livre de ônus. Ademais, respeitados os regulamentos administra- tivos, até mesmo a servidão pode ser instituída. Não há, pois, exigência de relação contratual entre o titular do bem e o prestador do serviço.

Desse modo, determinado ente político não pode ser remunerado pelo simples fato de a concessionária do serviço em comento utilizar seu bem. Nessa relação jurí- dica também não existe prestação de serviço que enseje o pagamento de preço ou taxa de serviço.

Nada obstante, deve-se ressalvar o ressarcimento por eventual dano causado pelo prestador do serviço ao titular do bem. Contudo, isso não significa remuneração pelo uso. Trata-se somente de indenização.

Vislumbra-se ainda a possibilidade de instituição de taxa pelo exercício regular de poder de polícia pelo titular do bem em razão de fiscalização de questões atinentes à segurança, à preservação de seu patrimônio, ao meio ambiente e a demais assuntos de sua competência. Não se trata, aqui, de fiscalizar a exploração do serviço de energia elétrica, o que é de competência da União.

Entretanto, deve-se lembrar que a esta é expressamente vedado pela Constituição da República promover isenção de um tributo instituído pelos demais entes federativos.

Por isso, a prerrogativa de uso gratuito de bem público pelas concessionárias prevista na legislação em estudo não afasta a instituição da referida taxa.

De qualquer forma, deve-se analisar diante do caso concreto qual fato gera a cobrança instituída pelo Estado-membro ou Município. Somente assim é possível definir a sua natureza jurídica e concluir acerca de sua legitimidade.

7 Referências

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

40 No julgamento pelo Pleno do acima referido Recurso Extraordinário nº 581.947/RO, sob a relatoria do Ministro Eros Grau, à unanimidade em relação às conclusões, em 27 de maio de 2010.

41 Dispõe o art. 145, II, da Constituição: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] ; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”.

Doutrina ÁLVARES, Walter Tolentino. Instituições de direito de

eletricidade. [s.ed.]. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, v. 1, 1962.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15. ed. São Paulo, 2009.

BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Brasília: Senado Federal, Centro Gráfico, 1988.

BRASIL. Decreto n. 24.643, de 10 de julho de 1934.

Decreta o Código de Águas. Diário Oficial da União, Brasília, 27 jul. 1934.

BRASIL. Decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980.

Dispõe sobre a ocupação de faixas de domínio de rodo- vias e de terrenos de domínio público e a travessia de hidrovias, rodovias e ferrovias, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 17 jan. 1980.

BRASIL. Decreto n. 86.859, de 19 de janeiro de 1982.

Altera o Decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980, que dispõe sobre a ocupação de faixas de domínio de vias de transporte e de terrenos de domínio público e a travessia de vias de transporte, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica. Diário Oficial da União, Brasília, 20 jan. 1982.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002.

BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de Direito Tributário aplicáveis à União, Estados e Muni- cípios. Diário Oficial da União, Brasília, 27 out. 1966.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo e tributário. Art. 77 do CTN. Matéria constitucional. Art.

145, § 2º, da Constituição Federal. Mandado de segu- rança. Utilização de espaço aéreo por concessionária de serviço público de energia elétrica. Passagem de cabos.

Retribuição pecuniária. Ilegitimidade. Recurso Especial n. 694.684/RS. 2ª Turma. Relator: Min. Castro Meira.

2006. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaele- tronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=22520 79&sReg=200401399061&sData=20060313&sTipo=

5&formato=PDF>. Acesso em: 20 maio 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo e tributário. Taxa de licença para publicidade e pela explo- ração de atividade em logradouros públicos. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 12081/SE. 2ª Turma. Relatora: Ministra Eliana Calmon. 2001. Dispo-

nível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/

REJ.cgi/IMG?seq=43593&nreg=200000539570&dt=2 0010910&formato=PDF>. Acesso em: 19 maio 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em mandado de segurança. Utilização de solo urbano. Insta- lação de postes de sustentação da rede de transmissão de energia elétrica. Instituição de taxa de licença para publicidade e pela exploração de atividade em logra- douros públicos. Art. 155, § 3º, da CF/88. Impossibili- dade. Precedente. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 12.258/SE. 1ª Turma. Relator: Ministro José Delgado. 2002. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/

websecstj/cgi/revista/REJcgi/IMGD?seq=19800 &nreg

=200000712353&dt=20020805&formato=PDF>.

Acesso em: 20 maio 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Direito constitucional e administrativo. Cobrança de retribuição pecuniária pela instalação de equipamentos necessários à pres- tação de serviço público. Bem público de uso comum do povo. Inconstitucionalidade decorrente da violação da competência legislativa privativa da União (22, IV, da CF/88). Precedente do Plenário: RE n. 581.947/RO. RE n. 494.163-AgR/RJ. 2ª Turma. Relatora: Ministra Ellen Gracie. 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/

portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=4941 63&base=baseAcordaos>. Acesso em: 19 maio 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordi- nário. Retribuição pecuniária. Cobrança. Taxa de uso e ocupação de solo e espaço aéreo. Concessionários de serviço público. Dever-poder e poder-dever. Instalação de equipamentos necessários à prestação de serviço público em bem público. Lei Municipal 1.999/2002.

Inconstitucionalidade. Violação. Arts. 21 e 22 da Cons- tituição do Brasil. Recurso Extraordinário n. 581.947/

RO. Pleno. Relator: Ministro Eros Grau. 2010. Dispo- nível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/pagi- nador.jsp?docTP= AC&docID=613782>. Acesso em:

19 maio 2011.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

CASTRO, José Nilo de. Direito municipal positivo. 6. ed.

Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

CRUZ, Rachel Pellizzoni. Da cobrança pela utilização de bens públicos de uso comum para a prestação de serviços públicos em regime de concessão. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 231, p. 157-166, jan./

mar. 2003.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na admi- nistração pública: concessão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso de bem público por particular. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo:

Atlas, 2003.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 15. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

GRAU, Eros Roberto. Concessionária de serviço público - Bens públicos - Direito de uso. 20 ago. 1999. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 218, p. 343-356, out./dez. 1999.

GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca. Curso de iniciação à pesquisa jurídica e à elabo- ração de projetos. 2. ed. Belo Horizonte: FDUFMG/

NIEPE, 2001.

IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Rio de Janeiro:

RIO, 1975.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. O uso de bens públicos estaduais por concessionárias de energia elétrica. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 236, p. 1-31, abr./jun. 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 6. ed.

São Paulo: Malheiros, 1993.

MINAS GERAIS. Lei n. 14.938, de 29 de dezembro de 2003.

Altera a Lei nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, que consolida a legislação tributária no Estado, e dá outras provi- dências. Diário do Executivo, Minas Gerais, 30 dez. 2003.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Ação declaratória c/c pedido de aproveitamento de crédito. Cemig. Taxa de licenciamento para uso ou ocupação da faixa de domínio das rodovias. Possibilidade de sua instituição pelo Estado.

Regular exercício do poder de polícia. Não interferência no campo da concessão federal. Imunidade inexistente quanto à taxa. Apelação Cível/Reexame Necessário n°

1.0024.07.552286-2/001. 7ª Câmara Cível. 2008.

Relator: Des. Wander Marotta. Disponível em: <http://

www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal

=1&comrCodigo=24&ano=7&txt_=552286&complem ento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=açãodeclarat ória>. Acesso em: 18 maio 2011.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação cível.

Embargos à execução fiscal. Concessionária de serviço público. Uso e ocupação dos bens públicos munici- pais. Preço público. Ilegalidade. Apelação Cível n°

1.0261.05.033152-7/003. 1ª Câmara Cível. 2007a.

Relator: Des. Armando Freire. Disponível em: <http://

www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribuna l=1&comrCodigo=261&ano=5&txt_processo=33152

&complemento=3&sequencial=0&palavrasConsulta=

&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=>.

Acesso em: 20 maio 2011.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação. Mandado de segurança. Serviço de fornecimento de energia elétrica.

Taxa de licenciamento para uso e ocupação da faixa de domínio das rodovias. Cobrança. Estado de Minas Gerais.

Inexigibilidade. Apelação Cível n° 1.0024.05.817811- 2/001. 2ª Câmara Cível. 2007b. Relator: Des. Nilson Reis. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/

inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=

5&txt_processo=817811&complemento=1&sequencial

=0&palavrasConsulta=&todas=&expressao=&qualquer

=&sem=&radical=>. Acesso em: 20 maio 2011.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Embargos à execução fiscal. Reexame necessário. Direito controvertido de valor inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. Não conhecimento.

Preço público. Utilização de vias públicas por concessionária de serviço público distribuidora de energia elétrica. Inad- missibilidade. Honorários advocatícios. Critérios de fixação.

Apelação Cível/Reexame Necessário n° 1.0239.06.006377- 7/001. 6ª Câmara Cível. 2007c. Relator: Des. Maurício Barros. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/

inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=239&ano=6

&txt_processo=6377&complemento=1&sequencial=0&pa lavrasConsulta=&todas=&expressao=&qualquer=&sem=

&radical=>. Acesso em: 20 maio 2011.

MOREIRA JÚNIOR, Gilberto de Castro. Tributação de postes de energia elétrica pelos municípios - Impossibili- dade. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n.

52, p. 80-83, jan. 2000.

PEREIRA, Cesar Augusto Guimarães. Cobrança municipal pela ocupação de áreas públicas para a prestação de serviços de infraestrutura. Boletim de Direito Municipal, São Paulo, n. 8, p. 470-476, ago. 2000.

ROLIM, Maria João C. Pereira. Direito econômico da energia elétrica. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Concessionária. Distri- buidora de energia elétrica. Utilização das faixas late- rais das rodovias. Preço público. Cobrança. Admissibili- dade. Apelação Cível nº 994.09.354542-5. 7ª Câmara de Direito Público. Relator: Des. Nogueira Diefenthaler.

2010. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getAr- quivo.do?cdAcordao=4318317&vlCaptcha=yxccb>.

Acesso em: 18 maio 2011.

VASCONCELOS, Caio Tácito Sá Viana Pereira de.

Concessionária de energia elétrica - Postes - Taxa muni- cipal. 10 dez. 1997. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 211, p. 351-353.

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