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RESCISÃO
CONTRATUAL.
DISPENSA
PARA
EXECUÇÃO
DO
REMANESCENTE. SERVIÇO CONTÍNUO. PRORROGAÇÃO DA VIGÊNCIA.
Tema que pode suscitar dúvidas é o pertinente à possibilidade de prorrogação
da vigência de contrato celebrado com fulcro no art. 9º, XVII, do Regulamento, em
virtude de rescisão contratual. Tratando-se de serviço contínuo, é possível prorrogar a
vigência do contrato até o limite de 60 meses?
A contratação do remanescente está prevista no art. 9º, inciso XVII, do
Regulamento:
“Art. 9. (...): [...]
XVII - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;”
Da leitura do disposto neste inciso tem-se que, na ocorrência de rescisão de
um contrato oriundo de licitação a Entidade tem a faculdade de contratar o
remanescente da obra, do serviço ou do fornecimento, dispensando-se a licitação,
desde que preenchidos os requisitos estatuídos no referido inciso, quais sejam:
a) contrato formalmente rescindido;
b) existência de remanescente do objeto a ser executado;
c) convocação de licitantes na ordem de classificação proferida no julgamento
da licitação;
d) aceitação, pelo licitante, de execução do remanescente do objeto nas
mesmas condições oferecidas pelo vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente
corrigido;
e) a licitação da qual o contrato restou rescindido tenha sido regular.
11 Sobre o tema, cumpre colacionar jurisprudência do TCU: “3. A contratação direta de remanescente de obra, com suporte no comando contido no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/1993, não pode ser adotada quando a avença resultante da licitação estiver eivada de vícios
Ainda no âmbito da Auditoria nas obras de ampliação do Aeroporto de Vitória/ES, o relator avaliou outras possibilidades de retomada do empreendimento. Uma das alternativas cogitadas consistia na contratação direta de remanescente de obra, com suporte no comando contido no art. 24, XI, da Lei de Licitações, segundo o qual: “Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante
vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido”. Anotou, em seguida, que esse regramento
legal abrange casos em que se opera a “interrupção inesperada da execução contratual e que, para não se perder mais tempo, é possível continuar a obra, bastando substituir o contratado por outro, mantidas as
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É essencial, portanto, para a conformação do caso concreto à hipótese legal,
que todos os requisitos mencionados sejam atendidos. A não observância de qualquer
um deles inviabiliza a contratação direta analisada, impondo-se à Entidade, como
regra, a realização de prévia licitação.
O remanescente do objeto cujo contrato foi rescindido deve, dessa forma, ser
executado na mesma forma, prazo e preço previstos no contrato originalmente firmado,
permitindo-se somente a atualização do valor relativo à parte a ser realizada. Ou seja, a
atualização, deve incidir tão só sobre o valor relativo às parcelas ainda a executar,
respeitadas as regras contidas em edital e contrato (reajustes devidos pela
Administração), descontado o montante pertinente às parcelas já executadas.
Ao tratar da hipótese em comento, Marçal Justen Filho leciona:
“Essa hipótese pressupõe a realização de licitação anterior, de que resultou contratação que veio a ser rescindida pela Administração. Em vez de promover nova licitação, a Administração poderá convocar os demais licitantes, na ordem da classificação, convidando-os a executar o remanescente. Os licitantes não são obrigados a aceitar a contratação, inclusive porque o contrato se fará nos termos da proposta formulada por terceiro.
(…)
A contratação se fará de acordo com o remanescente que resta a ser executado. Logo, poderá ser parcial. O valor do contrato deverá ser adaptado, não apenas para atualizar o preço a ser pago ao novo contratado como também para abater as parcelas executadas na vigência do contrato anterior.
A Administração não é obrigada a adotar a solução prevista neste inciso. Poderá preferir realizar nova licitação, solução que se imporá como necessária se nenhum dos
condições originais da proposta vencedora” – grifos do relator. Ponderou, no entanto, que a adoção desse caminho levaria “ao mesmo impasse que paralisou o presente empreendimento, já que o Consórcio não acatará as determinações desta Corte, como já o fez no passado e muito menos concordará em realizar os serviços nas mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, no caso, o próprio Consórcio...”. E mais: “A Lei não autorizou o uso desse instrumento para casos em que há problemas nas próprias condições oferecidas pelo vencedor, que precisam ser revistas parcial ou totalmente, como é o caso desse contrato com a Infraero”. Fez menção, em seguida, à deliberação proferida por meio do Acórdão nº 1.939/2006-Plenário, que afirmou a necessidade de preservação das condições resultantes da licitação. Concluiu, então, que “a matéria apreciada neste processo não é alcançada pela hipótese prevista no art. 24, XI, da Lei de Licitações, ou seja, não pode a Infraero retomar a obra, por meio de contratação direta, sem licitação”. Em seu entendimento, conforme já registrado no tópico anterior deste Informativo, a solução mais adequada para garantir a conclusão do empreendimento, seria a realização de nova licitação. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu, apenas, informar à Infraero que “ não há novas providências a serem adotadas por este Tribunal em relação as obras do Aeroporto de Vitória, cabendo aos gestores públicos, observada a legislação, adotarem as medidas que entenderem mais adequadas”.
Acórdão n.º 3075/2012-Plenário, TC-013.389/2006-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 14.11.2012”.
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demais licitantes dispuser-se a contratar a execução do remanescente, nas condições ofertadas pelo licitante vencedor.”2Ainda, oportuna a transcrição do entendimento do Tribunal de Contas da
União ao comentar o mesmo preceito:
“Não obstante, compreendo que as alegações de defesa apresentadas não alteram o entendimento que defendi no voto condutor da Decisão nº 417/2002-Plenário, no sentido de que, na assinatura de contratos, seja com fundamento no art. 24, inciso XI, seja com fundamento no art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, devem ser observadas todas as condições da proposta apresentada pelo primeiro classificado, tais como, prazos, preços globais e unitários, formas de reajuste. Esta é a única maneira de se manter, ao longo da execução do contrato, as mesmas condições ofertadas pela empresa vencedora da licitação. Qualquer alteração implicará, ao longo do tempo, desajustes em favor ou em desfavor da administração ou do contratado.”3 (grifou-se).
Deste modo, é possível a contratação do remanescente desde que a empresa
convocada (na ordem de classificação da licitação antes realizada) aceite as condições
da proposta apresentada pelo primeiro colocado, com as atualizações devidas.
Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União, conforme se observa
da leitura de trecho de dois julgados colacionados abaixo:
“Não obstante os responsáveis aleguem dúvida interpretativa, o art. 24, inciso XI, do Estatuto Federal de Licitações e Contratos exige que a contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, oriunda de rescisão contratual, obedeça às mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, até mesmo quanto ao preço, devidamente corrigido. Essas condições referem-se aos prazos de execução, aos preços unitários e global e à forma de pagamento, as quais devem ser idênticas às da proponente vencedora do certame licitatório.”4
“É justamente pela estrutura peculiar de custos da empresa interessada, aliada a outros fatores endógenos (forma de execução, condições de pagamento) e exógenos (custo de oportunidade, capacidade ociosa), que a lei faculta ao concorrente optar ou não pela execução de orçamento de terceiro vencedor da licitação. O objetivo do dispositivo legal não é perquirir custos de quaisquer licitantes, mas permitir o aproveitamento da licitação pelo preço e condições oferecidos pelo concorrente vencedor. Não havendo interesse por parte da segunda colocada, cabe à Administração convocar a terceira classificada na licitação, que também poderá declinar, ou não, a execução da proposta vencedora, e assim sucessivamente, até o último classificado.”5
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 16.ed., RT, São Paulo - 2014, p. 435.
3 TCU. Acórdão 580/2002 – Segunda Câmara. 4 TCU. Acórdão 151/2005 – Segunda Câmara. 5 TCU. Acórdão 744/2005 – Segunda Câmara.
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2. É ilegal a contratação, mediante a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/93, de remanescente de obra com base em condições diversas daquelas que venceram o processo licitatório.Levantamento de auditoria realizado nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre apontara, dentre outras irregularidades, prejuízo ao erário decorrente de contratação de empresa para execução do remanescente das obras em condições diversas daquelas oferecidas pela licitante vencedora, em afronta ao inciso XI do art. 24 da Lei 8.666/93. O contrato original fora rescindindo, com base no art. 78, inciso XII, c/c art. 79, inciso II, da Lei 8.666/93, sendo formalizado novo contrato com a terceira colocada para a execução do remanescente da obra. Endossando a análise da unidade técnica, a relatora registrou que "a incompatibilidade com a proposta vitoriosa no certame teria dado causa a acréscimos significativos nos dispêndios incorridos pela Administração, especialmente em face dos termos aditivos firmados pela Justiça Federal do Acre". Observou que a hipótese de dispensa prevista no inciso XI do art. 24 da Lei 8.666/93 "estabelece como requisito essencial, a manutenção das condições ofertadas pelo licitante vencedor, inclusive em seus aspectos econômicos. Não estão obrigados nem o gestor público a aproveitar o certame, nem os demais licitantes a aceitar os termos da proposta vencedora. No entanto, para legitimar a contratação direta, devem ser adotadas as condições vencedoras do processo concorrencial". Nesse sentido, amparada na doutrina e na jurisprudência, concluiu que "a contratação de remanescente de obra pressupõe que o proponente estudou a equação inicial antes de assinar o ajuste e analisou e aceitou uma proposta de preços baseada em dados que entendeu exequíveis em condições de equilíbrio econômico- financeiro". Ainda em relação ao caso concreto, ressaltou que o primeiro termo aditivo, que promoveu o "realinhamento de preços do saldo do contrato originário", teve por fim alterar as condições contratuais aceitas pela empresa contratada para execução do remanescente das obras, contudo "nenhuma das hipóteses que poderiam configurar desequilíbrio econômico foi, de fato, demonstrada". Destacou, por fim, que "a contratação inicial de R$ 5,11 milhões, em decorrência dos diversos aditivos, alcançou R$ 8,77 milhões". O Tribunal, ao endossar o voto da relatora, decidiu converter os autos em Tomada de Contas Especial e determinar a citação dos responsáveis pelo débito apurado. Acórdãoi552/2014-Plenário, TC 004.510/2002-9, relatora Ministra Ana Arraes, 12.3.2014”.
É importante frisar que, ao impor a observância do preço praticado pelo
licitante vencedor, o preceito em estudo visa resguardar a manutenção da proposta
mais vantajosa. Ou seja, objetiva viabilizar a continuidade da execução do contrato
rescindido pelo menor preço obtido na licitação antes realizada.
Pois bem, na hipótese de contratação com fulcro no art. 9º, inciso XVII, do
Regulamento, consoante destacado anteriormente, o licitante remanescente deverá
aceitar as condições impostas pelo edital, inclusive em relação ao prazo de vigência,
assim como as praticadas pelo licitante vencedor.
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Dessa feita, o licitante será convocado para executar o remanescente, ou seja,
aquilo que falta ser executado, pelo prazo de vigência fixado inicialmente (ou aquilo
que remanesce da primeira prorrogação da vigência). Sobre o tema, já decidiu o TCU:
“que, nas contratações de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento com fundamento no inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, fixe a data de término da vigência do novo contrato de acordo com o prazo do contrato rescindido.” (TCU, Acórdão nº 2.725/2008, 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, julgado em 26.08.2008.)”.
Nada obsta, porém, que havendo interesse das partes (por ser a prorrogação
ato bilateral) referido ajuste seja prorrogado, desde que atendidos os requisitos
mínimos para tanto.
Em suma, é possível prorrogar contrato formalizado com fundamento no art.
9º, inciso XVII, do Regulamento, desde que: a) haja previsão no contrato original sobre
a possibilidade de prorrogação; b) seja respeitado o prazo máximo definido no art. 26,
parágrafo único, do Regulamento, descontando-se o prazo do ajuste que foi rescindido;
c) o objeto seja serviço contínuo, porquanto somente este admite prorrogação da
vigência até 60 meses; d) reste comprovada a vantajosidade, aferindo-se que o valor do
contrato continua condizente com o mercado
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se tratar de ato bilateral; f) o contratado mantenha as condições de habilitação e; g) o
termo aditivo seja celebrado enquanto vigente o contrato.
i Lin k não d ispon ível até o fecham ento deste núm ero. Tão logo poss ível, o lin k será inserido em nova versão.
6 Importa frisar que o TCU entendeu ser desnecessária a pesquisa de preços para comprovação da vantajosidade nos seguintes casos:
“5.2. Demonstração de vantajosidade econômica da prorrogação contratual, sem a necessidade de pesquisa de mercado, quando previstos requisitos contratuais de reajuste salarial, de índices de preços de insumos e de limites de preço para contratação.
Em seu voto, o relator, diante das informações apresentadas, sugeriu que se entendesse desnecessária a realização de pesquisa junto ao mercado e a outros órgãos/entidades da Administração Pública para a prorrogação de contratos de natureza continuada, desde que as seguintes condições contratuais estejam presentes, assegurando a vantajosidade da prorrogação:
a) previsão de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei; b) previsão de que as repactuações de preços envolvendo materiais e insumos (exceto, para estes últimos, quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, a eles correlacionados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos ou adotando, na ausência de índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE. Para o caso particular dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, o relator adicionou ainda a aderência de valores a limites fixado em ato da SLTI/MP. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão 1214/2013-Plenário”.
