N.º 906/13 - MJG
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS N.º 117.173/DF RECTE: TOYOFUMI TSUDA
RECDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR:EXMO. SR. MIN. LUIZ FUX
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DA CONDUTA CRIMINOSA. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO ENCONTRA-SE
ASSEGURADO POR SEGURO-GARANTIA.
IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO. MEDIDA NÃO EQUIVALENTE AO PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO FISCAL, HIPÓTESE PREVISTA EM LEI. RITO CÉLERE E SUMÁRIO DA VIA MANDAMENTAL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
CONFIGURADO.
- Parecer pelo desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos em epígrafe, diz a V. Exa. o que segue:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em favor de TOYOFUMI TSUDA, contra acórdão da Sexta Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem veiculada nos autos do HC n.º 235.164/SP (2012/0044304-9), em acórdão assim ementado:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI N.º 8.137/90. DENÚNCIA. INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INCURSÃO NO CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS DA AÇÃO PENAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO
OFERECIMENTO DE FIANÇA BANCÁRIA. MEDIDA QUE NÃO EQUIVALE AO PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO.
1. O trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida de exceção, somente admitida quando resulte evidente dos autos a atipicidade da conduta imputada ao acusado, a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade a embasarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, circunstâncias que, in casu, não se vislumbram
2. O habeas corpus não se apresenta como via adequada ao trancamento da ação penal, quando o pleito se baseia em falta de justa causa não revelada primo oculi, não se coadunando a estreita via do remédio heróico com a necessidade de aprofundada incursão no conjunto fático da demanda.
3. O oferecimento de garantia em embargos à execução fiscal, ainda que potencialmente capaz de saldar, ao final daquele feito, o débito fiscal questionado, não é causa extintiva de punibilidade penal prevista como tal em nosso ordenamento, sendo descabida, por razões óbvias, sua equiparação à quitação integra do débito a que se refere o art. 9.º, §2.º, da Lei n.º 10.684/2003.
Consta dos autos que TOYOFUMI TSUDA, juntamente com JÚLIO CÉSAR ADORNO, foi denunciado como incurso no crime previsto no artigo 1º, inciso I, combinado com o artigo 11, todos da Lei n.º 8.137/90 (crime de sonegação fiscal). (VOLUME VI – fls.
83/85)
Visando ao trancamento da ação penal, a Defesa impetrou, sucessivamente, ordem de habeas corpus, perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça, mas não obteve êxito.
Nesta via, reitera-se o pleito das impetrações originárias, qual seja, o trancamento da ação penal, haja vista a (suposta) inépcia e a ausência de justa causa da peça acusatória, bem como a extinção da punibilidade do recorrente atinente à conduta de que é acusado.
(VOLUME V – fls. 70/90)
Alegam, em síntese, os impetrantes que a exordial acusatória incorre em flagrante caso de responsabilidade penal objetiva, na medida em que não aponta quais as responsabilidades que TOYOFUMI TSUDA tem em decorrência do cargo que ocupa junto à empresa onde trabalha, a COPERSUCAR – COOPERATIVA PRODUTORA DE CANA-DE-AÇÚCAR, AÇÚCAR E ÁLCOOL DO ESTADO DE SÃO PAULO, nem a forma como participou da alegada sonegação fiscal.
Reportam-se, também, para a ausência de suporte probatório mínimo que estabeleça o liame entre a mencionada conduta criminosa e o recorrente, o qual, segundo a impetração, foi denunciado tão-somente por exercer o cargo de analista fiscal da empresa. Nessa senda, enfatizam que o mesmo trabalha na capital do Estado de São Paulo, ao
passo que o ilícito teria ocorrido na cidade de Quatá/SP, localizada a 500 Km da capital, dado que passou despercebido pelo Ministério Público e pelas demais instâncias judiciais e que pode, até mesmo, repercutir na fixação do juízo natural.
A reforçar a tese de ausência de justa causa, informam que não competia ao vendedor – a COPERSUCAR - a responsabilidade pela saída dos produtos do território do Estado de São Paulo, de modo que a hipótese em estudo configura indevida responsabilidade criminal por fato de terceiro.
Sustentam, ainda, a extinção ou a suspensão da punibilidade, uma vez que o crédito tributário está sendo questionado judicialmente em ação anulatória e em embargos de execução; garantido, aliás, por seguro-garantia, o qual foi admitido pelo Juízo da Execução Fiscal.
E, a partir daí, concluem: “se a COOPERATIVA
triunfar nos embargos à execução fiscal, o débito será anulado, com a consequente baixa na dívida ativa; se sucumbir, a dívida estará quitada de acordo com a apólice de seguro por ela apresentada, aceita pelo Fisco e pelo Juízo”.
Ao final, pugnam pelo provimento do presente recurso ordinário, com a consequente concessão de habeas corpus para trancar a ação penal instaurada contra o Sr. TOYOFUMI TSUDA.
Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do reclamo. (VOLUME V – fls. 110/119)
Recebido o apelo, foram remetidos os autos a esta Procuradoria Geral da República para emissão de parecer.
É o que importa para relatar.
Não há como dar acolhida à pretensão veiculada neste apelo.
Segundo escólios doutrinários e jurisprudenciais, a denúncia é uma peça técnica que deve ser simples e objetiva, atribuindo a determinada pessoa a responsabilidade por um fato, tão-somente. Deve conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”, ou seja, com adequada indicação da conduta ilícita imputada ao réu, de modo a propiciar-lhe o pleno exercício do direito de defesa (CPP, art. 41).
Trata-se de proposta de demonstração da prática de fato típico e antijurídico imputado a determinada pessoa, sujeita à efetiva comprovação e contradita e, como orienta a jurisprudência pátria, apenas deve ser repelida quando não houver indícios da existência de crime ou, logo de início, seja possível reconhecer, indubitavelmente, a inocência do acusado ou ainda não houver, pelo menos, indícios de sua participação no evento delituoso.
Na hipótese dos autos, segundo a exordial acusatória, o recorrente, na qualidade de analista fiscal da COPERSUCAR, em conluio com JÚLIO CÉSAR ADORNO, teria emitido notas fiscais fraudulentas para simular a remessa de mercadorias para fora do Estado de São Paulo, sem a respectiva comprovação; incorrendo, pois, em tese, nos termos do art. 1º, inciso I da Lei n.º 8.137/90.
É o que se infere do seguinte trecho da peça acusatória:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no período compreendido entre 01 a 30 de abril de 2002, em horários não apurados, na sede administrativa da COPERSUCAR – COOPERATIVA PRODUTORA DE CANA DE AÇÚCAR, AÇÚCAR E ÁLCOOL DO ESTADO DE SÃO PAULO, situada na Fazenda Quatá, s/n, Zona Rural, (fls. 05) nesta cidade e comarca Quatá, JÚLIO CÉSAR ADORNO, qualificado a fls. 473, a época dos fatos Coordenador de Vendas de Álcool junto a citada empresa, e TOYOFUMI TSUDA, qualificado as fls. 285, exercendo suas funções na área fiscal, pré-ajustados entre si e conscientes da ação comum, suprimiram tributo (ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias) omitindo informações sobre o destino correto das mercadorias, no intuito de fraudar a fiscalização tributária, forjando notas fiscais de venda interestadual.
Na ocasião os denunciados, emitiram notas fiscais fraudulentas endereçadas para uma suposta empresa no Estado da Bahia, a saber 'Star Petróleo do Brasil LTDA'.
Os denunciados, com base nas notas fiscais simularam remessa e transporte das mercadorias (etanol), deixando no entanto de comprovar a efetiva saída das mercadorias do território paulista, o que justificaria a aplicação da alíquota interestadual de ICMS na base de 7%, aprovada pelo Decreto 45.490/00 (a alíquota para negociação dentro do próprio estado é fixada em 25%).
O ICMS sonegado foi de R$ 472.164,48 (quatrocentos e setenta e dois mil, cento e sessenta e quatro reais e quarenta e oito centavos), afora consectários legais. Houve infração aos artigos 55, incisos XXVI, artigo 87, artigo 112, artigo 127, inciso II, e artigo 215, todos do RICMS (aprovado pelo Decreto Estadual nº 45.490/00), conforme autos de fls. 05. Conforme AIIM n.º 3.028.437 DC 5.
O respectivo AIIM não foi pago.
Isto posto, denuncio a Vossa Excelência, JÚLIO CÉSAR ADORNO, (fls. 473), e TOYOFUMI TSUDA, (fls. 285), como incurso no artigo 1º, incisos I, c.c. artigo 11, "caput", da Lei n. 8.137/90 do Código Penal e requeiro que autuada e registrada esta se lhe instaure o devido processo penal (artigos 394/498/502 do Código de Processo Penal), citando-o para interrogatório e intimando-o para acintimando-ompanhar as demais fases dintimando-o printimando-ocessintimando-o, sintimando-ob pena de incorrer nos efeitos da revelia até final decisão
que deverá ser condenatória (...)” (VOLUME VI – fls. 83/85)
Com efeito, não há espaço para reconhecer inépcia formal da denúncia, dado que, na linha do quanto afirmado no acórdão do Superior Tribunal de Justiça, apresenta-se nos moldes do art. 41 do Código de Processo Penal. Analisando os termos da exordial acusatória, vê-se que, ao contrário do alegado na impetração, as condutas dos acusados encontram-se, sim, individualizadas.
De igual modo, não se vislumbra evidente ausência de materialidade e de indícios de autoria que possam, sem maiores digressões, dar suporte à afirmação de que não há justa causa para a acusação ou de que o órgão ministerial não embasou adequadamente a denúncia.
Para debate de questões relacionadas com a efetiva concorrência dos agentes para a consumação da ilegalidade, como requer a Defesa, reserva-se aos mesmos o processo criminal, sob o crivo do contraditório. As questões de fundo meritório devem ser analisadas em sede própria, ou seja, no curso da ação penal, e não na via estreita do writ. O trancamento de ação penal, nesta sede, é medida excepcionalíssima.
Outras provas acerca dos fatos descritos na denúncia somente devem ser produzidas e contraditadas na fase instrutória, devendo ser assegurada ao Parquet a oportunidade de complementar os elementos de prova que embasam a acusação.
“Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, caracterizado pela condição de sócios ou administradores da empresa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal”.1
Registre-se, ainda, que a regra geral para o trancamento da ação penal, em sede de habeas corpus, é a demonstração, clara e precisa, logo de plano, de não existirem elementos mínimos para a acusação, o que não se verifica no caso concreto. Assim na jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS – PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO HABEAS CORPUS – PEDIDO INDEFERIDO.
- A extinção anômala do processo penal condenatório, em sede de habeas corpus, embora excepcional, revela-se possível, desde que se evidencie – com base em situações revestidas de liquidez – a ausência de justa causa. O reconhecimento da inocorrência de justa causa para a persecução penal, embora cabível em sede de habeas corpus, reveste-se de caráter excepcional. Para que tal se revele possível, impõe-se que inexista qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal.
- Havendo suspeita fundada de crime, e existindo elementos idôneos de informação que autorizem a investigação penal do episódio delituoso, torna-se legítima a instauração da persecutio
criminis, eis que se impõe, ao Poder Público, a adoção de
providências necessárias ao integral esclarecimento da verdade
1 HC 196.302/PB, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013,
real, notadamente nos casos de delitos perseguíveis mediante ação penal pública incondicionada. Precedentes.
- A liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o remédio processual do habeas corpus não admite dilação probatória, nem permite o exame aprofundado de matéria fática, nem comporta a análise valorativa de elementos de prova. Precedentes.”2
Descritos na denúncia comportamentos típicos, ou seja, sendo palpáveis os indícios de autoria e materialidade delitivas, não se pode dar acolhida à pretensão de trancamento da ação penal.
Na lição do jurista JÚLIO FABBRINI MIRABETE:
“(...) somente se justifica a concessão de habeas corpus por falta de justa causa para a ação penal quando ela é evidente, ou seja, quando a ilegalidade é evidenciada pela simples exposição dos fatos com o reconhecimento da imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento indiciário que fundamente a acusação. (...) Não se pode, todavia, pela via estreita do mandamus, trancar ação penal quando seu reconhecimento exigir exame aprofundado e valorativo da prova dos autos”.3
A denúncia é uma proposta de acusação, repita-se. É na instrução que se recolhe a prova inconteste da autoria e da materialidade da infração. Para validade da denúncia, bastam indícios de que o acusado é um dos autores do ilícito penal.
Remanescendo a presença de indícios plausíveis do cometimento de crimes contra a Lei de Licitações, a ação penal deve prosseguir para que, aprofundada análise dos elementos de convicção, a
2 HC nº 94.592/SP, 2ª Turma, Ministro CELSO DE MELLO, DJe: 02/04/2009. 3 In Código de Processo Penal interpretado. 11ª edição. São Paulo: Atlas, p. 1705.
Defesa dos réus e o Ministério Público possam efetivamente provar suas alegações, com observância do contraditório e da ampla defesa.
Da mesma forma, não prospera o pedido de extinção da punibilidade, amparado na tese de que o seguro-garantia, oferecido pela COPERSUCAR, assegura a integralidade do crédito tributário.
Conforme ponderado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“(...) quando os ilustres impetrantes aduzem que eventual sucumbência em ação anulatória afastaria a tipicidade em razão de apólice de seguro contratada para a quitação do débito, invocam indubitavelmente hipótese de extinção da punibilidade em perspectiva, não contemplada pelo ordenamento, não se podendo olvidar que a garantia apresentada no cível tem limitação temporal (fls. 564/568 do anexo – expira em 07.01.2013) e o vindouro pagamento do tributo é condicionado à salutar condição econômica no futuro da seguradora contratada (que pessoa jurídica em dias atuais não está sujeito às intempéries e imprevisões do agitado mercado financeiro?).
(...)
De se anotar que a Lei n.º 10.684/03 resulta na possibilidade de pagamento do tributo mesmo após o recebimento da denúncia como forma extintiva da punibilidade estatal, mas, como salientado à exaustão, não houve até aqui pagamento, mas uma mera perspectiva.
Quanto à carência total de amparo jurídico em nossa sistema processual penal à extinção da punibilidade em perspectiva, confira o precedente do Superior Tribunal de Justiça: HC 150537/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 02/08/2010. Oportuno assentar ainda que eventual parcelamento do débito tributário com fulcro na Lei n.º 10.684/03 resulta somente na suspensão do processo, de modo que extinção da punibilidade é condicionada ao pagamento integral (STF, HC 90591, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE DJ 27/04/2007; HC 86465,
Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ 29/06/2007).” (VOLUME V – fls. 04/06)
Sobre o tema, outro não foi o posicionamento da Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA no voto-vista proferido no HC n.º 235.164/SP (2012/0044304-9):
“No mesmo sentido, penso que o oferecimento de garantia, in casu, não autoriza o trancamento da ação penal. Embora seja possível, futuramente, em caso de quitação, extinguir-se a punibilidade, trata-se de mera presunção. Não é incontroverso que o valor do seguro-garantia firmado cobriria toda a dívida e, conforme asseverado pela Desembargadora convocada Alderita Ramos, há previsão de término da vigência do seguro para 07.01.2013, data próxima (fl. 668).
Tais peculiaridades tornam a situação fática dos autos diversa daquela objeto do HC 155.117/ES, no qual a ordem foi concedida para trancar a ação penal.
Naquela ocasião, restou consignado que foi oferecida fiança bancária, aceita pelo Juízo e pela Fazenda Pública, garantindo o valor integral devido.
Inviável, pois, antecipar o efeito que decorrerá de eventual pagamento integral do débito fixado definitivamente pela instância administrativa, até o momento não desconstituído.” (VOLUME V – fl. 61)
Como se sabe, a teor do art. 9º, §2º da Lei n.º 10.684/2003, somente a quitação integral do débito fiscal (pagamento do principal e dos acessórios) implica o reconhecimento da extinção da punibilidade em matéria penal.
Dessarte, nada a reparar nas decisões das demais instâncias judiciais, uma vez que, no caso em testilha, sequer existe, de
fato, a garantia de que o crédito tributário encontra-se, inteiramente, assegurado.
Note-se, por fim, que a desconstituição dos fundamentos suso mencionados demandaria o manejo do acervo-probatório, procedimento inviável nesta via mandamental, que pede, para fins de concessão da ordem, prova inequívoca de flagrante ilegalidade e/ou abuso de poder, o que, convenhamos, nem de longe se verifica no caso em testilha.
Ante o exposto, opinamos pelo desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus.
Brasília, 22 de julho de 2013.
MARIO JOSÉ GISI
