Miguel Reale - Fontes e Modelos Do Direito

FONTES

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E MODELOS

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DO DIREITO

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Paradigmas da cultura contemporânea Paradigmas da cultura contemporânea Filosofia e teoria política

Filosofia e teoria política

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Filósofo, advofo, advogado, profesgado, professor e poesor e poeta, Mita, Miguguel Reale desel Reale desemem penhava com excelência ímpar todos esses papéis. penhava com excelência ímpar todos esses papéis. Graduou-se em Direito pela Universidade de São Paulo em Graduou-se em Direito pela Universidade de São Paulo em 1934, ano em que publicou seu primeiro livro:

1934, ano em que publicou seu primeiro livro: 0 Estado0 Estado

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Cátedra de Filosofia do fia do DireitoDireito, , tamtambém bém na Universna Universidade deidade de

São Paulo. Professor por vocação, fecundou o espírito de São Paulo. Professor por vocação, fecundou o espírito de seus discípulos, instigando-os a refletir profundamente seus discípulos, instigando-os a refletir profundamente sobre as intrincadas

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Colecionou prêmios e condecorações nacionais e interna Colecionou prêmios e condecorações nacionais e interna cionais e escreveu dezenas de livros nas mais diversas cionais e escreveu dezenas de livros nas mais diversas áreas: filosofia, teoria geral do direito, teoria geral do áreas: filosofia, teoria geral do direito, teoria geral do Estado, ciência política e direito privado, além de obras Estado, ciência política e direito privado, além de obras literárias que o levaram a ocupar a Cadeira n. 14 da Acade literárias que o levaram a ocupar a Cadeira n. 14 da Acade mia Brasileira de Letras. Boa parte de seus trabalhos, mia Brasileira de Letras. Boa parte de seus trabalhos, traduzidos pa

traduzidos para diversra diversas as línguas, línguas, conduconduziu seu pensamziu seu pensam enen

to para além das fronteiras nacionais. Miguel Reale foi, to para além das fronteiras nacionais. Miguel Reale foi, ainda, Reitor da Universidade de São Paulo e Secretário de ainda, Reitor da Universidade de São Paulo e Secretário de Ju

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MIGUEI

R E A L I

Saraiva

Editora y j p Saraiva R u a H e n riq u e S ch o u m a n n , 2 7 0 , C e iq u e iia C é sa r — S õ o P a u lo — S P C E P 0 5 4 1 3 - 9 0 9 P A B X : ( 1 1 ) 3 6 1 3 3 0 0 0  S A Q U R : 0 8 0 0 0 5 5 7 6 8 8 D e 2* 116“ , d a s 8 : 3 0 à s 1 9 : 3 0 s a r o i w a i u i @ e d i f o r o s o r a i v o . c o m . b r A t 8 S S K w w w . s a r a i v o i u r . c o m . b r FILIAIS A M A Z 0 N A S / R 0 N 0 Ô N I A / R 0 R A 1 M A / A C R E Ruo Cesta Azevedo, 56 - Ceuta

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Data de fechamento da edição: 1a-6-1994 Dúvidas?

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido no Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penai.

PRINCIPAIS OBRAS DO AUTOR

O Estado Moderno. 1935. 3 edições esg.

Formação da Política Burguesa.  1935. esg.

O Capitalismo Internacional. 1935. esg.

 Atualidades de um Mundo Antigo. 1936. esg.

 Atualidades Brasileiras. 1937. esg.

Fundamentos do Direito.  1940. esg. 2. ed. Revista dos Tribu nais, 1972.

Teoria do Direito e do Estado. 1940. esg. 2. ed. 1960. esg. 3. ed., rev., Livr. Martins Ed., 1972. esg. 4. ed., Saraiva, 1984.

 A Doutrina de Kant no Brasil. 1949. esg.

Filosofia do Direito. 1. ed. Saraiva, 1953.16. ed. Saraiva, 1994.

Horizontes do Direito e da História. Saraiva, 1956. ed. 1977.

Nos Quadrantes do Direito Positivo. Ed. Michalany, 1960.

Filosofia em São Paulo. 1962. esg. 2. ed. Ed. Grijalbo-EDUSP, 1976.

 Parlamentarismo Brasileiro. 2. ed. Saraiva, 1962.

 Pluralismo e Liberdade. Saraiva, 1963.

Imperativos da Revolução de Março. Livr. Martins Ed., 1965.

 Poemas do Amor e do Tempo. Saraiva, 1965.

Introdução e Notas aos "Cadernos de Filosofia ”, de Diogo Anto nio Feijó. Ed. Grijalbo, 1967.

Revogação e Anulamento do Ato Administrativo. Forense, 1968. 2. ed. 1980.

Teoria Tridimensional do Direito. Saraiva, 1968.

Revolução e Democracia. Ed. Convívio, 1969. 2. ed. 1977.

O Direito como Experiência. Saraiva, 1968.

 Direito Administrativo. Forense, 1969.

 Problemas de Nosso Tempo. Ed. Grijalbo-EDUSP, 1969.

Lições Preliminares de Direito. Bushatsky, 1973.21. ed. Sarai va, 1994.

Lições Preliminares de Direito. Ed. portuguesa. Coimbra, Livr.  Almedina, 1982.

Cem Anos de Ciência do Direito no Brasil. Saraiva, 1973. Experiência e Cultura. Ed. Grijalbo-EDUSP, 1977.

 Política de Ontem e de Hoje (Introdução à Tfeoria do Estado). Saraiva, 1978.

Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. Saraiva, 1978.  Poemas da Noite. Ed. Soma, 1980.

O Homem e seus Horizontes. Ed. Convívio, 1980. Questões de Direito. Sugestões Literárias, 1981. Miguel Reale na UnB. Brasília. 1982.

 A Filosofia na Obra de Machado de Assis -Antologia Filosófi ca de Machado de Assis. Pioneira, 1982.

Verdade e Conjetura. Nova Fronteira, 1983.

Obras Políticas (1“ fase —1931-1937). UnB, 1983. 3 vols.  Direito Natural /  Direito Positivo. Saraiva, 1984.,

Figuras da Inteligência Brasileira. Tempo Brasileiro Ed. e Univ. do Ceará, 1984.

Teoria e Prática do Direito. Saraiva, 1984. Sonetos da Verdade. Nova Fronteira, 1984.

 Por uma Constituição Brasileira. Revista dos Tribunais, 1985. Reforma Universitária. Ed. Convívio, 1985.

O Projeto de Código Civil. Saraiva, 1986. Liberdade e Democracia. Saraiva, 1987.

Memórias, v. 1. Destinos Cruzados. Saraiva, 1986. 2. ed. 1987. Memórias, v. 2. A Balança e a Espada. Saraiva, 1987.

Introdução à Filosofia. Saraiva, 1988. 2. ed. 1989.

O Belo e outros Valores. Academia Brasileira de Letras, 1989.

 Aplicações da Constituição de 1988. Forense, 1990. Nova Fase do Direito Moderno. Saraiva, 1990.

Vida Oculta.  1990.

Temas de Direito Positivo. Revista dos Tribunais, 1992. Face Oculta de Euclides da Cunha.  1993.

Estudos de Filosofia Brasileira.  Instituto de Filosofia Luso-Brasileira, Lisboa, 1994.

PRINCIPAIS OBRAS TRADUZIDAS

Filosofia del Diritto.  Trad. Luigi Bagolini e G. Ricci. Torino, Giappichelli, 1956.

11 Diritto come Esperienza,  com ensaio introd. de Domenico Coccopalmerio. Milano, GiufErè, 1973.

Teoría Tridimensional del Derecho. Trad. J.A. Sardina-Paramo. Santiago de Compostella, Imprenta Paredes, 1973. 2. ed. Universidad de Chile, Valparaiso (na coletânea "Juristas Perenes").

Fundamentos del Derecho.  Trad. Julio A. Chiappini. Buenos  Aires, Depalma, 1976.

Introducción al Derecho.  Trad. Brufau Prats. Madrid, Ed. Pirámide, 1976. 2. ed., 1977.10. ed. 1993.

Filosofía del Derecho.  Trad. Miguel Angel Herreros. Madrid, Ed. Pirámide, 1979.

Experience et Culture.  Trad. Giovanni Dell'Anna. Bordeaux, Éditions Biere, 1990.

 A

 Antonio Paim Celso Lafer

João de Scantimburgo e Tércio Sampaio Ferraz Júnior

ÍNDICE

 Prefácio

CAPÍTULO I

OBSERVAÇÕES PRELIMINARES

Colocação do problema básico

...

1

Correlação entre validade e eficáòia

4

 Acepção dos termos estrutura e modelo

5

Espécies de modelos

7

CAPÍTULO II

NOÇÃO DE FONTE DO DIREITO

Fonte do direito e poder de decidir

11

 Aspecto procedimental da fonte do direito

12

Noção de fonte do direito

14

O conteúdo da fonte do direito

15

Numerus clausus das fontes do direito

16

 Ainda a natureza procedimental da fonte do direito

18

CAPÍTULO III

FUNÇÃO DAS FONTES DO DIREITO

Historicidade da fonte do direito

21

Caráter retrospectivo da tèoria tradicional das fontes .... 23

Compreensão prospectiva da fonte do direito

O valor da liberdade e os demais valores jurídicos

.

.

26

CAPÍTULO IV 

OS MODELOS JURÍDICOS COMO CONTEÚDO DAS

FONTES DO DIREITO

Compreensão do conteúdo das fontes do direito em ter

mos de m odelo

29

O Direito como norma e situação normada... 32

Normativismo jurídico concreto... 34

CAPÍTULO V NATUREZA DOS MODELOS JURÍDICOS Noção de modelo jurídico:... 37

Modelagem da experiência jurídica... ... 39

Modelos da Filosofia do Direito e modelos do Direito... 42

Concreção dos modelos jurídicos... 45

Modelos jurídicos e símbolos... 47

CAPÍTULO VI GÊNESE DOS MODELOS JURÍDICOS Um problema de Política do Direito... 49

 A decisão do poder no processo jurígeno... 51

Progressiva despersonalização do poder... 53

 Absorção do poder pela regra de direito... 54

Racionalidade e heteronomia... 56

Legitimidade dos modelos jurídicos... 60

CAPÍTULO VII ESPÉCIES DE MODELOS JURÍDICOS Notas prévias... 63

Os modelos jurídicos legais... 66

O modelo jurídico costumeiro... 68

Os modelos jurisdicionais... 69

Os modelos jurídicos negociais... 73

CAPÍTULO VIII DIALÉTICA DOS MODELOS JURÍDICOS Dialética e dialela... 77

 A dialética de complementaridade... 79

Complementaridade na experiência jurídica... 81

CAPÍTULO IX 

O MACROMODELO DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Noção de ordenamento jurídico... . 87

Ciência do Direito e ordenamento jurídico... 91

Complexidade do ordenameíito jurídico... 95

CAPÍTULO X 

MODELOS HERMENÊUTICOS DO DIREITO

Modelos prescritivos e modelos hermenêuticos... 105

Modelos hermenêuticos do Direito de caráter metodoló

gico ... 108 Modelos hermenêuticos de tipo axiológico... 113

Modelos hermenêuticos supletivos e complementares.... 118

índice de autores... . ... 123

PREFÁCIO

É cada vez mais reconhecida a necessidade de ser aplica

da ao mundo do direito a teoria dos modelos, de tão grande

relevância na Epistemología contemporânea, quer sob um

enfoque formal ou instrumental, como se dá nos domínios da

Lógica Deôntica, da Semiótica e da Informática jurídicas, quer

sob um prisma mais amplo, levando em conta a totalidade dos

elementos factuais, axiológicos e normativos que compõem a

experiência do Direito, tal como pretendo fazer no presente

livro. Tais investigações não se excluem, mas devem, ao con

trário, fecundamente se correlacionar.

Em uma de suas obras capitais, Niklas Luhmann afirma

com razão que, nos dias atuais, a pesquisa do Direito não pode

deixar de ser feita sem a utilização dos conceitos de estrutura

e modelo, por sinal que fazendo honrosa referência a estudos

por mim realizados, neste sentido, na década de 1968a.

É meu propósito, neste pequeno livro, oferecer uma visão

da experiência jurídica sob dois ângulos complementares, o das

 fontes do direito, concebidas como estruturas normativas, e o

seu conteúdo material, apresentado sob a forma de modelos,

distintos em duas categorias intimamente correlacionadas, a

 jurídico-prescritiva e a hermenêutica ou dogmática.

Ponto de partida dessa pesquisa são obviamente os traba

lhos iniciais de 1968, sobretudo O Direito como Experiência,

cuja tradução italiana, em 1973, auxiliou a tornar mais conhe

cidas as idéias nele expostas, tal como esclareço na Introdução

à 2a edição dessa obra, que a Editora Saraiva concordou em

fazer em texto fac-similar.

 A. Cf. NIKLAS LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, Berlim, Colônia e Mainz, 1974, pág. 50. Os meus estudos, a que ele se repor ta, sãoO Direito como Experiência, no original português, São Paulo, 1968, e na tradução italiana, Milão, 1973, além da comunicação Pour une Théorie des Modèles Juridiques, apresentado ao XIV Congresso de Filosofia de Vie na, em 1968 (v. Akten desse Congresso, Viena, 1970, vol. 5, S. 144-151).

Desde então a teoria dos modelos jurídicos nunca deixou de ser objeto de minhas investigações, dando uma configura ção nova à teoria tridimensional do direito, como resulta das 4S e 5&edições da obra com esse título, bem como de sucessivas edições de Lições Preliminares de Direito, a qual, não obstante seu caráter propedêutico, enfeixa sinteticamente o meu pensa mento jurídico, que, seja-me lícito adverti-lo, não se reduz ao tridimensionalismo. A concepção do Direito como experiência e como um sistema de modelos jurídicos não é parte menos re presentativa de minhas idéias, compondo um todo unitário.

Foi essa convicção que me levou a escrever o presente li vro, no qual o paradigma da teoria das estruturas e dos mode los me pareceu propício para uma exposição sintética da teoria geral do direito, que venho desenvolvendo em trabalhos avul sos, depois insertos em vários livros, como os que figuram em Estudos de Filosofia e Ciência do Direito e Nova Fase do Direi

to Moderno.

Chega uma hora em que sentimos necessidade de rever e atualizar o já publicado de forma dispersa, tal como se dá com esta obra, na qual a indagação teórica se correlaciona com a vivência prática do Direito em aturados anos de exercício da advocacia. Creio que esses dois enfoques se refletem nas pági nas que se vão ler.

 Além disso, sobretudo quando tantos juristas se deixam dominar pelas recentes investigações formais ou lógico-lingüísticas, com elas se contentando, por considerá-las a últi ma palavra da Ciência do Direito, creio que não será demais insistir que uma teoria jurídica, que não se abra para a proble mática social e política, e não tome conhecimento das exigên cias histórico-axiológicas, fica a meio do caminho, por mais que seja válida e essencial a contribuição haurida naqueles novos campos da ciência.

Indispensável é, em suma, que o jurista transcenda tudo o que tenha valor instrumental, deste tirando proveito para aprofundar e consolidar o conhecimento da experiência jurídi ca na integralidade de seus elementos constitutivos, com toda a força axiológica de seu sentido ético, oferecendo, assim, algo

de válido e próprio aos que pesquisam na Sociologia, na Antro pologia ou na Política. E somente essa visão integral que legi timará o trabalho do jurista, que jamais deve olvidar a destinação ético-política de seus conhecimentos.

Num país como o nosso, então, onde se avoluma a pressão violenta das carências sociais e econômicas, parece-me inad missível uma Ciência Jurídica que não leve em conta toda a dramaticidade da vida comunitária e dos imperativos de seu desenvolvimento.

O Autor

CAPÍTULO I

Observações Preliminares

Colocação do problema básico

Quem tiver dedicado honrosa atenção a meus trabalhos de Filosofia do Direito sabe que, em determinado momento de meus estudos, em meados da década de 1960, cheguei à con clusão de que era necessário proceder a uma revisão da teoria das fontes do direito, com base na teoria dos modelos jurídicos.

Quer na comunicação apresentada ao Congresso Internacio nal de Filosofia realizado em Viena, em 19681, quer na 1“ edi ção de O Direito como Experiência, do mesmo ano, cheguei a declarar que, possivelmente, com a evolução dos estudos, seria possível a substituição da idéia de fontes pela de modelos do direito.

Ibdavia, com a evolução das pesquisas, tal como saliento na Introdução à 2“ edição ãeO Direito como Experiência (1992), fui aos poucos me convencendo de que entre a teoria das fontes e a dos modelos do direito existe antes umarelação de comple mentaridade, sendo a primeira completada pela segunda. Desse modo, cabe-nos estudar, de maneira conjunta econgruente, os

1. Cf. Estudos de Filosofia e Ciência do Direito, Sâo Paulo, Saraiva, 1978, págs. 16 e segs. O original em francês consta dos Anais do referido Congres so, cit., ao qual foi enviado com vários meses de antecedência.

 processos de instituição das normas jurídicas, dando realce ao problema de sua validade, o que é nuclear na teoria das fontes, para, a seguir, examinar o problema dasignificação e o daeficá cia ouaplicação dessas normas, problemas estes que correspon dem mais propriamente aos modelos do Direito nas suas duas modalidades, a dosmodelos jurídicos e a dos modelos dogmá ticos onhermenêuticos.

É claro que essa colocação do problema já decorria do aban dono do antigo conceito de fonte de direito, a meu ver desdo brada indevidamente em fonte formal e fonte material, gera dora de graves confusões. No meu entender, uma fonte de di reito só pode ser formal, no sentido de que ela representa sem pre uma estrutura normativa que processa e formaliza, confe rindo-lhes validade objetiva, determinadas diretrizes de con duta (em se tratando de relações privadas) ou determinadas esferas de competência, em se tratando sobretudo de Direito Público.

O que comumente se denomina fonte material diz respei to a algo que não compete propriamente à Ciência do Direito qua tale, mas sim à Política do Direito, porquanto se refere ao exame do conjunto de fatores sociológicos, econômicos, ecológi cos, psicológicos, culturais em suma, que condiciona a decisão do poder (e veremos que este se manifesta sob diversas for mas) no ato de edição e formalização  das diversas fontes do direito. Para o jurista o problema essencial que se lhe põe é o estudo daquilo que foi processado e formalizado, isto é, positiva do numa lei, num costume, numa sentença  ou num contrato, que são as quatro fontes por excelência do Direito.

É claro que o intérprete, ao procurar alcançar o sentido daquilo que a fonte revela, não pode deixar de atender às suas causas e pressupostos materiais, mas só na medida em que estes possam esclarecer o conteúdo das regras jurídicas for malizadas como estatuições objetivas, isto é, dotadas de per si de obrigatoriedade. Nesse sentido quem diz fonte de direito diz fonte formal de direito. É o que não compreendem aque les que reduzem a Ciência do Direito a um capítulo da Soei

logia Jurídica, quando se trata de ciências correlatas, mas dis logia Jurídica, quando se trata de ciências correlatas, mas dis tintas.

tintas.

Por outro lado, cumpre lembrar que as fontes do direito Por outro lado, cumpre lembrar que as fontes do direito não explicitam apenas

não explicitam apenas normas de comportamentonormas de comportamento  mas tam  mas tam bém

bém normas de competência,normas de competência, até mesmo no plano do Direito até mesmo no plano do Direito Privado, como, por exemplo, ao serem enunciadas as atribui Privado, como, por exemplo, ao serem enunciadas as atribui ções dos pais, do inventariante ou dos membros da Diretoria ções dos pais, do inventariante ou dos membros da Diretoria ou do Conselho Fiscal de uma sociedade anônima. Isto basta, ou do Conselho Fiscal de uma sociedade anônima. Isto basta, aliás, para convencer-nos de que o Direito não é conduta, nem aliás, para convencer-nos de que o Direito não é conduta, nem se refere apenas à conduta, como pretendeu Carlos Cossio. se refere apenas à conduta, como pretendeu Carlos Cossio.

Isto posto, concebendo a

Isto posto, concebendo a experiênexperiência cia jurídjurídica como um proica como um pro cesso dialético de fato, valor

cesso dialético de fato, valor e e norma, norma, não podia, não podia, como não poscomo não pos so, conceber a

so, conceber a regregra jurídicra jurídicaa  senão como uma  senão como uma integração deintegração de  fatos

 fatos segsegundundo o vavaloloreres,s, integraç integração esta quão esta que, ume, uma vez objetivizadaa vez objetivizada (tomada objetiva), está também sujeita a mutações operadas (tomada objetiva), está também sujeita a mutações operadas em razão de supervenientes alterações verificadas no plano em razão de supervenientes alterações verificadas no plano normativo, factual e axiológico. Não creio que seja necessário, normativo, factual e axiológico. Não creio que seja necessário, neste estudo, reiterar o que escrevi sobre o que denomino neste estudo, reiterar o que escrevi sobre o que denomino normativismo concreto ou tridimensional,

normativismo concreto ou tridimensional,  tratado em várias  tratado em várias obras2.

obras2.

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 Assim sensendo, do, limito-mlimito-me e a a recordar recordar que foi que foi em em meu meu livrlivroo Lições Preliminare

Lições Preliminares s de Direito,de Direito, cuja cuja 11-- edição é d edição é de 1973 e 1973 - - obrobraa esta de cunho propedêutico, mas na qual exponho sintetica esta de cunho propedêutico, mas na qual exponho sintetica mente a minha Teoria Geral do Direito Positivo -, que me foi mente a minha Teoria Geral do Direito Positivo -, que me foi

dado situar de maneira mais clara a relação entre

dado situar de maneira mais clara a relação entre fonte fonte ee momo delo

delo jurídicjurídico,o, no sentido  no sentido de que este resulta daquela de que este resulta daquela comcomo proo pro  jeç

 jeção ão objetiva de objetiva de seu conteseu contendondo. Foi, po. Foi, pois, nesis, nesse sentse sentido que ido que eses crevi que as fontes produzem ou põem as

crevi que as fontes produzem ou põem as normnormas as jurídicas,jurídicas, entre as quais sobressaem os

entre as quais sobressaem os modmodelos jurídicoselos jurídicos,,  os quais por  os quais por isso mesmo surgem como

isso mesmo surgem como presc prescriçõerições, s, “mod“modelos prescritivoelos prescritivos”,s”, em razão das fontes de que promanam, as quais são sempre em razão das fontes de que promanam, as quais são sempre dotadas do poder de obrigar.

dotadas do poder de obrigar.

2.

2. Vide,Vide, especialmente, o exposto na 5®edição de especialmente, o exposto na 5®edição de Teoria Tridimensional doTeoria Tridimensional do  D

 Dirireieitoto,, São São PaulPaulo, o, Saraiva, Saraiva, 1994; a1994; a 22~ ~  edição  edição dede O O Direito Direito como Experiência,como Experiência, São Paulo, Saraiva, 1992, especialmente Ensaio VIII, e

São Paulo, Saraiva, 1992, especialmente Ensaio VIII, e Nova Fase do DireitoNova Fase do Direito Moderno,

Moderno, Saraiva, 1990. Saraiva, 1990.

Correlação entre vali

Correlação entre validade

dade e

e eficácia

eficácia

Parece-me necessário realçar a correlação que faço suprasupra

entre fonte

entre fonte de direito ede direito e validadevalidadejurídica, jurídica, de um lado, de um lado, e mode modeloelo  juríd

 jurídico ico ee eficáciaeficácia jurídica, de outro, devendo-se ter presente jurídica, de outro, devendo-se ter presente que toda re

que toda relação lação jurídjurídica ica envolve semprenvolve sempre uma e uma correlação encorrelação entretre

validade

validade e eeficácia,eficácia, sem a qual não se pode  sem a qual não se pode falfalar emar em positividade positividade do direito

do direito. É claro que validade e eficácia nunca existem em. É claro que validade e eficácia nunca existem em estado puro, isto é, sem um mínimo, respectivamente, de efi estado puro, isto é, sem um mínimo, respectivamente, de efi cácia ou

cácia ou de de validade, validade, porquantoporquanto, , quando dizemos que uma quando dizemos que uma nornor ma jurídica é válida, tal afirmação implica admitir que ela ma jurídica é válida, tal afirmação implica admitir que ela importa necessariamente

importa necessariamente efeitosefeitos no plano factual, pois, de ou no plano factual, pois, de ou tro modo, seria um

tro modo, seria um enunciado inútil e enunciado inútil e vazio. vazio. Da mesma formaDa mesma forma,, quando declaramos

quando declaramos que uma norma que uma norma jujurídrídica teica tem eficácia, estam eficácia, esta só é jurídica na medida em que pressupõe a validez da norma só é jurídica na medida em que pressupõe a validez da norma que a insere no mundo jurídico, por não estar em contradição que a insere no mundo jurídico, por não estar em contradição com outras normas do

com outras normas do sistemsistema, a, sob pena de tosob pena de tornar-se inconsisrnar-se inconsis tente.

tente.

Todavia, não obstante essa correlação, a fonte refere-se Todavia, não obstante essa correlação, a fonte refere-se mais propriamente

mais propriamente àsàscondições de validadecondições de validade dos preceitos dos preceitos jurjuríí dicos postos por ela, ao passo que os modelos jurídicos, como dicos postos por ela, ao passo que os modelos jurídicos, como conteúdo das fontes, representam a atualização ou projeção conteúdo das fontes, representam a atualização ou projeção destas no

destas no espaço e no tempo sociais,espaço e no tempo sociais, no no plaplano no da da eficeficácia,ácia, ou do ou do procedimento. Este assunto, que é fundamental, se

procedimento. Este assunto, que é fundamental, será apreciará aprecia do após m

do após melhor estudo elhor estudo do conceito de fontedo conceito de fonte..

Não é demais observar que Hans Kelsen afirma ser o

Não é demais observar que Hans Kelsen afirma ser o concon teúdo

teúdo  das fontes representado por “seu âmbito material de  das fontes representado por “seu âmbito material de validez”, ou, por outras palavras, que o seu conteúdo é consti validez”, ou, por outras palavras, que o seu conteúdo é consti tuído pelas distintas modalidades de normas

tuído pelas distintas modalidades de normas válidas; válidas; mas, enmas, en quanto para o mestre da Teoria Pura do Direito há mera quanto para o mestre da Teoria Pura do Direito há mera referibilidade lógica, estática e abstrata entre as fontes e seu referibilidade lógica, estática e abstrata entre as fontes e seu conteúdo, no meu entender, as fontes e as normas (entendidas conteúdo, no meu entender, as fontes e as normas (entendidas estas como modelos normativos) se correlacionam entre si de estas como modelos normativos) se correlacionam entre si de maneira concreta e dinâmica segundo uma dialética de maneira concreta e dinâmica segundo uma dialética de complementaridade.

Como

Como veremos, veremos, o que as fontes revelam como seu conteúo que as fontes revelam como seu conteú do tem, por

do tem, por assim dassim dizerizer, os característicos , os característicos de algo que se projede algo que se proje ta no espaço e no tempo, como

ta no espaço e no tempo, como dever-ser dever-ser normatinormativo,vo, o que ex o que ex plica o emprego

plica o emprego da palavra modelo.da palavra modelo.

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Isto posto, antes de passar à análise, respectivamente, Isto posto, antes de passar à análise, respectivamente, das fontes e dos modelos do Direito, cabe esclarecer em que das fontes e dos modelos do Direito, cabe esclarecer em que sentido emprego os termos

sentido emprego os termos estruturaestrutura ee modelomodelo, que tanta im, que tanta im portân

portância têm na Epistemología contemporânea, tal como tivecia têm na Epistemología contemporânea, tal como tive a oportunidade de salientar, mais uma vez, sobretudo em O a oportunidade de salientar, mais uma vez, sobretudo em O

 Dire

 Direito como expeito como experiência,riência, em cujas  em cujas páginas o leitor encontrarápáginas o leitor encontrará as raízes do presente livro.

as raízes do presente livro.

Trata-se de palavras empregadas tanto no plano da Físi Trata-se de palavras empregadas tanto no plano da Físi ca e demais ciências naturais como no da Lógica, da Matemá ca e demais ciências naturais como no da Lógica, da Matemá tica e das ciências humanas, possuindo em cada um desses e tica e das ciências humanas, possuindo em cada um desses e de outros

de outros campos de conhecimento acepções diversas, assuntocampos de conhecimento acepções diversas, assunto esse que, p

esse que, por sua relevância, será or sua relevância, será tratado ao longo do presentratado ao longo do presentete livro.

livro.

Em pri

Em primeiro lugmeiro lugar, tenha-se presente ar, tenha-se presente que o modelo não éque o modelo não é senão uma espécie do gênero estrutura, entendida esta como senão uma espécie do gênero estrutura, entendida esta como

“um conjunto de elementos que entre si se correlacionam e se “um conjunto de elementos que entre si se correlacionam e se implicam de modo a

implicam de modo a representar representar dado campo unitário de signidado campo unitário de signi  fic

 ficaçaçõesões””..Como se vComo se vê, ê, a noção de estrutura impa noção de estrutura implica a de pluralilica a de plurali dade de elementos

dade de elementos componentes que só adquirem plenitude decomponentes que só adquirem plenitude de significação na med

significação na medida em ida em que eles se complementam e se comque eles se complementam e se com pletam unitariamente, donde a sua concepção como “unidade pletam unitariamente, donde a sua concepção como “unidade orgânica

orgânica””, , , , a a partir partir do do símile símile do do organismo organismo animal animal que que consticonsti tui um todo diversificado e unitariamente congruente.

tui um todo diversificado e unitariamente congruente.

Do conceito de estrutura trato longamente no Capítulo Do conceito de estrutura trato longamente no Capítulo  V

 VII de meu II de meu livlivroro O Direito cO Direito como Experiência,omo Experiência, tanto do ponto  tanto do ponto dede vista filosófico como sociológico, com base sobretudo nos vista filosófico como sociológico, com base sobretudo nos ensinamentos de Parsons, Merton, Gilberto Freyre e ensinamentos de Parsons, Merton, Gilberto Freyre e

Levi-Strauss, mostrando que as estruturas sociais não surgem ar bitrariamente ou aleatoriamente, mas são o resultado de uma exigência de ordem conatural ao ser humano. Na sua bela obra La Pensée Sauvage (1962), completada por outra para mim não menos interessante, Le Cru et le Cuit (1964), Levi-Strauss de monstra que o senso de ordem, longe de ser uma conquista racional no plano da evolução da espécie humana, já é uma qualidade imanente no pensamento de todo ser humano, a co meçar pelo homem selvagem, isto é, ainda não aculturado. O Direito, assevero-o desde logo, é a máxima expressão desse imperativo de ordem, expresso na ordenada razão de ser das estruturas jurídicas.

Pois bem, toda estrutura social é uma unitas ordinis, uma “unidade pluridimensional ordenada de natureza intersubjetiva e dinâmica”, sendo inconfundível, pois, com a estrutura fisico matemática, à qual nada se pode acrescentar, oü da qual nada se pode subtrair sem afetá-la em sua essência. Daí as qualida des que são inerentes às estruturas culturais, e que em meu citado livro assim resumo, considerando-as uma:

а) unidade historicamente integrada, na qual os elemen tos componentes só logram plenitude de significado re feridos ao todo, cuja significação é irredutível a cada um ou à soma daqueles elementos;

б) unidade polarizada  no sentido de um valor ou idéia matriz que atua como sua íntima força constitutiva e razão de sua forma, na qual as atividades diferençadas se correlacionam e se complementam, segundo índices variáveis de duração e continuidade',

c) unidade vetorial e tensional de sentido, de tal modo que a mudança do significado dos elementos componentes envolve a do todo e vice-versa;

d) unidade de caráter funcional, como instrumento essen cial de comunicação, inseparável, por conseguinte, de seus instrumentos lingüísticos e simbólicos;

e) unidade situacional, isto é, correlacionável com outras estruturas atuantes no mesmo contexto histórico, dando

lugar à formação de estruturas englobantes, sem pre  juízo das funções que lhe forem imanentes e próprias. Totalidade plural, complementaridade, historicidade, vetorialidade, tensionalidade e durabilidade, eis aí os elemen tos mais relevantes discerníveis, em maior ou menor grau, nas estruturas sociais, abstração feita das peculiaridades de seus diversos tipos, em função das distintas esferas de atividade e de pesquisa.

Ora, uma estrutura adquire a qualidade de modelo quan do, além de representar, unidiversificadamente, dado comple xo de significações, se converte em razão de ser ou ponto neces sário de partida para novos juízos futuros, abrindo campo a novos cálculos (como se dá com os modelos matemáticos) ou, então, a novas valorações, como acontece no plano das ciências humanas, no do Direito em particular.

Poder-se-ia dizer que o modelo é uma típica estrutura normativa, ou seja, uma expressão de dever-ser, quer este se refira a algo que deva ser, de maneira explicativa, no plano da idealidade lógico-matemática, quer se relacione com algo que deva ser de maneira prescritiva, como atitude ou momento de vida no plano existencial. Por aí já se percebe que não é possí vel reduzir o dever-ser jurídico a um mero enlace lógico-proposi-cional, como o pretendeu Kelsen, na primeira fase de sua Tfeo-ria Pura do Direito, pois o dever-ser no mundo do Direito en volve e representa, sempre um momento volitivo da vida hu mana, com tudo o que nesta existe de intencional e funcional.

Espécies de modelos

Estas observações já nos permitem concluir que, em últi ma análise, há três ordens fundamentais de modelo: os físicos, os matemáticos e os histórico-culturais, sendo necessário tecer breves considerações sobre cada um deles.

O modelo matemático é urna pura criação do pensamento, uma idealidade, ou objeto ideal, muito embora se possa ou se deva admitir, à luz dos ensinamentos de Piaget, sua gênese psicológica, isto é, sua inicial vinculação a um processo de or dem psíquica que, a partir de certo instante, perde seu signifi cado representativo de algo externo, para passar a ter signifi cado ideativo em si e por si mesmo.

Não é o caso de, aqui, relembrar a teoria dos objetos, como penso tê-la desenvolvido, com três objetivos fundamentais de conhecimento, os naturais (físicos e psíquicos), os ideais (lógi-co-matemáticos) e os que expressam valores, positiva ou nega tivamente, como um dever-ser de conteúdo ético, estético, eco nômico, jurídico etc., dando nascimento aos objetos culturais, que são enquanto devem ser, ou são no sentido de algo válido3.

Bastará recordar que, partindo da observação fundamen tal de que os objetos naturais pertencem ao mundo do Ser (Sein), entendo que a eles não podem ser reduzidos os valores, os quais, ao contrário, constituem expressões do mundo do dever ser (Sollen). Por outro lado, os valores não podem ser equiparados nem mesmo aos objetos ideais, como os lógico-matemáticos, cujo dever ser de certa forma é ou se põe no plano da pura conseqüen-cialidade ideal, enquanto o valioso se distingue por permanen te vinculação ao plano experiencial, exigindo que “algo venha ser” como momento de vida no plano da realidade ou das esti mativas, cujo adimplemento reflui sobre a fonte axiológica ori ginária, alterando-lhe o significado. O fato de ser possível re presentar esse mundo existencial e tensionál, com elementos não raro contrapostos, graças aos atuais recursos da Lógica Paraconsistente ou da Lógica não-Alética, não contradiz a asserção de que as proposições e os cálculos lógicos se desen

3. Sobre a distinção que faço entre os objetos ideais (nos quais ainda MAX SCHELER e NICOLAIHARTMANN incluíam os valores) e os valores, como tertium genus, v. meus livros Introdução à Filosofia, 3- ed., São Paulo, 1994, págs. 135 usque  145, e O Direito como Experiência,  cit., 2®ed., págs. 147 usque 225, onde o leitor poderá encontrar ampla exposição sobre a natureza tanto das estruturas como dos modelos, sob os prismas filosófico, sociológico e jurídico.

volvem como idealidades. No domínio das ciências humanas, e do Direito em particular, tudo acontece, ao contrário, em fun ção do que é enquanto deve ser, isto é, do que “vale para”, para empregarmos terminologia característica de Emil Lask, tal co mo é próprio das ciências culturais4.

4. Sobre a aplicação da Lógica não-Alética ou da Lógica Paraconsistente no Direito, cf. NEWTON C. A. DA COSTA e LEILA PUGA, A Lógica Deôntica e a Teoria Tridimensional do Direito, Revista dos Tribunais, vol. 634, 1988, págs. 634 e segs.

Quanto à compreensão do dever ser como '‘validade para”  no pensa mento de EMIL LASK, v. TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., O Conceito de Sistema no Direito, São Paulo, 1976, págs. 171 e segs. e passim.

CAPÍTULO II

Noção de Fonte do Direito

Fonte do direito e poder de decidir

E necessário dizer algo mais sobre as fontes do direito,

que são sempre estruturas normativas que implicam a exis

tência de alguém dotado de um poder de decidir sobre o seu

conteúdo, o que equivale a dizer um poder de optar entre várias

vias normativas possíveis, elegendo-se aquela que é declarada

obrigatória, quer erga omnes, como ocorre nas hipóteses da fonte

legal  e da consuetudinária,  quer inter partes,  como se dá no

caso da fonte jurisdicional ou na fonte negociai. Veremos que,

quando a lei é omissa, a jurisdição, valendo-se da analogia, dos

costumes e dos princípios gerais de direito (Lei de Introdução

ao Código Civil, Art. 4fi), firma decisões dotadas de certa gene

ralidade, mas, mesmo quando consubstanciadas em súmulas

dos Tribunais Superiores, estão sujeitas a revisão, à vista de

novas razões aduzidas pelas partes, em virtude de diretrizes

teóricas consagradas por novos modelos hermenêuticos.

O essencial, porém, é ter presente que, sem poder de deci

dir,  não se pode falar em fonte do direito,  motivo pelo qual,

como explico em Lições Preliminares de Direito, a doutrina, ao

contrário do que sustentam alguns, não é fonte do direito, uma

vez que as posições teóricas, por maior que seja a força cultural

de seus expositores, não dispõem de per si ào poder de obrigar. É a razão pela qual, como veremos, a doutrina não gera mode los jurídicos, propriamente ditos, que são sempre prescritivos, mas sim modelos dogmáticos ou hermenêuticos, o que em nada lhe diminui a relevância, pois ela desempenha freqüentemente uma posição de vanguarda esclarecendo a significação dos modelos jurídicos através do tempo, ou exigindo novas formas de realização do Direito graças à edição de modelos jurídicos correspondente aos fatos e valores supervenientes.

Consoante já resulta do exposto, sendo o poder um ele mento essencial e consubstanciai ao conceito de fonte do direi to5, esta se diversifica em tantas modalidades ou tipos quantas são as formas do poder de decidir na experiência social. A meu ver, quatro são as fontes do direito: alegai, resultante do poder estatal de legislar editando leis e seus corolários normativos; a consuetudinária, expressão do poder social inerente à vida co letiva e revelada através de sucessivas e constantes formas de comportamento; a jurisdicional, que se vincula ao Poder Judi ciário, expressando-se através de sentenças de vários graus e extensão; e, finalmente, a fonte negociai, ligada ao poder que tem a vontade humana de instaurar vínculos reguladores do pactuado com outrem.

 Aspecto procedimental da fonte do direito

Do exposto já se infere que, como bem adverte Norberto Bobbio, a teoria das fontes tem por objeto (e eu digo: primeiro objeto) fixar os requisitos de fato e de direito que devem ser obedecidos para que qualquer produção de normas possa ser considerada válida. Além disso, insere-se, a meu ver, na teoria das fontes o estudo de sua necessária correlação com a expe

5. Sobre o papel do poder na experiência jurídica, vide o meu ensaio “O poder na democracia”, in Pluralismo e Liberdade, Saraiva, 1963, págs. 207 e segs. Esse estudo foi publicado antes sob o título “Law, Power and theirs correlations”, no livro Essays in Honor o f Roscoe Pound, 1962, págs. 238 e segs.

riência jurídica compreendida em sua social historicidade, bem como a análise e a classificação das diversas formas ou proces sos de produção de regras jurídicas.

Destarte, uma lei somente pode ser considerada como tal se ela obedece ao devido processo de sua elaboração, exigindo-se, por exemplo, que ela seja emanada pelo poder competente e sancionada e promulgada de acordo com os imperativos cons titucionais. Rui Barbosa era tão cuidadoso no concernente aos pressupostos de uma lei que ele exigia que ela obedecesse à tramitação prevista no Regimento Interno da Câmara dos De putados ou do Senado Federal sob pena de carecer de validade. Donde se conclui que, preliminarmente, a teoria das fon tes do direito se põe como estudo da validade do processo me diante o qual as regras de direito são postas in esse.

É claro que todas as fontes operam no quadro de validade traçado pela Constituição de cada país, e já agora nos limites permitidos por certos valores jurídicos transnacionais, univer salmente reconhecidos como invariantes jurídico-axiológicas, como a da Declaração Universal dos Direitos do Homem, mas deste assunto cuidaremos oportunamente.

Por ora, prefiro aduzir algo mais sobre a noção de fonte do direito, nos limites em que situo este termo.

Divergem os autores sobre o conceito de fonte do direito. Prefiro afirmar que uma norma, para que possa ser considera da norma jurídica e, como tal, dotada de vis compulsiva, preci sa satisfazer ao conjunto de requisitos concernentes à sua ela boração, o que quer dizer que ela deve ser emanada pela fonte do direito correspondente à sua natureza e finalidade. São a constituição e as leis de cada país que predeterminam os re quisitos caracterizadores das diversas fontes do direito, que não podem ser configuradas em abstrato, mas sim em razão de específicas conjunturas históricas, como o demonstra a distin ção fundamental entre a nomogênese jurídica que caracteriza e distingue o Common Law e a que é própria do Civil Law, isto é, do Direito de tradição romanística.

Noção de fonte do direito

O que importa é reconhecer que têm vigência, isto é, são dotadas de validade objetiva, tão-somente aquelas normas ou cláusulas normativas que obedeçam aos requisitos previstos pelo ordenamento jurídico de cada país para cada tipo de fon te. Isto demonstra que há um numerus clausus de fontes do direito,  as quais não surgem ex nihilo,  mas se situam no ordenamento jurídico global, segundo diversos níveis ou graus de validade, originários uns e derivados outros, todos, porém, inseridos no âmbito da validade geral traçado pela Constituição.

Na linha desse entendimento, podemos dizer que a fonte do direito implica o conjunto de pressupostos de validade que devem ser obedecidos para que a produção de prescrições normativas possa ser considerada obrigatória, projetando-se na vida de relação e regendo momentos diversos das ativida des da sociedade civil e do Estado. Quando uma lei, uma sen tença, um costume ou um negócio jurídico são produzidos de acordo com os parâmetros superiores que disciplinam sua ela boração, elesadquirem juridicidade, determinando o que pode e deve ser considerado “de direito” por seus destinatários.

Nessa ordem de idéias é que devemos verificar como e até que ponto podemos aceitar a declaração de Hans Kelsen de que o conteúdo das fontes do direito é o seu “âmbito material de validez”6, tal como já foi lembrado.

 Ao lado da colocação normativa,  mas não puramente normativa, que acabo de expor, outros autores têm uma visão, por assim dizer, mais físicalista ou sociológica das fontes do direito, dizendo que este se produz independentemente de qual quer prévio requisito normativo, obedecendo tão-somente a “causas naturais” ou a diversos centros de interesse que só podem ser objeto de determinação à luz de uma análise de ca ráter sociológico. Desse modo, a teoria das fontes se transfere para um plano metajurídico, obedecendo a uma pluralidade

6. H. KELSEN, Tkoría General dei Derechoy dei Estado, trad. de E. Garcia Máynez, México, 1949, págs. 43-45.

imprevisível de focos de irradiação de regras, cuja juridicidade caberia aos juristas e juizes reconhecer e aplicar segundo crité rios postos por distintas ciências sociais.

Penso eu que só a primeira noção de fonte antes examina da corresponde à natureza do Direito, o qual é sempre normati vo, muito embora não seja exclusivamente normativo, como o sustentou Kelsen com a sua Teoria Pura do Direito, isto é, des vencilhado de tudo que não seja normativo.

O conteúdo da fonte do direito

Ora, sob o prisma normativo, quando dizemos que as fon tes produzem ou instauram diretrizes normativas obrigatórias, graças ao poder que cada tipo de fonte pressupõe, devemos en tender que o produzido e instaurado não é senão o conteúdo da própria fonte, como acontece quando uma lei é formulada se gundo os princípios e requisitos que regem o processo legislativo. Isto ocorre porque é inseparável o conceito de fonte da idéia da obrigatoriedade das normas por ela enunciadas, e essa obrigatoriedade inexistiria se não houvesse um  poder (legislativo, costumeiro, jurisdicional e negociai) capaz de ins taurar vínculos de caráter coercitivo. Quando dizemos que tanto a lei como o contrato obrigam, cada um a seu modo e segundo diverso alcance, estamos reconhecendo que à fonte do direito é inerente um poder de decidir, sem o qual não haveria norma vigente, ou seja, posta com exclusão de qualquer outra. Não é, pois, demais acentuar que, conforme a teoria tridimensional do direito o salienta, a fonte de direito é uma eâtrutura normativa capacitada a instaurar normas jurídicas em função de fatos e valores, graças ao poder que lhe é inerente.

Entende-se, assim, melhor porque, concomitantemente com a decisão instauradora, inerente à fonte, esta é inseparável de seu conteúdo, ou, como diz Kelsen, do “seu âmbito material de validade”. Nada de extraordinário que assim seja, pois é próprio do processo nomogenético do Direito que a emanação das normas se dê, uno in acto, com a declaração de seu conteú

do (tudo aquilo que em razão do regrado deva ser havido como “de direito”) e da obrigatoriedade do que é enunciado.

 Assente esse ponto essencial, torna-se necessário esclare cer, mais minuciosamente, o que se deva entender por conteú do da fonte do direito, a partir da compreensão kelseniana de

que não é senão seu âmbito material de validez, numa visão, porém, mais ampla, do normativo, insuscetível, repito, de ser reduzido a meros enlaces lógico-formais, tal como será porme norizado no próximo capítulo.

“Numerus clausus” das fontes do direito

 Antes, todavia, restam duas questões a analisar. Uma delas se refere à correlação existente entre o problema das fon tes do direito e o princípio binado de certeza e segurança que necessariamente informa a ordem jurídica positiva. Há  jusfilósofos e juristas, em geral perdidos numa vivência român

tica do Direito, que apresentam, como sinal de progresso de mocrático, a validade das normas jurídicas independentemen te da idéia de fonte do direito que, como se depreende do ex posto, se acha sempre vinculada à prévia determinação da es trutura, da qual as normas promanam, bem como ao processo

 jurigenético, ou seja, ao modo e forma de sua revelação.

O entendimento dominante é o de que cada ordenamento  jurídico - cujo valor como um “macromodelo” será oportuna mente apreciado - possui um numerus clausus de fontes, de tal modo que os enunciados normativos, para adquirirem vali dade jurídica, devem atender a determinados pressupostos, re lativos uns à própria estrutura da qual eles promanam, e per tinentes outros ao processo de sua atualização.

Não me parece mereça acolhida a tese contrária, no senti do da autônoma e espontânea vigência do ius vivens, através de múltiplos processos, desde um jogo aberto e espontâneo de intenções e pretensões de ampla juridicidade - em função dos inúmeros fatores operantes na vida comunitária - até a com preensão do direito como o resultado de uma chamada “razão

comunicativa” expressa em termos de “ação comunicativa”, tal como é recentemente defendido por Jürgen Habermas. Segun do este pensador, última e mais alta expressão da Escola de Frankfurt, a razão comunicativa possibilitaria o medium

lingüístico através do qual as interações se entrelaçam e as formas de vida se estruturam, logrando-se atingir espontanea mente a necessária correlação entre validade e eficácia, essen cial ao Direito, numa conexão descentralizada de condições. A revelação das normas jurídicas, enquanto regras obrigatórias, não resultaria de sua subordinação, deontologicamente, a man damentos morais, ou, axiologicamente, a uma constelação de valores privilegiados, ou, ainda, empiricamente à efetividade de uma norma técnica. Tudo se resolveria, afinal, em função da razão comunicativa, a qual, se não é uma fonte de normas, permite que estas se formem livremente através da vida co munitária sem o “mal do normativismo”, que, a seu ver, corre o risco de perder contato com a realidade, e com a vantagem de manter-se aberta a instância do juízo crítico aferidor, sem cuja atuante permanência não haveria real democracia.

O pensamento de Habermas plana, tudo somado, numa temática teórico-sociológica que, não obstante visar a superar a tensão entre validade e eficácia do Direito, não consegue re solver in concreto como é que as normas, formuladas segundo a razão comunicativa, adquirem o mínimo de certeza e segu rança  exigido pela ordem jurídica positiva. É mérito de Habermas focalizar o discurso do Direito à luz da tensão vali dade-eficácia, mas, a meu ver, ele não consegue resolver a ques tão nuclear da obrigatoriedade do Direito que não pode resul tar de mero fluxo do ius vivens1.

Não há dúvida que as normas jurídicas (legais, consuetu-dinárias, jurisdicionais e negociais) não surgem como por en canto, pressupondo todo um complexo entrelaçamento de inte resses e pretensões, de caráter público ou privado, mas - como penso ter demonstrado sobretudo emO Direito como Experiên

7. Cf. JÜRGEN HABERMAS,Faktizitätund Geltung-Beiträge zur Diskurs theorie des Rechts und des democratichen Rechtsstaats, Frankfurt/M., 1992.

cia -  é imprescindível distinguir entre “representações ouaspi rações jurídicas” e *regras de direito”  como tais: aquelas ex pressam apenas a força nascente do ius vivens,  mas este só adquire a virtude de obrigar ao se pôr como expressão heterônoma de uma objetiva forma de querer, só alcançada gra ças a sua tramitação segundo os pressupostos da respectiva fonte do direito.

 Ainda a natureza procedimental da

fonte do direito

 A outra questão merecedora de atenção preliminar, aliás intimamente vinculada à que acabamos de analisar, diz res peito às condições e pressupostos que devem ser satisfeitos pe las fontes do direito em termos de processus.

Para melhor entendimento desse assunto, examinemos o que se dá com a Lei, que é a fonte do direito por excelência nos ordenamentos jurídicos de tradição romanístico-justinianéia, assim dita por devermos a Justiniano a edição do Corpus Iuris Civilis. Na verdade, o Direito Romano Clássico não teve a lei como fonte primordial, mas antes um trabalho combinado de doutrina e jurisdição, graças à ação conjugada dos jurisconsultos - que forneciam a norma iuris - e dos pretores, que lhe confe riam validade, tudo com base na solução concreta dos casos à medida que os fatos iam surgindo e as necessidades se confi guravam, factibus ipsis dictantibus ac necessidade exigente8.

Ora, quando empregamos a palavra Lei,  para caracteri zar a fonte primordial do Direito pátrio, na realidade nos refe rimos a todas as modalidades de revelação do Direito que com põem o processo legislativo,  designação feliz introduzida em nosso Direito Constitucional, desde a Carta de 1967.

8. Sobre essa questão, v. meu estudo “Concreção de fato, valor e norma no Direito Romano clássico”, in Horizontes do Direito e da História, 2- ed., págs. 55-74. Abem ver, o povo fundador do Direito não foi o povo da lei...

Foi prudente a Assembléia Nacional Constituinte ao pre servar e consolidar esse entendimento, dedicando-lhe toda a Seção VIII do Título IV da Constituição de 1988, Arts. 59usque

69.

É claro que a análise minuciosa dessa matéria exige monografia especial, não se compadecendo com o feitio da pre sente obra. Não é demais, porém, lembrar que, ex vi doArt. 59, o processo legislativo compreende a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis dele gadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Esses são, com efeito, os processos mediante os quais se elabo ram e se positivam as normas de ordem legal, isto é, a lei e as regras que a ela se equiparam.

Único defeito que vejo no Art. 59 é a referência pura e simples às resoluções, quando, na realidade, se trata exclusi vamente de “resoluções de ordem legislativa”, isto é, daquelas resoluções destinadas a completar os textos legislativos, como se dá com a Resolução do Senado Federal exigida nos casos previstos, por exemplo, nos Itens IV e V do Art. 155 da Carta Magna.

O que sobreleva notar é que para cada forma de processo legislativo são indicados os seus pressupostos de validade, aten-dendo-se a razões de certeza e segurança.

Por força dos mesmos princípios, também os demais pro cessos jurígenos, com base nos costumes, na jurisdição e nos negócios jurídicos, estão cercados de iguais exigências, o que, observe-se, resulta do texto constitucional, da construção dou trinária e do lavor jurisprudencial, o que revela a amplitude que hoje tem o problema das fontes do direito. Nesse sentido, a doutrina, embora não seja fonte do direito, tem a primordial função de dizer quais são as condições que as legitimam, assim

como, depois, qual o significado e alcance dos modelos jurí dicos que elas elaboram, assunto a que volverei èm lugar próprio.

CAPITULO III

Função das Fontes do Direito

Historicidade da fonte do direito

Consoante ficou, mais de uma vez esclarecido, minha di vergência em relação a Kelsen é quanto ao que se deva com preender por “âmbito material de validez” das fontes do direi to. Para ele, em virtude de seu conhecido monismo normativo, o âmbito material de validade reduz-se ao  processo de explicitação do sistema de normas jurídicas, tão-somente em razão do que nelas é declarado como válido, numa visão pura mente lógica, estática e a-histórica, muito embora, ao depois, tenha ele reconhecido que a validade do ordenamento jurídico seria impossível ou inconsistente sem um mínimo de eficácia.

 A meu ver, porém, a correlação entre validade e eficácia apresenta-se sob múltiplas formas ao longo da experiência ju rídica, cujo ordenamento é dinâmico, dotado de irrenunciável historicidade. Poder-se-ia mesmo dizer que é só a visão do Di reito in fieri, no seu processo de correlação entre a validade e a eficácia das regras, que nos permite compreender como se põe e se desenvolve a positividade do Direito.

Isto posto, o conteúdo de uma “estrutura normativa”, como a fonte do direito, não pode ser analisado senão na correlação de seus elementos constitutivos, visto como as regras, que dela

promanam, são inseparáveis da vida social e histórica, sofren do contínuas alterações resultantes de novos fatos e valores emergentes depois da data de sua instauração.

Não é necessário ser tridimensionalista para reconhecer-se que a teoria das fontes do direitó - e eu estendo as mesmas conclusões à teoria dos modelos jurídicos - não pode ser elabo rada apenas segundo critérios lógico-semânticos, por ser im possível fazer abstração de sua relação com a vida social e his tórica, máxime quando, graças à análise da linguagem, se faz, como Bobbio, uma distinção essencial entre valor, validade e eficácia do Direito.

Nesse sentido, lembro que Enrico Paresce, após acentuar que o ordenamento não se compõe só de normas, “mas com preende a estrutura e a vida jurídica de toda uma sociedade”, afirma que “a realidade histórica reage, constantemente sobre a realidade normativa, quer através de formações espontâneas de valores juridicamente sentidos como tais pela coletividade, quer através da formulação de princípios gerais, que as mais recentes formulações legislativas constantemente obrigam a reelaborar”9.

Se analisarmos, com efeito, o conteúdo de uma fonte de direito, podemos verificar que, às vezes, ele é formado de dire trizes normativas imutáveis, válidas para qualquer tempo e circunstância, por consagrar-se um valor tido e havido como insuscetível de mudança; e, outras vezes, ao contrário, o con teúdo refere-se a eventos factuais ou a exigências axiológicas mutáveis, importando em interpretação diversa daquela que estava inicialmente na intenção do legislador ou dos contra tantes, projetando-se, desse modo, livremente, no plano da ex periência jurídica concreta.

Exemplo da primeira hipótese temos nos dispositivos do Código Civil segundo os quais “os menores de dezesseis anos são absolutamente incapazes”, ou que “aos vinte e um anos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil”. Em ambos os casos, a norma legal estabelece

9. Vide E. PARESCE, verbete sobre "Fonte dei diritto”, in Enciclopédia dei  Diritto, Varese, 1968, vol. XVII, págs. 865 e seg.

limites de idade precisos para o exercício de direitos, em razão de critérios considerados intangíveis, a salvo de abrandamentos hermenêuticos, visto como quaisquer exceções devem resultar de disposições legais específicas. Por outras palavras, a incapa cidade absoluta ou relativa, fixada por lei, só pode ser suprida nas hipóteses contempladas pelas normas especiais, não bas tando meras inferências lógico-normativas, por mais insisten tes e fortes que sejam os pleitos no sentido da mudança.

 A maioria, porém, das leis, ao preverem e predetermina rem uma classe de comportamentos futuros, não são promul gadas de maneira rígida ou intocável, porquanto seus enunci ados comportam, por sua natureza, compreensíveis adaptações históricas ao processo da vida comunitária, e, conforme as cir cunstâncias, mandamentos antes entendidos de modo estrito passam a ter significação extensiva, em virtude de ajuste hermenêutico a supervenientes conjunturas.

Quer, porém, se considere imutável ou mutável o conteú do de uma lei ou de um negócio jurídico, em função de fatos ou valorações emergentes, parece-me que ele é sempre tridimen sional: o que ocorre é que, às vezes, a enunciação normativa significa um modelo estático, o que se dá sobretudo quando se trata de normas de forte caráter declaratorio,  tais como as atributivas de faculdade ou de esfera de competência; outras vezes, as fontes têm como conteúdo modelos de significação variável, em virtude de alterações factuais ou axiológicas cona turais às relações regradas.

De uma ou de outra forma, podemos dizer que o conteúdo de uma fonte de direito são as regras jurídicas por ela enuncia das, a fim de serem declaradas permitidas ou proibidas deter minadas formas de conduta, ou serem especificados certos âmbitos de competência, em dada conjuntura histórica.

Caráter retrospectivo da

teoria tradicional das fontes

 A rigor, o conteúdo das fontes se refere principalmente a atos futuros, mas, isto não obstante, a primeira teoria científi

ca das fontes do direito, elaborada por Savigny, ficou por de mais apegada à idéia do poder em virtude do qual ela dimana, a tal ponto que, por largo tempo, prevaleceu o entendimento de que a lei, por ser a expressão do soberano Poder Legislativo, deve ser interpretada segundo a intenção do legislador. Daí a preocupação de preservar-se a lei de interpretações capazes de deturpá-la, sendo esta a razão do apego à antiga parêmia se gundo a qual interpretatio non fit in claris. O fetichismo da lex  lata, ou seja, do Direito posto por lei, foi de tal ordem que um  jurista de prol, tão logo começaram a aparecer os primeiros

comentários ao Código Civil de Napoleão, exclamou: “Coitado de nosso Código”!

Por tais motivos, quando se quis determinar a natureza e os limites da interpretação e aplicação das regras enunciadas pelas fontes, o que inicialmente prevaleceu foi ocaráter retros- pectivo da idéia de fonte. Desse modo, o conteúdo da fonte fica

va vinculado ao seu processo de instauração, prevalecendo a intenção qxlq objetivo do enunciante sobre o que exa.enunciado

objetivamente como conteúdo da fonte mesma.

Lembra-nos Wolf Paul, da Universidade de Frankfurt, que quando Karl Marx freqüentou as aulas de Savigny referiu-se ironicamente às suas diretrizes hermenêuticas vinculadas à problemática da origem do direito, dizendo que essa perspecti va seria como a de um barqueiro “que parece navegar, não so bre o rio, mas sobre suas nascentes”10.

Compreensão prospectiva da fonte do direito

Pois bem, através das várias vicissitudes pelas quais pas sou a Hermenêutica jurídica -  que eu procurei sintetizar em Nova Fase do Direito Moderno pode-se afirmar que, no mun do contemporâneo, se tornou verdade assente que umaZei (para facilitar a exposição, limito-me ao caso da lei, mas ela é aplicá

10. Cf. MIGUEL REALE, Direito Natural/Direito Positivo, Saraiva, 1984, pág. 43.

vel às demais fontes), uma vez promulgada, desprende-se da pessoa do legislador, para passar a ter um valor de per si, ou seja, uma validade objetiva “per se stante”,  a partir da qual deve ocorrer o ato interpretativo e, por via de conseqüência, a aplicação das regras jurídicas.

Desse modo, muitas vezes é o caráter prospectivo das nor mas que prevalece, por ser mais adequado ao dever-ser próprio do Direito, mesmo porque, como bem salientou Benedetto Croce, toda norma constitui previsão de uma classe de atos futuros, e estes ocorrem segundo as vias imprevisíveis da liberdade.

Em páginas anteriores, já apreciei o problema das fontes do direito em função dos valores da segurança e da certeza, sendo indispensável focalizá-la, agora, à luz do valor da liber dade, o que não deve causar perplexidade, porquanto, sendo o Direito, como lembra Recaséns Siches, “uma dimensão da vida humana”, não pode deixar de vincular-se a toda a gama das instâncias axiológicas.

Em palavras pobres, parece-me possível antecipar o estu do de tão aliciante e gigantesca matéria dizendo que, se os imperativos de certeza e segurança põem a exigência de um numerus clausus de fontes do direito, não obstante a renitente tentação de sua livre e incessante instauração, o valor da li berdade, sempre em oposição dialética à idéia de ordem, põe a exigência de uma ordenação jurídica aberta e flexível.  Tudo está, porém, em situar racionalmente os limites dessa abertu ra e flexibilidade, a fím de que a liberdade não se converta em licença, nem a ordem se degenere em tirania.

Não obstante repetidas crises e resistências, como as li gadas, por exemplo, à Livre Pesquisa do Direito, culminando nas reivindicações extremadas do Direito Livre, pode-se dizer que a cultura jurídica burguesa - entendida esta como a cor respondente ao capitalismo fundado na idéia mater do interes se individual - se caracterizou por uma visão estática e retros pectiva das fontes do direito, próprias do Direito concebido como um quadro predeterminado de direitos subjetivos sob a salva guarda do Direito Positivo estatal.