PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

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PROCURADORIA DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Parecer CJ/JUCESP 043/2013

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Protocolado nº 1.129.160/12-9

Interessado: Junta Comercial do Estado de São Paulo - Jucesp

Assunto: Consulta. Contrato de trespasse de estabelecimento. Efeitos no

Registro Público.

Ementa: O instrumento de trespasse deverá ser arquivado na ficha cadastral do

vendedor e do comprador. Instrumento que deve ser arquivado como ato

modificador da estrutura jurídica da sociedade. Inexistência de conseqüências

jurídicas capazes de influir na titularidade do empresário individual. Obrigação de

apresentação de CNDs por expressa previsão legal. Obrigatoriedade de

publicação do instrumento na imprensa oficial.

PARECER CJ/JUCESP Nº 043/2013

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2. A D. Secretaria Geral encaminha o presente protocolado para

análise e manifestação desta Procuradoria, visando atender a consulta genérica

formulada a respeito do trespasse (alienação de estabelecimento).

3. Conforme consta, ao analisar os dispositivos do Código Civil que

disciplinam a matéria, a D. Secretária Geral formulou os seguintes

questionamentos:

a) O instrumento [de trespasse] deverá ser averbado à margem de

todos os envolvidos, ou seja, se pensarmos, por hipótese, que determinada

empresa adquiriu o estabelecimento de outra, o arquivamento deverá ser levado

a efeito nos assentamentos das duas pessoas jurídicas envolvidas?

b) Tratar-se-á o instrumento como documento de interesse da

empresa/empresário ou como ato modificador da estrutura jurídica da sociedade

empresária?

c) No caso do empresário individual, a alienação do estabelecimento

traz conseqüências jurídicas para a sua titularidade?

d) A apresentação do instrumento a arquivamento importa na

necessidade de apresentação das certidões negativas de débitos do empresário

individual ou da sociedade empresária, cujo estabelecimento está sendo

alienado?

e) Constitui “conditio sine qua non” ao arquivamento a apresentação

concomitante da publicação do instrumento na imprensa oficial?

É o breve relatório.

4. O estabelecimento é uma universalidade de direito, que de certa

forma se confunde com o próprio fundo de comércio, na medida em que se

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traduz na base física da empresa, o seu instrumento da atividade empresarial. É

o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, reunidos e organizados pelo

empresário para o exercício da empresa que, juntos, dão ensejo ao nascimento

de um novo bem, que pode ser objeto unitário de direito e negócios. Em que

pese ser um bem incorpóreo em si mesmo, pertence à categoria dos bens

móveis

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.

5. Trespasse é o ato de alienação inter vivos de estabelecimento

empresarial.

6. Postas tais balizas, passamos a responder a cada um dos

questionamentos.

7. Por estarem estreitamente ligados, respondemos às questões a, b

e e de forma unificada.

a) O instrumento [de trespasse] deverá ser averbado à margem de

todos os envolvidos, ou seja, se pensarmos, por hipótese, que determinada

empresa adquiriu o estabelecimento de outra, o arquivamento deverá ser levado

a efeito nos assentamentos das duas pessoas jurídicas envolvidas?

b) Tratar-se-á o instrumento como documento de interesse da

empresa/empresário ou como ato modificador da estrutura jurídica da sociedade

empresária?

e) Constitui “conditio sine qua non” ao arquivamento a apresentação

concomitante da publicação do instrumento na imprensa oficial?

1

Cf. Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, vol. 1, Saraiva, 8ª Ed., 1977 e posição majoritária da doutrina atual.

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O instrumento de trespasse deve ser objeto da mais ampla

publicidade, em razão de suas profundas implicações nos planos civil,

empresarial, trabalhista, tributário e falimentar.

Tal publicidade visa proteger a terceiros (credores atuais e futuros do

alienante e do adquirente do estabelecimento), inclusive da evicção e da

inadimplência provocada.

O Código Civil, a Lei de Falências e o Código Tributário Nacional

estabelecem responsabilidade solidária entre vendedor (alienante) e comprador

(adquirente), de forma que a amplitude da publicidade deve ser a maior possível.

Nesta seara, o instrumento de trespasse deverá ser objeto de

arquivamento nas fichas cadastrais do vendedor e do comprador, assim como

de concomitante publicação do Diário Oficial (art. 1.144, CC/2002).

Em virtude de tal fato (arquivamento e publicação visando

preponderantemente resguardar interesses de terceiros, na medida em que tem

o potencial de influir na capacidade da empresa de solver suas dívidas e, de

certa forma, indicar dificuldades na condução da mesma) é que o instrumento de

trespasse não poderá ser arquivado como mero documento de interesse da

parte, mas sim como ato de alteração da própria estrutura da empresa no plano

jurídico.

8. c) No caso do empresário individual, a alienação do

estabelecimento traz conseqüências jurídicas para a sua titularidade?

Não se vislumbra influência do ato de trespasse na titularidade do

empresário individual.

Nada impede que o empresário individual, mediante a devida

publicidade, realize o trespasse, alienando estabelecimento empresarial, e

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mantendo a titularidade sobre os direitos e deveres da empresa, inclusive para

que possa solver eventuais dívidas pendentes.

9. d) A apresentação do instrumento a arquivamento importa na

necessidade de apresentação das certidões negativas de débitos do empresário

individual ou da sociedade empresária, cujo estabelecimento está sendo

alienado?

A legislação exige a apresentação de CNDs em determinadas

hipóteses, que podem ser aplicadas ao trespasse:

Conforme dispõe o art. 47, I, c, da Lei 8.212/91, que dispõe sobre a

organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras

providências:

É exigida Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95).

I - da empresa:

[...]

c) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem móvel de valor superior a Cr$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil cruzeiros) incorporado ao ativo permanente da empresa

;

O Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, por sua vez, estabelece

que:

Art.257. Deverá ser exigido documento comprobatório de inexistência de débito relativo às contribuições a que se referem os incisos I, III, IV, V, VI e VII do parágrafo único do art. 195, destinadas à manutenção da

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seguridade social, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos:

I - da empresa:

[...]

c) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem móvel de valor superior a R$ 15.904,18 (quinze mil novecentos e quatro reais e dezoito centavos) incorporado ao ativo permanente da empresa; e

Nota:

Valor atualizado, a partir de 1º de junho de 2003, pela Portaria MPS nº 727, de 30.5.2003, para R$ 24.775,29 (vinte quatro mil setecentos e setenta e cinco reais e vinte e nove centavos).

De maneira mais incisiva, o Decreto nº 6.106, de 30 de abril de 2007,

que dispõe sobre a prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional e

altera o Decreto nº 3.048, determina:

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos arts. 205 e 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, no art. 62 do Decreto-Lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, no § 1o do art. 1o do Decreto-Lei nº 1.715, de 22 de novembro de 1979, no art. 47 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e na Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007,

D E C R E T A :

Art. 1o A prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional será efetuada mediante apresentação de:

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I - certidão específica, emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, quanto às contribuições sociais previstas nas alíneas " a" , " b" e " c" do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, às contribuições instituídas a título de substituição e às contribuições devidas, por lei, a terceiros, inclusive inscritas em dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social e da União, por ela administradas; (Redação dada pelo Decreto nº 6.420 de 1º de abril de 2008)

II - certidão conjunta, emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, quanto aos demais tributos federais e à Divida Ativa da União, por elas administrados.

Parágrafo único. A comprovação de inexistência de débito de que trata o art. 257 do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, far-se-á mediante apresentação da certidão a que alude:

I - o inciso I do caput, em relação às contribuições de que tratam os incisos I, III, IV e V do parágrafo único do art. 195 do referido Decreto;

II - o inciso II do caput, em relação às contribuições de que tratam os incisos VI e VII do parágrafo único do art. 195 do referido Decreto.

Art. 2o As certidões de que trata este Decreto terão prazo de validade de cento e oitenta dias, contado da data de sua emissão.

Art. 3o O § 10 do art. 257 do Decreto nº 3.048, de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação:

"§ 10. O documento comprobatório de inexistência de débito será fornecido pelos órgãos locais competentes da Secretaria da Receita Federal do Brasil quanto às contribuições de que tratam os incisos I e III a VII do parágrafo único do art. 195." (NR)

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Art. 4º As certidões de prova de regularidade fiscal emitidas nos termos do Decreto nº 5.586, de 19 de novembro de 2005, e deste Decreto, têm eficácia durante o prazo de validade nelas constante.(Redação dada pelo Decreto nº 6.420 de 1º de abril de 2008)

Art. 5o A Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no âmbito de suas competências, expedirão os atos necessários ao cumprimento do disposto neste Decreto.

Art. 6o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 7o Fica revogado o Decreto nº 5.586, de 19 de novembro de 2005.

Também trata do tema a Portaria Conjunta PGNF/RFB Nº 3, de 2 de

maio de 2007, que dispõe sobre a prova de regularidade fiscal perante a

Fazenda Nacional e dá outras providências:

O PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL e o SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto nos arts. 205 e 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional (CTN), no art. 62 do Decreto-Lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, no § 1º do art. 1º do Decreto-Lei nº 1.715, de 22 de novembro de 1979, no inciso IV do § 8º do art. 257 do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, alterado pelo Decreto nº 3.265, de 29 de novembro de 1999, no Decreto nº 6.106, de 30 de abril de 2007, e no inciso III do art. 3º da Portaria MF nº 289, de 28 de julho de 1999, resolvem:

Da Prova de Regularidade Fiscal

Art. 1º A prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional será efetuada mediante apresentação de:

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I - certidão específica, emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), com informações da situação do sujeito passivo quanto às contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, às contribuições instituídas a título de substituição, e às contribuições devidas, por lei, a terceiros, inclusive às inscritas em dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS); e

II - certidão conjunta, emitida pela RFB e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), com informações da situação do sujeito passivo quanto aos demais tributos federais e à Divida Ativa da União, por elas administrados.

§ 1º A comprovação de inexistência de débito de que trata o art. 257 do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, far-se-á mediante apresentação da certidão a que alude:

I - o inciso I do caput, em relação às contribuições de que tratam os incisos I, III, IV e V do parágrafo único do art. 195 do referido Decreto;

II - o inciso II do caput, em relação às contribuições de que tratam os incisos VI e VII do parágrafo único do art. 195 do referido Decreto.

§ 2º A certidão de que trata o inciso I do caput será emitida conforme os modelos constantes nos Anexos XI a XIX a esta Portaria, nos termos do disposto na Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005.

§ 3º O direito de obter certidão nos termos desta Portaria é assegurado ao sujeito passivo, devidamente inscrito no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Física (CPF), independentemente do pagamento de taxa.

§ 4º No caso de pessoa jurídica, a certidão será emitida em nome da matriz e abrangerá todas as suas filiais.

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Da Certidão Conjunta Negativa

Art. 2º A "Certidão Conjunta Negativa de Débitos relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União" será emitida quando não existirem pendências em nome do sujeito passivo:

I - perante a RFB, relativas a débitos, a dados cadastrais e à apresentação de declarações; e

II - perante a PGFN, relativas a inscrições em cobrança.

Parágrafo único. A certidão de que trata este artigo será emitida conforme os modelos constantes nos Anexos I e II a esta Portaria.

Da Certidão Conjunta Positiva com Efeitos de Negativa

Art. 3º A "Certidão Conjunta Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União" será emitida quando, em relação ao sujeito passivo, constar débito relativo a tributo federal ou a inscrição em Dívida Ativa da União, cuja exigibilidade esteja suspensa na forma do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional (CTN).

§ 1º A certidão de que trata o caput também será emitida quando, em relação ao sujeito passivo, existir débito:

I - relativo a tributo federal cujo lançamento se encontre no prazo legal de impugnação, conforme art. 15 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972;

II - inscrito em Dívida Ativa da União, garantido mediante penhora de bens cuja avaliação seja igual ou superior ao montante do débito atualizado.

§ 2º A certidão de que trata este artigo terá os mesmos efeitos da "Certidão Conjunta Negativa de Débitos relativos a Tributos Federais e à Dívida

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Ativa da União" e será emitida conforme os modelos constantes nos Anexos III a VIII a esta Portaria.

Da Certidão Conjunta Positiva

Art. 4º A "Certidão Conjunta Positiva de Débitos relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União" indicará a existência de pendências do sujeito passivo:

I - perante a RFB, relativas a débitos, a dados cadastrais e à apresentação de declarações; e

II - perante a PGFN, relativas a inscrições em cobrança.

Parágrafo único. A certidão de que trata este artigo será emitida conforme os modelos constantes nos Anexos IX e X a esta Portaria.

Da Emissão de Certidões

Art. 5º As certidões de que tratam os arts. 2º e 3º serão solicitadas

e emitidas por meio da Internet, nos endereços

eletrônicos<http://www.receita.fazenda.gov.br> ou <http://www.pgfn.fazend a.gov.br>.

Parágrafo único. Quando as informações constantes das bases de dados forem insuficientes para a emissão das certidões na forma do caput deste artigo, será prestada ao sujeito passivo, em resposta a sua solicitação, orientação para comparecer a uma unidade da RFB ou da PGFN, conforme o caso.

Art. 6º A certidão de que trata o art. 4º será emitida, pelas unidades da RFB ou PGFN, exclusivamente mediante sistema informatizado específico.

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Art. 7º Na impossibilidade de emissão pela Internet, o sujeito passivo deverá apresentar requerimento de certidão conjunta perante o órgão indicado na resposta à solicitação de que trata o art. 5º

§ 1º O requerimento deverá ser apresentado perante a unidade da RFB ou da PGFN do domicílio tributário do sujeito passivo.

§ 2º Na hipótese de indicação para que o sujeito passivo compareça à RFB e à PGFN, deverão ser apresentados requerimentos específicos em cada órgão, observado o disposto no art. 9º desta Portaria.

Art. 8º A certidão poderá ser requerida pelo sujeito passivo:

I - se pessoa física, pessoalmente ou por procurador;

II - se pessoa jurídica ou ente despersonalizado obrigado à inscrição no CNPJ, pelo responsável ou seu preposto perante o referido cadastro.

§ 1º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, a certidão poderá ser requerida também por sócio, administrador ou procurador, com poderes para a prática desse ato.

§ 2º No caso de partilha ou adjudicação de bens de espólio e de suas rendas, poderá requerer a certidão o inventariante, o herdeiro, o meeiro ou o legatário, ou seus respectivos procuradores.

§ 3º O requerimento de certidão relativa a sujeito passivo incapaz deverá ser assinado por um dos pais, pelo tutor ou curador, ou pela pessoa responsável, por determinação judicial, por sua guarda.

§ 4º O requerente deverá apresentar documento de identidade original ou cópia autenticada.

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§ 5º Na hipótese de requerimento em que conste firma reconhecida, fica dispensada a apresentação do documento de identidade do requerente.

§ 6º Se o requerimento for efetuado por procurador, deverá ser juntada a respectiva procuração, conferida por instrumento público ou particular, ou cópia autenticada, observado o disposto nos § § 4º e 5º

§ 7º Na hipótese de procuração conferida por instrumento particular, poderá ser exigido o reconhecimento da firma do outorgante, quando houver dúvida sobre a autenticidade de sua assinatura.

§ 8º A RFB e a PGFN especificarão, no âmbito de suas competências, as informações ou documentos que, além dos mencionados neste artigo, deverão instruir o requerimento.

Art. 9º O requerimento será efetuado por meio de formulário específico fornecido pelo órgão perante o qual for requerida a certidão conjunta.

Parágrafo único. O formulário de que trata o caput será disponibilizado nas páginas da RFB e da PGFN na Internet, nos endereços eletrônicos referidos no art. 5º, e poderá ser reproduzido livremente por cópia reprográfica.

Da Competência para a Certificação da Regularidade Fiscal

Art. 10. A certificação da regularidade fiscal do sujeito passivo compete:

I - no âmbito da RFB, ao titular da Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF), da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária (Derat), Delegacia Especial de Instituições Financeiras (Deinf), Delegacia da Receita Federal do Brasil Previdenciária (DRP); e

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II - no âmbito da PGFN, a Procurador da Fazenda Nacional.

Do Prazo para a Emissão

Art. 11. A certidão conjunta de que trata esta Portaria será emitida no prazo de dez dias, contados da data de apresentação do requerimento à unidade da RFB ou da PGFN.

Do Prazo de Validade das Certidões

Art. 12. O prazo de validade das certidões de que trata esta Portaria é de 180 dias, contados da data de sua emissão, à exceção da certidão a que se refere o art. 4º

§ 1º Na hipótese de existência de débito com exigibilidade suspensa em virtude de impugnação ou recurso, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, a certidão emitida durante o prazo para impugnação ou recurso, quando ainda não apresentada ou interposto, terá validade de sessenta dias.

§ 2º A certidão conjunta terá eficácia, dentro do seu prazo de validade, para prova de regularidade fiscal relativa aos tributos federais administrados pela RFB e à Dívida Ativa da União administrada pela PGFN

Do Cancelamento da Certidão Conjunta

Art. 13. Compete às autoridades referidas no art. 10 a determinação de cancelamento das certidões disciplinadas por esta Portaria.

Parágrafo único. O cancelamento de certidão será efetuado mediante ato a ser publicado no Diário Oficial da União (DOU), dispensada a edição e publicação nos casos de revogação ou cassação de decisão judicial que tenha justificado a sua emissão.

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Art. 14. Somente terão validade as certidões emitidas eletronicamente, pela Internet ou pelas unidades da RFB ou da PGFN, mediante sistema informatizado específico, sendo vedada qualquer outra forma de certificação manual ou eletrônica.

§ 1º As certidões referidas no caput conterão, obrigatoriamente, a hora e a data de emissão e o respectivo código de controle.

§ 2º Somente produzirá efeitos a certidão conjunta cuja autenticidade for confirmada nos endereços eletrônicos referidos no art. 5º

Art. 15. A certidão que for emitida com fundamento em determinação judicial deverá conter, em campo específico, os fins a que se destina, nos termos da decisão que determinar sua emissão.

Art. 16. Fica dispensada a apresentação de certidão conjunta na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo, que envolva empresa que explore exclusivamente atividade de compra e venda de imóveis, locação, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária ou construção de imóveis destinados à venda, desde que o imóvel objeto da transação esteja contabilmente lançado no ativo circulante e não conste, nem tenha constado, do ativo permanente da empresa.

Parágrafo único. A certidão a que se refere este artigo será substituída por declaração, que constará do registro do imóvel, prestada pela pessoa jurídica alienante, sob as penas da lei, de que atende às condições mencionadas no caput, relativamente à atividade exercida, e que o imóvel objeto da transmissão não faz parte de seu ativo permanente.

Art. 17. O disposto nesta Portaria aplica-se, inclusive, aos requerimentos de certidão pendentes de apreciação pelas unidades da RFB e da PGFN.

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Art. 18. A RFB e a PGFN expedirão, no âmbito das respectivas competências, os atos necessários ao cumprimento desta Portaria.

Disposições Finais

Art. 19. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação

Art. 20. Ficam revogadas as Portarias Conjuntas PGFN/SRF nº 3, de 22 de novembro de 2005, e nº 1, de 19 de maio de 2006.