ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos.

Texto

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TRIBUTÁRIO. BENS DO ATIVO PERMANENTE (IMOBILIZADO). ART. 20, LC Nº 87/96.

CONSTRUÇÕES METÁLICAS. CONTAINER E TORRES/ANTENAS. FIXAÇÃO AO SOLO.

CONSTRUÇÃO CIVIL. DIREITO DE CREDITAMENTO

INEXISTENTE. EQUIPAMENTOS DE

TELECOMUNICAÇÕES E SISTEMA DE

REFRIGERAÇÃO. INDISPENSABILIDADE. CRÉDITO DE ICMS.

Desde a vigência da LC nº 87/96, art. 20, afirma-se a possibilidade de creditamento dos bens integrantes do ativo permanente (rectius: imobilizado), desde que atrelado aos fins da atividade de circulação de mercadorias ou, sendo caso, prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e telecomunicações.

Todavia, quando se trata de construções, irrelevante se de alvenaria ou metálicas, cuja incorporação ao solo lhes é inerente, não se está diante de mercadorias que integram o processo produtivo ou de prestação de serviços, descabendo o creditamento auferido pelo contribuinte.

Diversamente ocorre quanto a equipamentos de condicionamento de ar, indispensáveis ao funcionamento do serviço de telecomunicações.

EAPELAÇÃO CÍVEL VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Nº 70059516740 (N° CNJ: 0144237-

35.2014.8.21.7000) PORTO ALEGRE

NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES

LTDA. APELANTE/APELADA

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELANTE/APELADO

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

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Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover a ambas as apelações.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. MARCO AURÉLIO HEINZ E DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO.

Porto Alegre, 28 de maio de 2014.

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA, Presidente e Relator.

R E L A T Ó R I O

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE E RELATOR) – Adoto, na essência, o relatório constante do parecer do Ministério Público, vazado nos seguintes termos:

“Trata-se de apelações interpostas por NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. e pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, nos autos de ação anulatória de débito fiscal, ajuizada pela primeira contra o segundo, tendo em vista decisão que julgou procedente a ação cautelar

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para aceitar a caução ofertada, tornando definitiva a liminar concedida.

Condenou o segundo apelante/apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da primeira apelante/apelada, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, considerando os critérios de natureza e importância da causa, tempo nela empregado, trabalho do advogado e inexistência de dilação probatória, nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do CPC. Julgou parcialmente procedente a ação anulatória para anular, tão somente, os créditos tributários de ICMS referentes à glosa das operações de creditamento relativas aos aparelhos de ar condicionado destacadas no Auto de Lançamento nº. 20168292, mantendo-o íntegro em relação aos demais itens. Condenou as partes ao pagamentos das despesas processuais, conforme sucumbência, cabendo à primeira apelante/apelada o pagamento de 70% das custas processuais e ao segundo apelante/apelado o pagamento do percentual remanescente das custas processuais, e honorários advocatícios, fixados em 15% do valor dado à causa, considerando os critérios de natureza e importância da causa, tempo nela empregado, trabalho dos advogados e dilação probatória, nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do CPC, sendo que caberá à primeira apelante/apelada o pagamento de 70% deste valor ao patrono do segundo apelante/apelado e a este caberá o pagamento ao patrono da primeira apelante/apelada do valor correspondente ao percentual remanescente (fls.

361/368v.).

Em suas razões, a primeira apelante/apelada sustenta que a perícia técnica judicial demonstra claramente que os containers integrados e as torres/antenas são essenciais, indispensáveis e imprescindíveis na prestação de serviços de telecomunicação. Alega que não havendo dúvidas sobre a essencialidade, indispensabilidade e imprescindibilidade desses equipamentos na sua atividade-fim, resta atendido o disposto no artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96, que dispõe sobre o não direito de ICMS nos casos de prestações ou operações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

Assevera que de acordo com a jurisprudência do STJ é permitido o creditamento do ICMS decorrente da aquisição de bens diretamente vinculados ao objeto social da empresa, conforme ocorre no caso.

Colaciona jurisprudência, pugnando pelo provimento do recurso (fls.

374/384).

Por sua vez, o segundo apelante/apelado sustenta que os materiais adquiridos para a construção não tem a natureza de mercadorias destinadas à circulação, colocando-se o adquirente no lugar de consumidor final, não havendo lugar para o creditamento pleiteado e equivocadamente deferido.

Alega que o § 1º do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 restringiu expressamente as hipóteses de creditamento do ICMS à entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Alega, ainda, que o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente somente exsurge quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são

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consumidos no curso do processo de industrialização, o que não é o caso dos autos, pois se trata de aquisição de materiais de construção utilizados na edificação da estação de rádio base. Assevera que o advento da Lei Complementar nº 87/96 não tem o condão de modificar a natureza e o alcance do princípio da não-cumulatividade tal como previsto na Constituição Federal. Colaciona jurisprudência, pugnando pelo provimento do recurso (fls. 386v./395v.).”

Em contrarrazões, o Estado (fl. 398) reporta-se aos termos do apelo interposto, ao passo que a Nextel (fls. 399/405) refuta os argumentos lançados no recurso do ente público, invocando a prova pericial produzida.

Acrescento, ainda, manifestar-se o parecer aludido ao início pelo conhecimento de ambos os recursos, desprovimento da apelação da parte autora e provimento do recurso do Estado.

É o relatório.

V O T O S

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE E RELATOR) – A autuação, fls. 27 a 31, resume, à perfeição, a controvérsia.

Em suma, a autora Nextel adquiriu, para emprego nas suas atividades de telecomunicações, containers integrados, torres/antenas e aparelhos de ar condicionado para funcionamento de duas ERBs (estações de rádio base).

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No ponto, a prova pericial, fls. 292 a 304, descreve as duas estações, uma na Av. Borges de Medeiros, nº 1.047, outra na Avenida Silva Paes, nº 1.601.

Na primeira, a estação de rádio base foi montada na parte superior de edificação, constituindo-se, basicamente, de um container, em cujo interior se encontram equipamentos receptores e transmissores, conjunto de baterias e um sistema de condicionamento de ar. Do lado de fora, as antenas receptoras/emissoras.

Já na segunda, está montada em um terreno, sobre o qual se encontram a torre e o container, com os equipamentos, bancos de baterias e sistema de condicionamento de ar.

A questão que se coloca diz com a configuração de container, aparelhos de ar condicionado e torres/antenas como bens integrantes do ativo permanente (não se devendo confundir com bens de uso e consumo) e a compensação do ICMS, na forma dos artigos 19 e 20, LC nº 87/96:

Art. 19 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º - Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações

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isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

§ 2º - Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

Relativamente aos bens de uso e consumo sabe-se estar diferida a incidência do art. 20 para as mercadorias entradas no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2020 (art. 33, com a redação da LCP nº 138/2010), mantendo-se quanto aos bens do ativo permanente do estabelecimento a data da entrada em vigência da LC nº 87/96.

Por certo, tanto ao ver da autora (inicial, item 16, fl. 08) como da fiscalização estadual, fl. 28, a expressão “ativo permanente” há de ser compreendida na acepção que lhe dá o inc. IV do art. 179, Lei nº 6.404/76:

Art. 179 -s contas serão classificadas do seguinte modo:

[...]

IV - no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens; (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007)

Entendimento este que mais se justifica pela revogação do art.

178, § 1º, Lei nº 11.638/07 pela MP nº 489/2008, passando o Ativo Permanente a integrar o Ativo Não Circulante.

De qualquer sorte, observada a dicção legal quanto a mercadorias, há de se subentender, relativamente aos bens que venham a se converter em bens imóveis, na forma do art. 79, CC/02, mesmo após sua

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remoção, desde que conservando sua unidade (art. 81, CC/02), não gerarem eles direito a crédito, uma vez passarem a configurar bem imóvel, puro e simples, afastado da circulação de mercadoria e como tal apropriados em termos contábeis.

Por isso, tijolos, cimento, eletrodutos, esquadrias e tudo que integra a construção passa a configurar bem imóvel, não integrando a específica atividade da cadeia produtiva e o circuito compensatório.

Não por outra razão, o RICMS, art. 33, V, alija da compensação mercadorias ou serviços destinados à construção, reforma ou ampliação do estabelecimento.

Vale agregar, ainda, a Instrução Normativa DRP nº 45/98, item 1.1, g, e a inclusão das construções vinculadas à instalação ou distribuição elétrica e de sistemas de telecomunicações no segmento construção civil.

Como sustenta o fisco, “tanto os materiais utilizados na construção do prédio industrial como aqueles utilizados na construção da infra-estrutura para os equipamentos que foram empregados em atividades alheias às atividades fins do estabelecimento e embora sejam um ativo imobilizado, não geram direito a crédito.” (fl. 31).

A razão é óbvia: incorporados materiais de construção ao solo, perdem a condição de mercadoria. Tanto que, caso alienado, a tributação incidente será o ITBI ou o ITCD. Jamais o ICMS.

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Paradigmático o conhecido caso envolvendo a construção de prédio de hipermercado e a negativa de creditamento (REsp nº 860.701-MG, FRANCISCO FALCÃO).

Jurisprudência esta que vem, de algum tempo, no Décimo Primeiro Grupo Cível, como se vê dos EI nº 70008177917, OTÁVIO STERN.

E prossegue recentemente: EI nº 70050832765, MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA:

ICMS. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. CREDITAMENTO.

GLOSA. MATERIAIS. CONSTRUÇÃO. REFORMA. AMPLIAÇÃO.

BENS. ATIVO FIXO.

O aproveitamento dos créditos escriturais de ICMS pela aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente não alcança os empregados na atividade alheia ao estabelecimento. Portanto, não tem direito o contribuinte de aproveitar os crédito de ICMS relativos à aquisição de materiais para construção, reforma e ampliação do estabelecimento e de outros que não digam respeito a sua atividade sua precípua. Art. 20 da LC 87/1996. Jurisprudência do STJ.

Aquisição de equipamentos emissores de cupom fiscal gera direito de crédito por se tratar de bens vinculados à atividade fim do contribuinte.

Embargos acolhidos em parte. Votos vencidos.

Passando à análise da prova dos autos, a perícia aponta serem fundamentais tanto os condicionadores de ar, como containers e torres aos serviços de telecomunicações (conclusão, fl. 300), sendo impossível a prestação de tais serviços sem algum deles (resposta ao quesito 3, fl. 301), mas ladeou a definição relativamente à configuração como construção civil (resposta ao quesito 4, fl. 302).

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Vale realçar, quanto aos aparelhos de ar condicionado, serem eles destinados à mantença de temperatura que possibilite aos equipamentos eletrônicos operarem adequadamente (ainda a resposta ao quesito 3, fl. 301). O que se espelha, nitidamente, na descrição técnica das fls. 57 a 60.

Com isso, resta atendida, na íntegra, a previsão legal, inclusive a leitura, estrita, da dicção relativa à atividade do estabelecimento.

Permito-me invocar precedente recente – AC nº 70059403170, MARILENE BONZANI –, quanto a dutos e semi-dutos empregados no acondicionamento de fiação de empresa de telefonia:

APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÕES ANULATÓRIA E CAUTELAR. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BEM DESTINADO AO ATIVO PERMANENTE DO ESTABELECIMENTO. ART. 20 DA LC 87/1996. INSUBSISTÊNCIA DO AUTO DE LANÇAMENTO.

- Nos termos dos arts. 20, caput, e 33, III, da Lei Complementar n.

87/96, ensejarão o direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, sendo certo que apenas será possível o estorno do ICMS caso o contribuinte vier a conferir destinação alheia à atividade empresarial precípua, nos termos do que dispõe o art. 21, III, do mesmo diploma. Hipótese em que, em prestígio à não-cumulatividade, deve ser reconhecido o direito ao creditamento e o aproveitamento de créditos de ICMS pela aquisição de dutos e semi-dutos, bens relacionados à infraestrutura da atividade-fim da sociedade empresária contribuinte (telecomunicações), nos termos da prova pericial. Insubsistência do auto de lançamento lavrado em virtude de pretenso creditamento indevido que prejudica a análise de eventual decadência parcial do lançamento. Precedentes do STJ.

Com o que, no ponto, há de se proclamar a correção do entendimento sentencial.

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Não fosse configurarem eles bens móveis, sempre destacáveis que, no plano do direito civil mais configurariam pertenças (art. 93, CC/02) e, no caso concreto, de indispensável emprego às atividades de telecomunicações.

Mais questionável a definição relativa aos containers metálicos e torres/antenas.

Por certo, cumpre estabelecer diferença entre eles e os precedentes jurisprudenciais que tratam de construções de alvenaria, em que a imobilização ao solo é óbvia, adquirindo proprietário do prédio a propriedade dos materiais, mesmo que a construção seja em terreno alheio (artigos 1.254 e 1.255, CC/02), ressalvada a exceção do excesso considerável (parágrafo único do art. 1.255, CC/02).

No entanto, a construção metálica, tal qual se dá no caso dos containers, afixados a terraço de edifício ou diretamente no solo, conforme o caso, assim como quanto às torres/antenas, não difere, na essência, da construção de alvenaria e sua apropriação contábil pela empresa.

Similitude que se dá inclusive quanto à regra do art. 81, I, CC/02.

De resto, não há de se afastar a consideração de ser a apelante Nextel, quanto a tais bens, destinatária final, descabido cogitar-se que deles derive alguma integração no processo produtivo, tal como tem

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acenado decisões deste Tribunal de Justiça (assim, a AC nº 70055359541, CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO).

Com tais fundamentos, nego provimento a ambas as apelações.

DES. MARCO AURÉLIO HEINZ (REVISOR) - De acordo com o Relator.

DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO - De acordo com o Relator.

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Apelação Cível nº 70059516740, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS APELOS. UNÂNIME."

Julgadora de 1º Grau: ALESSANDRA ABRÃO BERTOLUCI

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Referências

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