Márcio André Lopes Cavalcante ÍNDICE. COMPETÊNCIA Causas que podem produzir reflexos no processo eleitoral são de competência da Justiça Eleitoral.

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Márcio André Lopes Cavalcante

ÍNDICE

DIREITO ELEITORAL

COMPETÊNCIA

 Causas que podem produzir reflexos no processo eleitoral são de competência da Justiça Eleitoral. DIREITO ADMINISTRATIVO

DESAPROPRIAÇÃO

 Desistência da desapropriação.

SERVIDORES PÚBLICOS

 É constitucional o art. 2º, parágrafo único, da LC 152/2015, que prevê regra especial de transição para a idade da

aposentadoria compulsória dos servidores do Serviço Exterior Brasileiro. PODER DE POLÍCIA

 Empresas brasileiras poderão desenvolver atividades de segurança privada, ainda que tenham sócios estrangeiros.

PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE

 Termo inicial em caso de pensão requerida por dependente incapaz. DIREITO CIVIL

CONSÓRCIO

 Herdeiros de consorciado falecido e liberação da carta de crédito em razão da quitação do saldo devedor pelo

seguro prestamista. CONDOMÍNIO

 Prazo prescricional para cobrança de cotas condominiais: 5 anos. DIREITO DO CONSUMIDOR

CONTRATOS BANCÁRIOS

 Validade da cobrança de tarifa bancária a partir do quinto saque mensal. DIREITO EMPRESARIAL

FALÊNCIA

 Autor do pedido de falência não precisa provar insolvência patrimonial do devedor. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

COMPETÊNCIA

 Causas que podem produzir reflexos no processo eleitoral são de competência da Justiça Eleitoral.

EXECUÇÃO

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DIREITO PENAL

DESACATO

 Inconvencionalidade do crime de desacato.

LEI DE DROGAS

 Inquéritos policiais e ações penais em cursos podem ser utilizados para afastar o benefício do tráfico privilegiado. DIREITO PROCESSUAL PENAL

RECURSOS

 É cabível RESE contra decisão que revoga medida cautelar diversa da prisão. DIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO ADUANEIRO

 Não isenção de PIS/PASEP/COFINS sobre as receitas conexas ao frete contratadas em separado do próprio frete. DIREITO PREVIDENCIÁRIO

PENSÃO POR MORTE

 INSS pode ajuizar ação de regresso contra o autor do homicídio para ser ressarcido das despesas com o

pagamento da pensão por morte aos dependentes do segurado.

DIREITO ELEITORAL

COMPETÊNCIA

Causas que podem produzir reflexos no processo eleitoral são de competência da Justiça Eleitoral

Em regra, as ações tratando sobre divergências internas ocorridas no âmbito do partido político são julgadas pela Justiça Estadual.

Exceção: se a questão interna corporis do partido político puder gerar reflexos diretos no processo eleitoral, então, neste caso, a competência será da Justiça Eleitoral.

Assim, compete à Justiça Eleitoral processar e julgar as causas em que a análise da controvérsia é capaz de produzir reflexos diretos no processo eleitoral.

STJ. 2ª Seção. CC 148.693-BA, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 14/12/2016 (Info 596). Veja comentários em Direito Processual Civil.

DIREITO ADMINISTRATIVO

DESAPROPRIAÇÃO

Desistência da desapropriação

É possível que o expropriante desista da ação de desapropriação?

SIM, é possível a desistência da desapropriação a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado, desde que:

a) ainda não tenha havido o pagamento integral do preço (pois nessa hipótese já terá se consolidado a transferência da propriedade do expropriado para o expropriante); e

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b) o imóvel possa ser devolvido sem que ele tenha sido alterado de forma substancial (que impeça sua utilização como antes era possível).

É ônus do expropriado provar a existência de fato impeditivo do direito de desistência da desapropriação.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.368.773-MS, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 6/12/2016 (Info 596).

Imagine a seguinte situação hipotética:

O Estado ajuizou ação de desapropriação contra João, proprietário do imóvel pretendido pelo Poder Público. O expropriante elaborou laudo de avaliação do imóvel e efetuou depósito no valor de R$ 300 mil destinado a servir como indenização.

O expropriado contestou a demanda.

O juiz deferiu a imissão na posse e autorizou que João fizesse o levantamento de 80% do valor depositado pelo Estado.

Um mês depois, o Estado apresentou pedido de desistência da ação de desapropriação, argumentando que o IBAMA negou a licença ambiental necessária para que fosse realizada a obra pública naquele local. Com isso, teria desaparecido o interesse público na desapropriação do terreno.

É possível que o expropriante desista da ação de desapropriação?

SIM, é possível a desistência da desapropriação a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado, desde que:

a) ainda não tenha havido o pagamento integral do preço (pois, nessa hipótese, já terá se consolidado a transferência da propriedade do expropriado para o expropriante); e

b) o imóvel possa ser devolvido sem que ele tenha sido alterado de forma substancial (que impeça sua utilização como antes era possível). Ex: era uma casa e já foi totalmente demolida.

Desse modo, em regra, é possível o direito de desistência da desapropriação. A desistência poderá ser obstada (negada) se ficar provada uma das duas circunstâncias acima previstas.

Opções do expropriado

Diante de um pedido de desistência, o expropriado possui três opções:

a) concordar com o pedido de desistência, entendendo que não sofreu nenhum prejuízo;

b) concordar com o pedido de desistência, mas ajuizar ação de indenização contra o expropriante por entender que sofreu prejuízos;

c) não concordar com o pedido de desistência, demonstrando que o imóvel sofreu uma alteração substancial que impede que ele seja utilizado como era antes.

Ônus da prova do fato impeditivo da desistência

É ônus do expropriado provar a existência de fato impeditivo do direito de desistência da desapropriação.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.368.773-MS, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 6/12/2016 (Info 596).

Isso significa dizer que o expropriante pede a desistência da ação. Esta deverá ser homologada, salvo se o expropriado conseguir provar que existe circunstância que impeça a desistência. Se o expropriado não demonstrar isso, o juiz deverá extinguir a ação pela desistência.

Trata-se de aplicação das regras do ônus da prova previstas no CPC: Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

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Como a regra é a possibilidade de desistência da desapropriação, o desistente não tem que provar nada para desistir, cabendo ao expropriado requerer as perdas e danos a que tiver direito por ação própria. Pretendendo o réu, porém, impedir a desistência, é seu o ônus da prova.

A Constituição, no seu art. 5º, XXIV, dispõe que "a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social". Obrigar o poder público a ficar com um bem de que não precisa certamente não atende nenhuma dessas finalidades, mas apenas o interesse particular do expropriado. Da mesma forma, inverter o ônus da prova em detrimento do ente público viola a cláusula do devido processo legal, estabelecida no art. 5º, LIV, da CF/88.

SERVIDORES PÚBLICOS

É constitucional o art. 2º, parágrafo único, da LC 152/2015, que prevê regra especial de transição

para a idade da aposentadoria compulsória dos servidores do Serviço Exterior Brasileiro

Não viola o princípio da isonomia o implemento de regra de transição de aposentadoria dos servidores integrantes do Serviço Exterior Brasileiro (Lei nº 11.440/2006), como está previsto no parágrafo único do art. 2º da LC 152/2015, considerando-se as peculiaridades da carreira, as necessidades do Estado e a ordem constitucional vigente.

STJ. 1ª Seção. MS 22.394-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/11/2016 (Info 596). APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS

A CF/88, em seu art. 40, prevê as regras gerais sobre a aposentadoria dos servidores públicos estatutários, sejam eles federais, estaduais ou municipais, tanto do Executivo, do Legislativo e do Judiciário.

O conjunto de regras referentes à aposentadoria dos servidores públicos estatutários é chamado de “Regime Próprio de Previdência Social” (RPPS).

O assunto que estamos tratando aqui diz respeito ao RPPS.

ESPÉCIES DE APOSENTADORIA DO RPPS

Existem três espécies de aposentadoria no RPPS: Aposentadoria por invalidez

(art. 40, § 1º, I)

Aposentadoria voluntária (art. 40, § 1º, III)

Aposentadoria compulsória (art. 40, § 1º, II) Ocorre quando o servidor

público for acometido por uma situação de invalidez permanente, atestada por laudo médico, que demonstre que ele está incapacitado de continuar trabalhando.

Ocorre quando o próprio servidor público, mesmo tendo condições físicas e jurídicas de continuar ocupando o cargo, decide se aposentar.

Para que o servidor tenha direito à aposentadoria voluntária, ele deverá cumprir os requisitos que estão elencados na Constituição.

A CF previu que, atingida determinada idade, o servidor público, independentemente de ainda possuir condições físicas e mentais de continuar exercendo o cargo, deveria ser obrigatoriamente aposentado.

Qual é a idade da aposentadoria compulsória no serviço público?

Antes da EC 88/2015: era de 70 anos (para todos os casos).

O que fez a EC 88/2015: autorizou que fosse editada Lei Complementar aumentando para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os servidores públicos em geral. Veja o que disse a emenda:

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Antes da EC 88/2015 Depois da EC 88/2015 Art. 40 (...)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados (...):

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

Art. 40 (...)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados (...):

II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;

Lei complementar nº 152/2015

Regulamentou o art. 40, § 1º, II, da CF/88 prevendo que a idade da aposentadoria compulsória passa a ser de 75 anos para todos os servidores públicos.

Quem está abrangido pela LC 152/2015? Quais entes?

A aposentadoria compulsória aos 75 anos vale para:

I - os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações;

II - os membros do Poder Judiciário; III - os membros do Ministério Público; IV - os membros das Defensorias Públicas;

V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas.

Regra especial para os servidores do Serviço Exterior Brasileiro

A LC 152/2015 previu uma regra especial de transição para os diplomatas e servidores do Itamaraty que trabalham no exterior, como oficiais e assistentes de chancelaria. Veja:

Art. 2º (...) Parágrafo único. Aos servidores do Serviço Exterior Brasileiro, regidos pela Lei nº 11.440, de 29 de dezembro de 2006, o disposto neste artigo será aplicado progressivamente à razão de 1 (um) ano adicional de limite para aposentadoria compulsória ao fim de cada 2 (dois) anos, a partir da vigência desta Lei Complementar, até o limite de 75 (setenta e cinco) anos previsto no caput.

Dessa forma, os servidores do Serviço Exterior Brasileiro foram “prejudicados” em relação aos demais servidores públicos. Isso porque, segundo essa previsão do art. 2º, parágrafo único, eles não adquiriram imediatamente o direito de se aposentarem compulsoriamente com 75 anos. O dispositivo em tela previu uma tabela progressiva:

 Em dezembro de 2017, os diplomatas e demais servidores do Serviço Exterior Brasileiro terão a aposentadoria compulsória elevada para 71 anos;

 Em dezembro de 2019, a idade da aposentadoria compulsória irá para 72 anos;

 Em dezembro de 2021, 73 anos;

 Em dezembro de 2023, 74 anos;

 Em dezembro de 2025, 75 anos.

O argumento para isso foi o de que atualmente existe um excedente de diplomatas, o que tem gerado um afogamento da carreira. Dessa forma, com essa tabela progressiva, muitos terão que se aposentar compulsoriamente.

Mandado de segurança

Alguns diplomatas que estavam com 69 anos não se conformaram com essa regra e impetraram mandado de segurança preventivo pedindo que o Poder Judiciário determinasse ao Ministro das Relações Exteriores

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que ele se abstivesse de aposentar compulsoriamente os autores quando estes completassem 70 anos. A causa de pedir (fundamento jurídico) dessa demanda foi a alegação de que o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 152/2015 seria inconstitucional por violar o princípio da isonomia e, portanto, não poderia ser aplicado.

Primeira pergunta: de quem é a competência para julgar este mandado de segurança?

STJ, nos termos do art. 105, I, “b”, da CF/88. Com efeito, compete ao STJ julgar mandado de segurança impetrado contra ato de Ministro de Estado. No caso concreto, os diplomatas pedem que o Ministro das Relações Exteriores se abstenha de praticar um ato administrativo (declaração da aposentadoria compulsória).

Vale ressaltar que o fato de estar sendo alegada a inconstitucionalidade do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 152/2015 não impede que o STJ julgue a demanda. Isso porque a declaração de inconstitucionalidade não é o pedido da ação, mas sim a causa de pedir. Assim, essa declaração de inconstitucionalidade ocorreria na forma de controle difuso, que pode ser exercido por qualquer juiz ou Tribunal.

Segunda pergunta: existe uma súmula que afirma que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266-STF). Esta ação proposta contraria esta súmula? O MS impetrado pelos diplomatas foi contra a lei em tese?

NÃO. O STJ entendeu que, no caso concreto, não deveria ser aplicada a vedação contida na Súmula 266/STF, “pois é possível a impetração preventiva contra uma regra administrativa futura, derivada da direta aplicação de lei, mesmo que o debate exija a apreciação da sua regularidade à luz de normas constitucionais como o princípio da isonomia”.

O STJ entendeu que a lei está produzindo efeitos imediatos e concretos e é contra isso que se insurgem os impetrantes.

Terceira pergunta: o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 152/2015 poderia ter feito a distinção realizada? Pode o Poder Legislativo construir regras jurídicas para aposentadoria de uma carreira específica do serviço público federal que seja distinta das demais?

SIM. É possível a construção de normas jurídicas para o regramento das diversas carreiras que compõem o serviço público federal com atenção às diferenças entre elas sem que se observe violação do princípio da isonomia, em especial, com atenção ao caso de aposentadoria e de férias. Como exemplo, podemos citar os magistrados e os professores da educação básica, que possuem regime de férias diferente dos demais servidores. Outro exemplo são os militares, que têm regras diferentes para aposentadoria.

Justificativa para a regra de transição do art. 2º, parágrafo único

O legislador ordinário, ao regular a aposentadoria compulsória, realizou um discrímen, estabelecendo uma regra de transição para as carreiras dos servidores integrantes do Serviço Exterior Brasileiro, na qual o limite de 75 (setenta e cinco) anos será alcançado no prazo de dez anos, com o acréscimo de 1 (um) ano adicional a cada dois anos de vigência da lei complementar.

A justificativa para a aplicação de uma regra de transição envolve a própria estrutura da carreira diplomática, que é organizada por meio de um fluxo no qual os seus titulares vão ocupando os mais variados postos de acordo com a proficiência em postos e atividades anteriores. Em retrospecto à evolução legislativa quanto à possibilidade de um limite diferente para a aposentadoria compulsória de uma determinada carreira, nota-se que há muito se confere um tratamento diferenciado à aposentadoria compulsória da carreira da diplomacia, tendo em vista sua particular importância no quadro do Estado Brasileiro e da excepcional forma de organização do Serviço Exterior.

Dessa forma, há justificativa e motivação para a aplicação de uma regra de transição ao novo sistema trazido por meio da EC 88/2015. Não há falar, portanto, em violação da isonomia na regra de transição aplicável aos servidores do Serviço Exterior Brasileiro.

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Em suma:

Não viola o princípio da isonomia o implemento de regra de transição de aposentadoria dos servidores integrantes do Serviço Exterior Brasileiro (Lei nº 11.440/2006), como está previsto no parágrafo único do art. 2º da LC 152/2015, considerando-se as peculiaridades da carreira, as necessidades do Estado e a ordem constitucional vigente.

STJ. 1ª Seção. MS 22.394-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/11/2016 (Info 596).

PODER DE POLÍCIA

Empresas brasileiras poderão desenvolver atividades de segurança privada,

ainda que tenham sócios estrangeiros

A Lei nº 7.102/83 estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores.

O art. 11 dessa Lei prevê que “a propriedade e a administração das empresas especializadas que vierem a se constituir são vedadas a estrangeiros.”

Esse art. 11 deve ser interpretado segundo a Constituição Federal que, desde a EC 6/95, proíbe, em regra, que a lei faça discriminação entre “empresa brasileira de capital nacional” e “empresa brasileira de capital estrangeiro”. Em outras palavras, para o texto constitucional atual, em regra, desde que uma empresa seja brasileira (constituída no Brasil e sujeita às leis brasileiras), a origem do seu capital é irrelevante.

Diante disso, a interpretação atual do art. 11 deve ser a seguinte:

• Empresas constituídas no exterior são proibidas de atuar no setor de segurança privada. • Todavia, empresas que sejam constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País são consideradas “empresas brasileiras” (art. 1.126 do Código Civil), sendo irrelevante que tenham na sua composição societária, direta ou indiretamente, participação ou controle pelo capital estrangeiro.

• Logo, “empresas brasileiras” poderão praticar atividades de segurança privada no país ainda que tenham sócios estrangeiros.

A restrição veiculada pelo art. 11 da Lei nº 7.102/83, de acordo com a CF/88, não impede a participação de capital estrangeiro nas sociedades nacionais (empresas brasileiras) que prestam serviço de segurança privada.

STJ. 1ª Seção. MS 19.088-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/12/2016 (Info 596).

Empresas de segurança privada

As empresas que oferecem serviços de vigilância e de transporte de valores, pelo fato de utilizarem armas de fogo, devem ser fiscalizadas de forma mais criteriosa pelo Poder Público.

Em razão disso, foi editada a Lei nº 7.102/83, que estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores.

Quem está sujeito à Lei nº 7.102/83?

Estão sujeitas à Lei nº 7.102/83 as empresas que executam atividades de segurança privada. São consideradas atividades de segurança privada:

 a vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos (públicos ou privados) ou residências;

 a segurança privada de pessoas físicas;

 o transporte de valores (ex: "carros-fortes");

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Fiscalização

A fiscalização das empresas de segurança privada é feita pelo Ministério da Justiça e pela Polícia Federal (art. 32 do Decreto nº 89.056/83).

Feitos estes esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética:

O Ministério da Justiça autorizou que a empresa "Vigilante Total Ltda." fosse constituída para praticar atividades de segurança privada.

Ocorre que um dos sócios da "Vigilante Total" é uma empresa estrangeira.

Diante disso, a Associação Brasileira das Empresas de Transporte de Valores – ABTV impetrou mandado de segurança no STJ (art. 105, I, “b”, da CF/88) contra o ato do Ministro da Justiça alegando que ele violou o art. 11 da Lei nº 7.102/83, que estabelece o seguinte:

Art. 11. A propriedade e a administração das empresas especializadas que vierem a se constituir são vedadas a estrangeiros.

O Ministro de Estado da Justiça, nas informações prestadas, argumentou que o art. 11 da Lei nº 7.102/83 deve ser lido de acordo com o texto atual da Constituição Federal de 1988 e que esta não proíbe que estrangeiros tenham empresas de segurança privada em nosso país.

A questão jurídica é, portanto, a seguinte: é possível que empresa que atua no setor de segurança privada tenha sócios estrangeiros ou que tenha entre os seus sócios outra empresa que tenha participação de capital estrangeiro?

SIM.

Empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional

O art. 171 da CF/88, em sua redação original, diferenciava “empresa brasileira” de “empresa brasileira de capital nacional”.

 Empresa brasileira: é aquela constituída sob as leis brasileiras e que tem sua sede e administração no País.

 Empresa brasileira de capital nacional: é aquela cujo controle efetivo está sob a titularidade de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno.

Ex: a empresa “X” tem como únicos sócios dois chineses. Esta pessoa jurídica foi constituída sob as leis brasileiras e tem sede e administração no País. Isso significa que ela é uma empresa brasileira. Apesar disso, não é uma empresa brasileira de capital nacional.

Art. 11 da Lei nº 7.102/83 era compatível com o art. 171 da CF/88

O art. 171 da CF/88 autorizava o legislador a prever que determinados setores de atividades fossem exercidos exclusivamente por empresas de capital nacional. Em outras palavras, certas atividades não poderiam ser exercidas por empresas com capital estrangeiro.

Desse modo, o art. 11 da Lei nº 7.102/83 era compatível com o art. 171 da CF/88 e foi, portanto, inicialmente, recepcionado.

EC 6/95 e “revogação” parcial do art. 11

Ocorre que, em 1995, foi editada a EC 6/95, que revogou o art. 171 e, com isso, acabou a distinção entre empresas brasileiras de capital nacional ou de capital estrangeiro, salvo em alguns raros casos tratados especificamente pela Constituição Federal (ex: art. 199, § 3º; art. 222, § 1º).

O objetivo da revogação do art. 171 da CF/88 foi justamente acabar com essa possibilidade de diferenciação e, por esse motivo, entende-se que o art. 11 da Lei nº 7.102/83 não foi recepcionado, parcialmente, pela ordem constitucional alterada pela EC 06/95. Apesar de ser uma linguagem atécnica, apenas para que você compreenda, o art. 11 da Lei nº 7.102/83 foi parcialmente “revogado” pela EC 6/95.

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A partir da EC 6/95, salvo nos casos expressamente previstos na CF/88, a lei não mais pode estabelecer discriminação entre empresa brasileira de capital nacional e empresa brasileira de capital estrangeiro. Em outras palavras, desde que uma empresa seja brasileira (constituída no Brasil e sujeita às leis brasileiras), a origem do seu capital é irrelevante.

O art. 172 da CF/88 não poderia servir como fundamento de validade para o art. 11 da Lei n. 7.102/83?

NÃO. O art. 172 da CF/88 estabelece:

Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.

Quando se diz que a lei “disciplinará” significa que ela irá estipular as regras segundo as quais isso irá acontecer. No entanto, o texto constitucional não autorizou que a lei, ao disciplinar, simplesmente proíba investimentos de capital estrangeiro. Como afirmou o Min. Herman Benjamin:

“É certo que o artigo 172 da Constituição estabelece que ‘a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros’. Tal dispositivo, entretanto, não admite interpretação que permita restrições em setores não explicitamente previstos na Constituição, pois isso nulificaria a revogação do artigo 171 pela Emenda 6, de 1995.”

O art. 11 da Lei nº 7.102/83 é inteiramente inválido?

NÃO, não é isso. O que o STJ afirmou é que esse dispositivo agora deverá ser interpretado conforme a Constituição. Assim, a interpretação correta atual do art. 11 é a seguinte:

 Empresas constituídas no exterior são proibidas de atuar no setor de segurança privada.

 Todavia, empresas que sejam constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País são empresas brasileiras, na exata dicção do art. 1.126 do Código Civil, sendo irrelevante que tenham na sua composição societária, direta ou indiretamente, participação ou controle pelo capital estrangeiro.

 Assim, empresas brasileiras poderão praticar atividades de segurança privada no país ainda que tenham sócios estrangeiros.

PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE

Termo inicial em caso de pensão requerida por dependente incapaz

(Obs: tema que só interessa para concursos federais)

Em se tratando de dependente incapaz, o termo inicial para o pagamento do benefício da pensão especial de ex-combatente é o óbito do instituidor.

STJ. Corte Especial. EREsp 1.141.037-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/12/2016 (Info 596).

Pensão especial de ex-combatente

As pessoas que tenham participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, assim como seus dependentes, possuem direito a uma pensão especial prevista no art. 53, II e III, do ADCT da CF/88 e na Lei n. 8.059/90.

Quem é responsável pelo processamento e pagamento da pensão? O INSS?

NÃO. A competência é do Ministério Militar ao qual esteve vinculado o ex-combatente durante a Segunda Guerra Mundial (art. 12). Por essa razão, essa pensão não é considerada um benefício previdenciário.

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Quem recebe a pensão?

A pensão especial é devida ao ex-combatente. No entanto, quando ele morre, a pensão é revertida para os seus dependentes (art. 6º da Lei).

Quem são os dependentes do ex-combatente?

A Lei n. 8.059/90 prevê um rol de dependentes:

Art. 5º Consideram-se dependentes do ex-combatente para fins desta lei: I - a viúva;

II - a companheira;

III - o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos; IV - o pai e a mãe inválidos; e

V - o irmão e a irmã, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos.

Parágrafo único. Os dependentes de que tratam os incisos IV e V só terão direito à pensão se viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito.

Imagine agora a seguinte situação hipotética:

João foi ex-combatente e, nessa condição, recebia pensão especial. Pedrinho, 12 anos, é neto de João e mora com ele.

Na verdade, como os pais de Pedrinho vivem em outra cidade, João é quem cria e educa o neto, possuindo, inclusive, a guarda do menor.

João morreu e Pedrinho, orientado pela família, foi até o Exército e pediu para receber a pensão de ex-combatente de seu avô na qualidade de dependente. Em seu requerimento, Pedrinho falou que tinha direito de receber a pensão com base no art. 33, § 3º do ECA:

Art. 33 (...) § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Contudo, o pedido foi indeferido sob o argumento de que o menor sob guarda não está previsto no art. 5º da Lei n. 8.059/90.

O argumento de Pedrinho está correto? O menor sob guarda tem direito à pensão especial como dependente de ex-combatente?

SIM.

Na hipótese de morte do titular de pensão especial de ex-combatente, o menor de 18 anos que estava sob sua guarda deve ser enquadrado como dependente (art. 5º da Lei n. 8.059/90) para efeito de recebimento, na proporção que lhe couber, da pensão especial (art. 53, II, do ADCT) que recebia o seu guardião.

Realmente, o art. 5º da Lei n. 8.059/90 não incluiu o menor de 18 anos sob guarda no rol dos beneficiários da pensão especial. Ele, contudo, tem direito à pensão com base no art. 33, § 3º, da Lei n.8.069/90 (ECA).

O art. 227 da CF/88 exige da família, da sociedade e do Estado a conjugação de esforços no sentido de prestar atendimento prioritário a todos os interesses de crianças e adolescentes. Assim, o ECA se encontra em absoluta sintonia com a diretriz hermenêutica demarcada no plano constitucional, não sendo admissível a exegese de que a pensão especial de ex-combatente, por não possuir natureza previdenciária, afastaria a aplicação da regra prevista no ECA.

Nessa ordem de ideias, do cotejo entre a Lei n. 8.059/90 (art. 5º) e o ECA, este diploma legal, mais benéfico, deve prevalecer, em razão do critério da especialidade.

STJ. 1ª Turma. REsp 1.339.645-MT, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 3/3/2015 (Info 561).

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Vimos acima que, ocorrendo a morte do ex-combatente, a pensão pode ser revertida em favor de seus dependentes. Para isso, no entanto, é necessário que o dependente requeira o benefício, ou seja, a transferência não é automática. Ocorre que algumas vezes o dependente demora para requerer ao Exército ou, então, ajuíza diretamente uma ação judicial pleiteando o benefício. A dúvida aqui é a seguinte: o dependente terá direito às parcelas atrasadas a contar do óbito do ex-combatente ou isso é considerado somente a partir do requerimento? Em outras palavras, qual é o termo inicial do pagamento da pensão de ex-combatente quando requerida pelo dependente?

 Regra geral: o termo inicial será a data do requerimento administrativo.

 Se não houve requerimento administrativo (o dependente ajuizou diretamente a ação): o termo inicial do pagamento será a data da citação da União.

 Se o dependente for civilmente incapaz: a pensão será devida desde a data do óbito do ex-combatente (chamado de “instituidor da pensão”).

Em se tratando de dependente incapaz, o termo inicial para o pagamento do benefício da pensão especial de ex-combatente é o óbito do instituidor.

STJ. Corte Especial. EREsp 1.141.037-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/12/2016 (Info 596).

Voltemos ao exemplo que havia dado:

João morreu em janeiro de 2016.

Pedrinho formulou requerimento administrativo ao Exército em julho de 2016. A ação foi proposta em dezembro de 2016.

A União foi citada em fevereiro de 2017.

A sentença condenando a União a pagar a pensão foi proferida em agosto de 2017, tendo transitado em julgado em outubro de 2017.

Pedrinho terá direito de receber os meses atrasados desde que data?

Desde o dia do falecimento do ex-combatente (instituidor da pensão).

DIREITO CIVIL

CONSÓRCIO

Herdeiros de consorciado falecido e liberação da carta de crédito

em razão da quitação do saldo devedor pelo seguro prestamista

Em 2006, Maria celebrou com a “Caixa Consórcios” contrato de participação em grupo de consórcio destinado à aquisição de um bem imóvel. Neste contrato havia uma cláusula prevendo um seguro prestamista com cobertura para o risco de morte. Isso significa que havia uma espécie de seguro de vida como pacto acessório ao contrato de consórcio. Por meio deste seguro prestamista, a administradora do consórcio afirmou o seguinte: se a contratante falecer antes de quitar todas as parcelas do consórcio, a contratada (Caixa Consórcios) irá quitar o saldo devedor relativo à cota da consorciada falecida, viabilizando não só a continuidade do grupo consorcial, como também a proteção financeira da família da segurada. Antes do fim do consórcio, Maria faleceu. Ocorre que a Caixa Consórcios recusou-se a pagar a indenização do seguro (quitação do saldo devedor do consórcio)

O STJ decidiu que:

1) Os herdeiros de consorciado falecido antes do encerramento do grupo consorcial detêm legitimidade para pleitear a liberação, pela administradora, do montante constante da carta de crédito, quando ocorrido o sinistro coberto por seguro prestamista.

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2) Os herdeiros de consorciada falecida têm direito à liberação imediata da carta de crédito, em razão da quitação do saldo devedor pelo seguro prestamista, independentemente da efetiva contemplação ou do encerramento do grupo consorcial, nos termos da norma regulamentar vigente à época da contratação do consórcio (Circular Bacen 2.766/97).

STJ. 4ª Turma. REsp 1.406.200-AL, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/11/2016 (Info 596).

Em direito civil/empresarial, o que é um consórcio?

O consórcio ocorre quando um grupo de pessoas (físicas ou jurídicas) se reúne com o objetivo de comprar um determinado tipo de bem (móvel ou imóvel) ou adquirir um serviço. O exemplo mais comum é o consórcio para compra de veículos, mas existem para diversas outras espécies de bens, inclusive para imóveis.

Cada pessoa que faz parte do consórcio pagará parcelas mensais e, todos os meses, haverá a possibilidade de um ou mais integrantes do consórcio serem contemplados.

A contemplação pode acontecer de duas formas: por meio de sorte ou pelo maior lance.

Sorteio é a escolha de um dos participantes que será beneficiado por meio da sorte (este sorteio é normalmente feito pela Loteria Federal).

O lance consiste na possibilidade de os participantes do consórcio oferecerem um valor para serem logo contemplados. É uma espécie de “leilão” para ser logo contemplado. Ex: o consórcio é de R$ 100 mil e a pessoa dá um lance de R$ 50 mil, ou seja, ela aceita pagar R$ 50 mil de suas parcelas adiantado em troca de ser logo contemplada. Aquele que oferece o maior lance no mês será contemplado.

Quando a pessoa é contemplada, ela recebe um crédito no valor do bem objeto do consórcio. Isso é chamado de “carta de crédito”.

Ex: João aderiu ao consórcio de um carro da marca XX, modelo YY, no valor de R$ 100 mil. Isso significa que, durante um determinado período (48, 60, 90 meses etc.), ele pagará uma prestação mensal e todos os meses um ou mais participantes do consórcio serão sorteados ou poderão dar lances. Caso a pessoa seja sorteada ou seu lance seja o maior, ela receberá o crédito de R$ 100 mil e poderá, com ele, comprar aquele carro ou outro bem daquele mesmo segmento de sua cota (outro veículo de modelo diferente). Os consórcios são indicados para pessoas que querem comprar determinado bem, mas não precisam dele de imediato e têm certa dificuldade de economizar. Assim, sabendo que possui aquela prestação mensal, a pessoa fica obrigada a poupar e, um dia, será contemplada, seja por sorteio, seja por decidir dar um lance. Para a maioria dos economistas, o consórcio não é um bom negócio, salvo se a pessoa for contemplada logo no início ou se, como já dito, ela não tiver disciplina para economizar sozinha.

Uma curiosidade: o consórcio é um tipo de compra/investimento que foi criada no Brasil, tendo surgido na década de 60 por iniciativa de um grupo de funcionários do Banco do Brasil que se reuniu para comprar carros por meio dessa “poupança coletiva”.

Legislação

O sistema de consórcios é atualmente regido pela Lei n. 11.795/2008, sendo essa atividade regulada pelo Banco Central, que edita circulares para disciplinar o tema. A atual é a Circular 3.432/2009.

Classificação

Trata-se de contrato plurilateral, consensual, oneroso, comutativo, de execução continuada, por adesão, sendo celebrado entre a administradora e o consorciado, momento a partir do qual fica formalizado o ingresso deste último no grupo consorcial (Min. Luis Felipe Salomão).

O que é uma administradora de consórcio?

A administradora de consórcio é uma pessoa jurídica que é responsável pela formação e administração de grupos de consórcio. Em outras palavras, é ela quem organiza o consórcio.

A administradora de consórcio cobra algum valor dos participantes para organizar o consórcio?

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administração do grupo de consórcio.

O percentual da taxa de administração deve estar definido no contrato de adesão ao consórcio.

Imagine a seguinte situação hipotética:

Em 2006, Maria celebrou com a “Caixa Consórcios” contrato de participação em grupo de consórcio destinado à aquisição de um bem imóvel.

Neste contrato, havia uma cláusula prevendo um seguro prestamista com cobertura para o risco de morte. Isso significa que havia uma espécie de seguro de vida como pacto acessório ao contrato de consórcio. Por meio deste seguro prestamista, a administradora do consórcio afirmou o seguinte: se a contratante falecer antes de quitar todas as parcelas do consórcio, a contratada (Caixa Consórcios) irá quitar o saldo devedor relativo à cota da consorciada falecida, viabilizando não só a continuidade do grupo consorcial, como também a proteção financeira da família da segurada.

Morte de Maria

Antes do fim do consórcio, Maria faleceu.

Ocorre que a Caixa Consórcios recusou-se a pagar a indenização do seguro (quitação do saldo devedor do consórcio) alegando que a morte de Maria decorreu de doença preexistente que ela não informou ao fazer o contrato. Em outras palavras, a administradora do consórcio argumentou que Maria omitiu que estava doente. Os herdeiros de Maria na concordaram com a decisão e ingressaram com ação judicial contra a administradora pedindo que ela fosse condenada a quitar o saldo devedor do consórcio, o que faria com que eles tivessem direito de obter a carta de crédito para comprar o imóvel que quisessem.

A administradora do consórcio alegou que os herdeiros de Maria não tinham legitimidade para esse pedido porque o pagamento do seguro consiste na quitação do saldo devedor junto ao consórcio. Assim, só quem teria legitimidade para pedir seriam os outros consorciados.

Os herdeiros da segurada falecida possuem legitimidade para o pedido?

SIM.

Realmente o grupo consorcial é beneficiário do seguro porque a Caixa irá quitar o saldo devedor da falecida, o que interessa a todos os consorciados.

No entanto, ao pagar o saldo devedor da falecida, isso fará com que a administradora do consórcio tenha que liberar a carta de crédito a que teria direito Maria. Como esta faleceu, esta carta de crédito passa a pertencer aos seus herdeiros.

Assim, embora o seguro tenha como beneficiário o grupo consorcial, a verdade é que a integralização do saldo devedor é providência que gera benefício direto dos herdeiros da consorciada falecida. Isso porque, não sendo quitadas as prestações, não haverá liberação da carta de crédito com a qual eles poderão comprar o imóvel pretendido. Os herdeiros têm, portanto, o direito de exigir que a seguradora pague por eles as prestações devidas após a morte da falecida, não porque queiram receber o valor da indenização do seguro, mas porque têm interesse no cumprimento do contrato de consórcio.

Resumindo:

Os herdeiros de consorciado falecido antes do encerramento do grupo consorcial detêm legitimidade para pleitear a liberação, pela administradora, do montante constante da carta de crédito, quando ocorrido o sinistro coberto por seguro prestamista. Isso porque, mediante a contratação da referida espécie de seguro de vida em grupo (contrato acessório ao consórcio imobiliário), a estipulante/administradora assegura a quitação do saldo devedor relativo à cota do consorciado falecido, o que representa proveito econômico não só ao grupo (cuja continuidade será preservada), mas também aos herdeiros do de cujus, que, em razão da cobertura do sinistro, passam a ter direito à liberação da carta de crédito. Em tal hipótese, o direito de crédito constitui direito próprio dos herdeiros e não direito hereditário, motivo pelo qual não há falar em legitimidade ativa ad causam do espólio (não é o espólio quem entra com a ação, mas sim os próprios herdeiros, em nome próprio).

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Os herdeiros pleitearam a liberação imediata da carta de crédito, mas a administradora afirmou que esta liberação deveria ocorrer em até 30 dias a contar do fim do consórcio. Qual das duas teses prevaleceu?

A dos herdeiros.

O STJ possui posição consolidada no sentido de que se a parte desistir do consórcio, terá direito à restituição dos valores pagos, mas não de imediato, e sim em até 30 dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano (STJ. 2ª Seção. REsp 1119300/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/04/2010. Recurso repetitivo).

Esse entendimento, contudo, não se aplica para a situação concreta. Não tem nada a ver com o caso de Maria. Na época em que Maria celebrou o contrato (2006), os consórcios eram regidos pela Circular Bacen 2.766/97, que permitia o recebimento imediato do crédito pelo consorciado contemplado (por sorteio ou por lance) que fizesse a quitação antecipada do saldo devedor relativo à sua cota. Logo, não se revela razoável negar o mesmo direito aos herdeiros de consorciada falecida que teve seu saldo devedor quitado pela indenização do seguro prestamista.

Consequentemente, os herdeiros da consorciada falecida tinham, sim, direito à liberação imediata da carta de crédito, em razão da impositiva quitação do saldo devedor pelo seguro prestamista, independentemente da efetiva contemplação ou do encerramento do grupo consorcial.

Resumindo:

Os herdeiros de consorciada falecida têm direito à liberação imediata da carta de crédito, em razão da quitação do saldo devedor pelo seguro prestamista, independentemente da efetiva contemplação ou do encerramento do grupo consorcial, nos termos da norma regulamentar vigente à época da contratação do consórcio (Circular Bacen 2.766/97).

STJ. 4ª Turma. REsp 1.406.200-AL, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/11/2016 (Info 596).

CONDOMÍNIO

Prazo prescricional para cobrança de cotas condominiais: 5 anos

Na vigência do Código Civil de 2002, é quinquenal o prazo prescricional para que o condomínio geral ou edilício (vertical ou horizontal) exercite a pretensão de cobrança de taxa condominial ordinária ou extraordinária, constante em instrumento público ou particular, a contar do dia seguinte ao vencimento da prestação.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.483.930-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/11/2016 (recurso repetitivo) (Info 596).

CONDOMÍNIO GERAL E EDILÍCIO

Condomínio geral

Diz-se que existe um condomínio geral quando duas ou mais pessoas possuem direito de propriedade em relação a determinado bem (móvel ou imóvel). Este instituto encontra-se disciplinado nos arts. 1.314 a 1.330 do Código Civil. Ex: dois amigos resolvem comprar, em conjunto, uma casa de praia. Haverá aí um condomínio geral.

Condomínio edilício

Ocorre o condomínio edilício quando se tem a propriedade exclusiva de uma unidade autônoma combinada com a copropriedade de outras áreas de um imóvel.

Ex1: prédio residencial com seis andares de apartamentos e dois apartamentos por andar. Tem-se um condomínio edilício, considerando que cada dono do apartamento possui a propriedade exclusiva da sua unidade autônoma (apartamento), e as áreas comuns do edifício (piscina, churrasqueira, quadra de esportes etc.) pertencem a todos os condôminos.

(15)

Ex2: prédio comercial com várias salas. Se determinado advogado compra uma das salas para servir como seu escritório, ele terá a propriedade individual sobre a sala (unidade autônoma) e a copropriedade sobre as partes comuns (corredores, recepção etc.).

O condomínio edilício é tratado nos arts. 1.331 a 1.358 do Código Civil.

CONDOMÍNIO EDILÍCIO

Nomenclatura

A expressão “condomínio edilício” é um neologismo criado por Miguel Reale, com inspiração no direito italiano, e quer dizer condomínio resultante de uma edificação.

O condomínio edilício é também chamado de “condomínio em edificações” ou ainda de “condomínio horizontal”.

Vale ressaltar que, apesar de o condomínio edilício ser também chamado de condomínio horizontal, ele pode ser horizontal ou vertical. O condomínio edilício é conhecido como condomínio horizontal por razões históricas, uma vez que, quando surgiu esta forma de propriedade, o condomínio edilício era apenas horizontal. Atualmente, contudo, é muito comum vermos condomínios edilícios verticais.

CONDOMÍNIO EDILÍCIO VERTICAL E HORIZONTAL

É muito comum a confusão feita entre as expressões condomínio horizontal e vertical.

Normalmente, as pessoas pensam que condomínio vertical são os prédios, uma vez que a construção é para cima (vertical) e que o condomínio horizontal é o conjunto de casas. O critério de distinção, contudo, não é este.

Em verdade, se a parede que separa as unidades for horizontal, então o condomínio é horizontal. Por outro lado, se a parede for para cima, então a edificação será vertical. Logo, em um prédio, os apartamentos são divididos por andares, ou seja, as paredes que dividem os apartamentos são horizontais. Desse modo, no caso de um prédio trata-se de um condomínio horizontal.

Se o condomínio for de casas, como elas estão lado a lado, a parede que as separam é vertical, de modo que se trata de um condomínio vertical.

DESPESAS CONDOMINIAIS (COTA OU TAXA CONDOMINIAL)

Um dos deveres dos condôminos é o de pagar as despesas condominiais, que, na linguagem cotidiana, são chamadas de cotas ou taxas condominiais. Esse dever está previsto no art. 1.336 do CC:

Art. 1.336. São deveres do condômino:

I - contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção;

PRAZO PRESCRICIONAL

Qual é o prazo prescricional para cobrança de cotas condominiais?

5 anos, contados do dia seguinte ao vencimento da prestação.

O STJ, sob a sistemática do recurso especial repetitivo, definiu a seguinte tese:

Na vigência do Código Civil de 2002, é quinquenal o prazo prescricional para que o condomínio geral ou edilício (horizontal ou vertical) exercite a pretensão de cobrança da taxa condominial ordinária ou extraordinária constante em instrumento público ou particular, a contar do dia seguinte ao vencimento da prestação.

STJ. 2ª Seção. REsp 1483930-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/11/2016 (recurso repetitivo).

Segundo o STJ, a cobrança de cota condominial enquadra-se na previsão do art. 206, § 5º, I do CC-2002: Art. 206. Prescreve:

§ 5º Em cinco anos:

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O débito decorrente da taxa condominial pode ser considerado uma “dívida líquida”?

As cotas condominiais são líquidas desde o momento em que seu valor é definido na assembleia geral de condôminos.

O próprio CPC/2015 considera que os débitos decorrentes de cotas condominiais são dívidas líquidas, tanto que são considerados como título executivo extrajudicial:

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: (...)

X - o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas;

Para se enquadrar no art. 206, § 5º, I, do CC, exige-se que a dívida tenha sido contraída por meio de um instrumento público ou particular?

NÃO. O art. 206, § 5º, I, do CC/02 exige apenas que a dívida seja líquida e que ela esteja demonstrada (documentada) em um instrumento público ou particular. Não é necessário que a dívida tenha sido contraída em um desses instrumentos.

Ok. A cota condominial é uma dívida líquida. Mas ela é constante de instrumento público ou particular como exige o art. 206, § 5º, I, do CC?

SIM. A taxa condominial decorre da lei (art. 1.336, I, do CC), mas além disso, ela é previamente decidida e seu valor definido em assembleia geral. A ata dessa assembleia (instrumento particular) deverá instruir a petição inicial da execução para comprovação do débito cobrado. Logo, esta dívida líquida está sim documentada em um instrumento particular.

CC-1916

A título de curiosidade, no Código Civil de 1916 o prazo prescricional para a cobrança de taxa condominial era de 20 anos (art. 177).

DIREITO DO CONSUMIDOR

CONTRATOS BANCÁRIOS

Validade da cobrança de tarifa bancária a partir do quinto saque mensal

Importante!!!

O cliente paga alguma tarifa bancária quando ele saca dinheiro de sua conta? Os bancos adotam a seguinte prática contratual: o cliente pode fazer até quatro saques por mês sem pagar nada. A partir do quinto saque, é cobrada uma tarifa bancária.

Esta prática bancária é válida? SIM.

É legítima a cobrança, pelas instituições financeiras, de tarifas relativas a saques quando estes excederem o quantitativo de quatro realizações por mês.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.348.154-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 13/12/2016 (Info 596).

O cliente paga alguma tarifa bancária quando ele saca dinheiro de sua conta corrente?

Os bancos adotam a seguinte prática contratual: o cliente pode fazer até quatro saques por mês sem pagar nada. A partir do quinto saque, é cobrada uma tarifa bancária.

Vale ressaltar que esta prática é prevista no contrato que quase todos nós, ao abrirmos uma conta, assinamos no banco sem ler direito.

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O Ministério Público do Distrito Federal questionou a prática afirmando que a cobrança dessa tarifa seria abusiva. Isso porque onera o consumidor com o pagamento de uma tarifa para que ele possa reaver o que é seu de direito. Sustentou, portanto, que tal procedimento gera enriquecimento sem causa aos bancos. O STJ concordou com a tese do MP?

NÃO.

É legítima a cobrança, pelas instituições financeiras, de tarifas relativas a saques quando estes excederem o quantitativo de quatro realizações por mês.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.348.154-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 13/12/2016 (Info 596).

Tarifas bancárias

“Tarifa bancária” é o nome dado para a remuneração cobrada pelas instituições financeiras como contraprestação pelos serviços bancários prestados aos clientes. Ex: caso o cliente solicite do banco o fornecimento de cópia ou de segunda via de algum comprovante ou documento, terá que pagar a tarifa bancária por este serviço.

Quem autoriza ou proíbe que as instituições financeiras cobrem dos usuários tarifas bancárias?

O Conselho Monetário Nacional (CMN).

O Conselho Monetário Nacional (CMN) é um órgão federal, classificado como "órgão superior do Sistema Financeiro Nacional". Suas competências estão elencadas no art. 4º da Lei nº 4.595/64, sendo ele responsável por formular a política da moeda e do crédito, objetivando o progresso econômico e social do País (art. 3º da Lei).

O CMN é composto por três autoridades:

 Ministro da Fazenda (que é o Presidente do Conselho);

 Ministro do Planejamento;

 Presidente do Banco Central.

As reuniões do CMN acontecem, em regra, uma vez por mês. As matérias são aprovadas por meio de "Resoluções".

Por que o CMN é quem define as tarifas bancárias que podem ser cobradas? Qual é o fundamento legal para isso?

Essa competência do CMN encontra-se prevista na Lei nº 4.595/64.

A Lei nº 4.595/64 trata sobre as instituições monetárias, bancárias e creditícias, sendo conhecida como "Lei do Sistema Financeiro nacional".

Vale ressaltar que a Lei nº 4.595/64, apesar de ser formalmente uma lei ordinária, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar. Isso porque o art. 192 da CF/88 preconiza que o sistema financeiro nacional "será regulado por leis complementares".

CMN tem competência para limitar a remuneração que os bancos recebem pelas operações realizadas e pelos serviços prestados

Veja o que diz o art. 4º, VI, da Lei nº 4.595/64:

Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:

(...)

IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil (...)

(18)

A disciplina e os limites impostos pelo CMN são realizados por decisões instrumentalizadas por meio de "resoluções". Assim, quando o CMN decide proibir que as instituições financeiras cobrem determinada tarifa, ele o faz por meio de uma "resolução".

Autorização expressa na Resolução 3.919/2010

O tema acima é, atualmente, disciplinado pela Resolução 3.919/2010, que permite que os bancos cobrem tarifa a partir do quinto saque nos caixas eletrônicos. Confira:

Art. 2º É vedada às instituições mencionadas no art. 1º a cobrança de tarifas pela prestação de serviços bancários essenciais a pessoas naturais, assim considerados aqueles relativos a:

I - conta de depósitos à vista: (...)

c) realização de até quatro saques, por mês, em guichê de caixa, inclusive por meio de cheque ou de cheque avulso, ou em terminal de autoatendimento;

Segundo entende o CVM, existem alguns serviços bancários que são considerados essenciais e, portanto, não podem ser cobrados. Eles estão neste art. 2º. Para o CVM, até quatro saques por mês é considerado essencial, mas a partir do quinto saque, o serviço perde essa característica de essencialidade e, portanto, pode ser cobrado.

Resolução 3.919/2010 não viola o CDC

Vale ressaltar que não se está dizendo que a Resolução do CVM deve estar acima do CDC. Na verdade, cada um desses atos normativos possui o exato campo de atuação, devendo haver entre eles coexistência harmônica.

No caso concreto, o STJ entendeu que não há qualquer incompatibilidade entre a tarifa sobre o serviço de saque excedente prevista em Resolução acima com os preceitos do CDC, tampouco com a natureza do contrato de conta-corrente de depósito à vista.

O MP alegava que no contrato de depósito o cliente tem o direito de reaver o seu dinheiro a qualquer tempo, não sendo possível que o banco imponha a cobrança de tarifas para que o consumidor possa exercer esse direito.

O STJ, contudo, não concordou com a argumentação.

Por meio do contrato de conta-corrente de depósito à vista, a instituição financeira contratada mantém e conserva o dinheiro do correntista contratante, disponibilizando-o para transações diárias, por meio de serviços bancários como o são os saques, os débitos, os pagamentos agendados, os depósitos, a emissão de talonários de cheques etc. Tais serviços bancários, quando não são qualificados como essenciais (inerentes à espécie de contrato bancário), são remunerados por meio da cobrança de tarifas, desde que previamente estipuladas entre as partes contratantes e devidamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, por deliberação do Conselho Monetário Nacional.

Desse modo, a remuneração pelo serviço de saque excedente não se confunde com as obrigações das partes contratantes oriundas do contrato de depósito, que, embora, em regra, seja unilateral e gratuito, pode, sim, ser bilateral e oneroso diante de convenção das partes, atividade ou profissão do depositário (art. 628 do Código Civil).

A tarifa sob comento incide pela efetiva utilização de um serviço bancário posto à disposição do correntista, qual seja, a realização de saque excedente (ao número de quatro, no mês), e não como contraprestação ao depósito propriamente feito. É dizer: a cobrança da tarifa sobre saques excedentes não está destinada a remunerar o depositário pelo depósito em si, mas sim a retribuir o depositário pela efetiva prestação de um serviço bancário não essencial.

Para garantir os saques aos clientes, os bancos devem manter uma ampla rede de terminais de autoatendimento, com emprego de tecnologia, de estrutura física e de mecanismos de segurança. Isso tudo tem custos e representa a prestação de um serviço bancário posto à disposição do correntista, sendo passível, portanto, de cobrança.

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Poupança

Atenção. No caso de conta poupança, o cliente pode fazer apenas dois saques por mês. A partir do terceiro já terá que pagar tarifa bancária. O argumento do CVM é o de que a poupança é uma forma de investimento, não sendo para ficar sendo sacada a todo momento. Veja o texto da Resolução 3.919/2010: Art. 2º É vedada às instituições mencionadas no art. 1º a cobrança de tarifas pela prestação de serviços bancários essenciais a pessoas naturais, assim considerados aqueles relativos a:

(...)

II - conta de depósitos de poupança: (...)

c) realização de até dois saques, por mês, em guichê de caixa ou em terminal de autoatendimento;

DIREITO EMPRESARIAL

FALÊNCIA

Autor do pedido de falência não precisa provar insolvência patrimonial do devedor

O autor do pedido de falência não precisa demonstrar que existem indícios da insolvência ou da insuficiência patrimonial do devedor, bastando que a situação se enquadre em uma das hipóteses do art. 94 da Lei nº 11.101/2005.

Assim, independentemente de indícios ou provas de insuficiência patrimonial, é possível a decretação da quebra do devedor que não paga, sem relevante razão de direito, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência (art. 94, I, da Lei nº 11.101/2005).

STJ. 3ª Turma. REsp 1.532.154-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/10/2016 (Info 596).

NOÇÕES GERAIS SOBRE FALÊNCIA

Conceito

Falência é o processo coletivo de execução forçada de um empresário ou sociedade empresária cuja recuperação mostra-se inviável.

Finalidade

A falência tem como objetivo reunir os credores e arrecadar os bens, ativos e recursos do falido a fim de que, com os recursos obtidos pela alienação de tais bens, possam os credores ser pagos, obedecendo a uma ordem de prioridade estabelecida na lei.

Legislação aplicável

Atualmente, a falência do empresário e da sociedade empresária é regida pela Lei nº 11.101/05.

Procedimento

I — PROCEDIMENTO PRÉ-FALIMENTAR II — PROCESSO FALIMENTAR O procedimento pré-falimentar vai do pedido

de falência até a sentença do juiz.

Engloba, resumidamente, três atos principais: 1) pedido de falência;

O processo falimentar vai da sentença declaratória de falência até a sentença de encerramento.

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2) resposta do devedor; 3) sentença.

Ao final desta fase, a sentença pode ser: • denegatória: o processo se extingue sem a instauração da falência;

• declaratória: hipótese em que se iniciará o processo falimentar propriamente dito.

É no processo falimentar propriamente dito que ocorre a verificação e habilitação dos créditos e o pagamento dos credores.

PEDIDO DE FALÊNCIA

Quem pode requerer a falência do empresário ou da sociedade empresária?

A pessoa que requer a falência é chamada de “sujeito ativo” da falência (deve-se lembrar que a falência acarreta um processo judicial).

Segundo o art. 97 da Lei nº 11.101/2005, podem requerer a falência do devedor:

I — o próprio devedor;

(Obs.: é a chamada autofalência.)

II — o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

(Obs.: ocorre no caso de empresário individual que morre e os seus herdeiros percebem que o falecido estava em situação de insolvência, razão pela qual optam por requerer a falência.)

III — o cotista ou o acionista do devedor;

(Obs.: ocorre quando o sócio da sociedade empresária (seja ele cotista ou acionista) entende que a empresa está insolvente e que o único caminho é a falência.)

IV — qualquer credor.

(Obs.: é a hipótese que ocorre em 99% dos casos.)

Hipóteses nas quais pode ser requerida a falência:

O art. 94 prevê que a falência poderá ser requerida em três hipóteses. I — Impontualidade injustificada

Quando o devedor, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários-mínimos na data do pedido de falência.

Adotou-se neste inciso o critério da impontualidade injustificada.

Obs.1: para pedir a falência com base neste inciso não é necessário que o requerente tenha tentado executar o título. Não se revela como exigência para a decretação da quebra a execução prévia. Assim, é desnecessário o prévio ajuizamento de execução forçada para se requerer falência com fundamento na impontualidade do devedor

STJ. 3ª Turma. REsp 1.354.776-MG, Min. Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/8/2014 (Info 547).

Obs.2: a duplicata virtual protestada por indicação é título executivo apto a instruir pedido de falência com base na impontualidade do devedor. Logo, se o devedor não pagar uma duplicata virtual em valor superior a 40 salários-mínimos, é possível que seja decretada a sua falência

(21)

II — Execução frustrada

Quando o devedor é executado por qualquer quantia líquida, mas não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal.

A lei presume que o devedor, ao adotar esse comportamento na execução contra si proposta, demonstra estar insolvente. Para o legislador, o devedor praticou um “ato de falência”, ou seja, um ato de quem está em falência. Adotou-se neste inciso o chamado critério da enumeração legal.

III — Atos de falência

Quando o devedor pratica qualquer dos atos listados nas alíneas do inciso III do art. 94 da Lei nº 11.101/2005.

Aqui a lei também presumiu que o devedor está falido pelo fato de ter praticado algum dos comportamentos descritos na lei. Assim, também se adotou neste inciso o chamado critério da enumeração legal.

PEDIDO DE FALÊNCIA E DESNECESSIDADE DE PROVAS DE INSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL

Imagine a seguinte situação hipotética:

A sociedade empresária "BCD Ltda" deixou de pagar uma nota promissória no valor de R$ 1 milhão. O credor da quantia fez o protesto deste título de crédito, mas a devedora permaneceu inadimplente. Diante disso, o credor formulou pedido de falência da sociedade empresária " BCD Ltda", fundamentando o pleito no art. 94, I, da Lei nº 11.101/2005:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

A BCD contestou o pedido afirmando que seu patrimônio é muito superior à quantia que está sendo cobrada e que, portanto, não existe insolvência. Além disso, afirmou que o credor está utilizando o pedido de falência como se fosse uma ação de cobrança, o que é rechaçado pela jurisprudência. Dessa forma, a devedora alegou que o pedido de falência foi abusivo.

O argumento da empresa devedora foi aceito pelo STJ? Para que seja decretada a falência é necessário que o autor do pedido demonstre a insolvência ou insuficiência patrimonial do devedor?

NÃO.

O autor do pedido de falência não precisa demonstrar que existem indícios da insolvência ou da insuficiência patrimonial do devedor, bastando que a situação se enquadre em uma das hipóteses do art. 40 da Lei nº 11.101/2005.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.532.154-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/10/2016 (Info 596).

Falência não pode servir como sucedâneo de ação de cobrança

Realmente o STJ possui julgados afirmando que o pedido de falência não pode servir como substituto de uma ação de cobrança, de modo que não é o inadimplemento de qualquer dívida que justifica o processamento do pedido. Nesse sentido:

O pedido de falência não pode ser utilizado como simples substituto das vias executivas ordinárias. STJ. 3ª Turma. AgRg no REsp 949.576/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 05/08/2013)

Esse entendimento foi construído na época em que vigorava a antiga Lei de Falências (Decreto-Lei nº 7661/45), considerando que este diploma legal permitia que fossem formulados pedidos de falência sem que houvesse um limite mínimo do valor da dívida. Em outras palavras, mesmo dívidas de valores ínfimos poderiam, pelo DL, servir para instruir um pedido de falência. Dessa forma, a jurisprudência criou este

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