Medida sócioeducativa de internação

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TARSYANE ZENILDA DA SILVA

MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO:

A GARANTIA DA NATUREZA PEDAGÓGICA EM SUA EXECUÇÃO

Palhoça 2010

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MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO:

A GARANTIA DA NATUREZA PEDAGÓGICA EM SUA EXECUÇÃO

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel e m Direito.

Orientador: Prof. Danielle Maria Espezim dos Santos, Msc.

Palhoça 2010

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Dedico esta monografia a meus amados pais, a quem devo tudo que sou, que sempre acreditaram no meu potencial e não mediram esforços pra que chegasse até aq ui.

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AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus, por todas as boas oportunidades que sempre me disponibilizou, e, no mais, por ter- me dado forças para concluir este objetivo tão almejado.

Agradeço também à meu pai, que mesmo não estando mais conosco, sempre esteve presente em todos os momentos da minha vida, me apoiando e incentivando na conquista dos meus ideais.i

À minha mãe, pela compreensão e pelo apoio constante.

Aos meus familiares e amigos que me deram sugestões e estímulo para seguir em frente.

À minha querida orientadora, a quem muito estimo, pelo conhecimento e pelo tempo dedicado a mim, a fim de que eu pudesse concretizar este trabalho.

À minha amiga Priscila, pelos desabafos, por me compreender nas horas difíceis e pelo incentivo imprescindível para concluir esta caminha junto dela.

Ao meu namorado e companheiro desta caminhada, Diego Stange, minha eterna gratidão pela presença constante, por ter me incentivado em todos os momentos, principalmente nos de desânimo com palavras positivas, pela compreensão nos momentos em que a dedicação aos estudos foi exclusiva e pelo amor incondicional despendido a mim.

Aos meus colegas de trabalho que sempre me deram o apoio necessário.

Às Assistentes de Promotoria, Ana Christina Duarte Nunes e Caroline Niehues Zardo, por contribuírem na minha aprendizagem e por firmarem laços eterno de amizade.

Ao Dr. Cid Luiz Ribeiro Schmitz e à Dra. Vanessa Wendhausen Cavallazzi Gomes, que mesmo distantes, me disponibilizaram amplo material e não mediram esforços para auxiliar- me nesta pesquisa.

Por fim, gostaria de agradecer todos aqueles que participaram desta trajetória, que foram e são especiais pelo simples fato de existirem na minha vida, sempre torcendo pela minha felicidade e sucesso.

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“As pessoas que vencem neste mundo são as que procuram as circunstâncias de que precisam e, quando não as encontram, as criam.” (Bernard Shaw).

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de todo e qualquer reflexo acerca da monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça, 14 de junho de 2010.

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RESUMO

O Estatuto da Criança e do Adolescente foi criado com a finalidade de proporcionar a proteção integral a todas as crianças e adolescentes brasileiros, pode-se dizer que serve como forma de garantir- lhes os direitos previstos na Constituição da República Federativa Brasileira de 1988. O presente trabalho monográfico propõe uma reflexão sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, voltada para a medida sócioeducativa de internação, tendo por objetivo analisar as garantias da presença do caráter pedagógico em sua execução, pelo adolescente autor de ato infracional e a crise no modelo de execução, ante a falta de aplicação do caráter pedagógico. A medida sócioeducativa de internação possui uma natureza sancionatória, no entanto sua finalidade é pedagógica, tem o intuito de reinserir o adolescente em conflito com a lei no âmbito familiar e comunitário. Quando trata das medidas sócioeducativas, o Estatuto da Criança e do Adolescente, principalmente no tocante à medida de internação, silencia quanto aos critérios para a sua execução. Isso permite concluir a necessidade de fiscalização das medidas cabíveis aos adolescentes em conflito com a lei, para que a realidade fática seja alterada, deixando-se de aplicar a medida sócioeducativa de internação com o caráter punitivo, para que esta possa cumprir sua finalidade principal, qual seja, reinserir e reeducar o adolescente autor de ato infracional, finalidade esta que apenas será alcançada quando o caráter pedagógico da medida for colocado em prática.

Palavras-chave: Estatuto da Criança e do Adolescente. Direitos da Criança e do Adolescente. Internação. Garantia do Caráter Pedagógico. Ineficácia da Medida Sócioeducativa de Internação. Doutrina Proteção Integral.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO...10

2 A EVOLUÇÃO JURÍDICA DO DIREITO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE...12

2.1 O CÓDIGO DE MENORES DE 1927...12

2.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1934...14

2.3 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1937...14

2.4 CÓDIGO PENAL DE 1940 E O DECRETO-LEI 6026/43...16

2.5 DA CRIAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU) E DO FUNDO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A INFÂNCIA (UNICEF)...17

2.6 CÓDIGO DE MENORES DE 1979...18

2.7 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA DE 1989...21

2.8 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A DOUTRINA DAPROTEÇÃO INTEGRAL...22

2.8.1 Princípios gerais que norteiam o Estatuto da Criança e do Adolescente ...25

3 AS MEDIDAS PROTETIVAS E AS SÓCIOEDUCATIVAS PREVISTAS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE...29

3.1 AS MEDIDAS DE PROTEÇÃO...29

3.2 AS MEDIDAS SÓCIOEDUCATIVAS...30

3.2.1 Adve rtência...31

3.2.2 Obrigação de Reparar o Dano...33

3.2.3 Prestação de Serviços Comunitários...34

3.2.4 Liberdade Assistida...35

3.2.5 Regime de Semiliberdade...37

3.2.6 Inte rnação...39

3.2.6.1 Espécies Previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente da Medida Sócioeducativa de Internação...41

3.2.6.2 A Natureza Jurídica, Sancionatória e Pedagógica da Medida Sócioeducativa de Internação...44

4 A EXECUÇÃO DA MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO E A GARANTIA DA APLICAÇÃO DO SEU CARÁTER PEDAGÓGICO ...47

4.1 DAS ENTIDADES RESPONSÁVEIS PELA EXECUÇÃO DA MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO ...47

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4.3 A NÃO APLICAÇÃO DO CARÁTER PEDAGÓGICO E A CRISE NO MODELO DE EXECUÇÃO DA MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO ...50 4.4 A FISCALIZAÇÃO DAS ENTIDADES RESPONSÁVEIS PELA EXECUÇÃO DA MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO NO TOCANTE AO CARÁTER PEDAGÓGICO...53 4.5 A UTILIZAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO MEIO DE GARANTIR O

CARÁTER PEDAGÓGICO DA MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA DE

INTERNAÇÃO...57 5 CONLUSÃO...61 REFERÊNCIAS...64

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1 INTRODUÇÃO

O tema deste trabalho monográfico é o Direito da Criança e do Adolescente, delimitado na garantia da natureza pedagógica na execução da medida sócioeducativa de internação e na crise no sistema de execução ante a falta de aplicação do caráter pedagógico, que será comprovada através da análise bibliográfica relacionada à medida de internação e sua execução.

A relevância desse assunto está na evolução histórica dos direitos das crianças e dos adolescentes, vigorando em nosso ordenamento jurídico, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990), que revogou o antigo Código de Menores (Lei nº. 6.697 de 10 de outubro de 1979), o Estatuto da Criança e do Adolescente trata-os (crianças e adolescentes) como sujeitos de direitos.

Sua relevância ainda se justifica pelo fato de que o tratamento dado à infância e juventude, além de afetar os sujeitos da atual sociedade, também afetará a sociedade futura. Desta forma verifica-se que isto não é apenas um problema isolado, que diz respeito somente a uma parte da sociedade brasileira, pois toda a sociedade é afetada de uma forma ou de outra pela violência.

Verifica-se a sua atualidade, visto que o Estatuto da Criança e do Adolescente representa importante mecanismo de proteção à criança e ao adolescente, fundamentado na doutrina da proteção integral, que os define como sujeitos de direitos, provenientes de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, com prioridades absolutas e que devem ser assegurados pela família, pelo Estado e pela sociedade.

Dentre outras disposições, o Estatuto prevê dois tipo s de medidas: as de proteção e as sócioeducativas. Em relação as medidas sócioeducativas, que serão nosso foco principal, o rol é taxativo e contém seis tipos de medidas: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semi-liberdade e internação em estabelecimento educacional.

Os adolescentes estão sujeitos às medidas sócioeducativas, enquanto às crianças apenas é possível a aplicação das medidas de proteção, sem óbice da aplicação desta àqueles, dependendo da realidade fática.

Referente às medidas sócioeducativas, estas poderão ser aplicadas pela autoridade judiciária sempre que verificada a prática de ato infracional, por ato infracional entende-se conduta descrita como crime ou contravenção penal.

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Analisando a execução da medida de internação prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, este silencia quanto aos critérios para sua execução.

Ao serem executadas as medidas sócioeducativas, principalmente a de internação, percebe-se grande dificuldade para atingir sua finalidade, tendo em vista a falta de suporte para acompanhar os adolescentes, aplicando-se o caráter punitivo, ao invés do pedagógico expressamente previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Desta forma, o presente estudo tem como principal objetivo, além de dar uma rápida pincelada na evolução dos direitos das crianças e dos adolescentes, assim como nas medidas sócioeducativas, seu foco principal é analisar a crise no modelo atual de execução da medida sócioeducativa de internação, ante a falta da aplicação do caráter pedagógico e as formas de garantir a presença do caráter pedagógico na execução da medida de internação.

O método de abordagem utilizado neste trabalho monográfico será o dedutivo, partindo-se de conceitos gerais para um específico.

Para a construção deste trabalho será adotado o procedimento de pesquisa bibliográfico, por utilizar como base de estudo e produção o conhecimento obtido por meio da leitura e aprendizado em doutrinas e legislação.

Assim, como forma de explicitar a pesquisa realizada, será estruturado o trabalho em três capítulos.

Inicialmente, será apresentada a evolução histórica dos direitos da criança e do adolescente na legislação brasileira, sempre destacando os seus principais asp ectos, tais como as mudanças decorrentes do advento do Estatuto e os princípios constitucionais que o norteiam, uma vez que se trata, nesse caso, de compreender o dever-ser da norma jurídica.

Posteriormente, será necessário elencar as medidas sócioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, aplicadas aos adolescentes em conflito com a lei (advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviço à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e medida de internação), com enfoque especial à internação, analisando os tipos existentes no Estatuto, a sua natureza jurídica e o caráter pedagógico.

Por fim, o último capítulo destina-se à problematização do tema, analisando-se as posições e discussões doutrinárias, relacionadas: as entidade s responsáveis pela execução da medida, os direitos do adolescente infrator que se encontra privado de liberdade, a crise do sistema de execução ante a falta de aplicação do caráter pedagógico na execução da medida e por fim os órgãos responsáveis pela fiscalização das entidades e a utilização da ação civil pública, ambos com a finalidade de garantir a presença do caráter pedagógico.

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2 A EVOLUÇÃO JURÍDICA DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Para que se possa entender a atual doutrina de proteção integral pregada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente se faz necessário um breve estudo da evolução histórica do processo de proteção e de tratamento dispensado as crianças e aos adolescentes ao longo dos tempos.

O processo de proteção às crianças e aos adolescentes, assim como o sistema normativo brasileiro que delimitou seus direitos e deveres, teve diversas oscilações, desta forma, em cada período histórico a população infantojuvenil foi tratada de maneira distinta.

Neste capítulo far-se-á uma abordagem acerca da evolução jurídica da proteção aos direitos da criança e do adolescente, ilustrando-se desde o direito positivo, presente no Código de Menores, até o atual, com ênfase na doutrina da proteção integral.

Importante salientar, que devido a multiplicidade de normas jurídicas que possuem como foco as crianças e os adolescentes, muitas não serão exploradas com a dedicação que merecem, isso justifica-se pela extensão deste trabalho, sendo que apenas as de suma importância para o seu desenvolvimento serão aq ui mencionadas.

2.1 O CÓDIGO DE MENORES DE 1927

Até a promulgação da Constituição Federal de 1988 as crianças e adolescentes foram tratadas como objetos de tutela estatal, só a partir de 1988 que estes passaram a ser considerados sujeitos de direitos.

Segundo retira-se de Costa, o Brasil só começou a desenvolver uma política social voltada para os menores na década de 20: “[...]em 1922, em plena afinidade com a política social vigente [...] começou a funcionar o primeiro estabelecimento público de atend imento a menores, no Rio de Janeiro, então Distrito Federal”.1

1

COSTA, Ana Paula Motta. As gar antias pr ocessuais e o direito penal juvenil: c omo limi te na

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Gomes da Costa, afirma que: “Seguindo a mesma tendência, em 1927, foi aprovado o Primeiro Código de Menores, cujo autor era Melo de Matos, um Juiz de Menores, nome pelo qual ficou conhecida a nova lei”.2

A base e o espírito do Primeiro Código de Menores brasileiro já estavam nos textos legais anteriores, como a lei 4.242/21, e nos estudos e esboços que o antecederam.3

O Código de 1927 trazia duas categorias de menores, segundo Liberati, eram elas: “[...]os abandonados (incluindo os vadios, mendigos e libertinos, conforme os artigos 28, 29 e 30 do Código) e os delinquentes, independentemente da idade que tinham, desde que fosse inferior a 18 anos”.4

O enfoque principal da referida doutrina estava em legitimar uma potencial atuação judicial indiscriminada sobre crianças e adolescentes em situação de dificuldade. 5

Segundo Jesus,

A abrangência do protecionismo do Código de Menores, talvez motivados pela ânsia de resolver o proble ma do menor no país, acabara m gerando situações marcadas pela invasão de privacidade, em u m sistema quase inquisitivo. O menor pertencente a uma classe social mais humilde estava, por força de lei, sujeito ao arbítrio da autoridade. 6

Para Liberati o legislador definiu os destinatários do Código de Menores, bem como estabeleceu o seu objeto, que no decorrer do tempo foi alterado por leis estravagantes, deixando de apresentar apenas duas categorias, passando com essas alterações a serem seus destinatários, não mais qualquer criança entre 0 e 18 anos, mas aquelas denominadas de “expostos” (as menores de 7 anos), “abandonados” (as menores de 18 anos), “vadios” (os atuais meninos de rua), “mendigos” (os que pedem esmolas ou vendem coisas nas ruas) e “libertinos” (que frequentam prostíbulos).7

2

GOM ES da COSTA apud COSTA, Ana Paula Motta. As garantias pr ocessuais e o direito pe nal juvenil:

como limite na aplicaç ão da me di da sócioe ducati va de inter naç ão. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2005, p. 55.

3

JESUS, Mauric io Neves de. Adolescente e m conflito c om a lei: pre ve nção e proteção i ntegral. São Pau lo: Ed itora Servanda 2006, p. 43.

4

JESUS, Mauric io Neves de. Adolescente e m conflito c om a lei: pre ve nção e proteção i ntegral. São Pau lo: Ed itora Servanda 2006, p.50.

5_{MENDEZ, Emílio Garc ía apud COSTA, Ana Paula Motta. As gar antias pr ocessuais e o direito penal}

juve nil: c omo limite na aplicaç ão da me di da sócioe ducati va de inter naç ão. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2005, p. 54.

6_{JESUS, Mauric io Neves de. Adolescente e m conflito c om a lei: pre ve nção e proteção i ntegral. São Pau lo:}

Ed itora Servanda 2006, p. 45.

7

LIBERATI, Wilson Donizet i. O estatuto da criança e do adolescente: c omentári os. Rio de Janeiro: IBPS, 1991, p. 03.

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De fato a criminalidade juvenil passou a incomodar a sociedade, porém esta não procurava combater a causa, que é a exclusão social, simplesmente fechava os olhos e criava uma grande confusão conceitual entre criança carente/criança delinquente.8

O Código de Menores de 1927: “[...]regulamentava que o adolescente de até quatorze anos de idade era isento de qualquer responsabilidade penal, sendo submetidas ao regime especial do Código as pessoas entre quatorze e dezoito anos.” 9

Em suma, o Código de menores era repleto de preconceitos, criou a maior confusão conceitual com os termos “criança carente” e “criança delinquente”, no entanto foi responsável pela criação de categorias que definiam os destinatários da legislação infantojuvenil da época.

2.2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1934

Somente em 1934, após a promulgação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil é que a proteção da criança e do adolescente passou a ter cunho constitucional.

2.3 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1937

Com a promulgação da Constituição de 1937, houve a confirmação das disposições previstas na Carta anterior10, e a inclusão, no seu artigo 127, de garantias especiais às crianças e aos adolescentes:

Art. 127. A in fância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e mora is de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das

8

MACHA DO, Martha de Toledo. A Pr oteç ão Constitucional de Cri anç as e Adolescentes e os Direitos

Humanos. São Pau lo: Manole, 2003, p. 29-32.

9

SOA RES, Jan ine Bo rges. A c onstruç ão da responsabilidade penal do adolescente no Brasil: uma bre ve

reflexão histórica. Min istério Público do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Aleg re. Disponível e m:

<http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id186.htm>. Acesso em: 03 de abr. 2010.

10

O a rtigo 121, § 1°, “d” da Constituição Federal de 1934, vetava qualquer trabalho ao menor de quatorze anos, ao menor de de zesseis anos apenas o trabalho noturno, e por fim, aos men ores de dezoito o trabalho

desempenhado nas indústrias insalubres. Conferindo, a inda, o status constitucional ao direito de todos à educação, independentemente de classe social ou econômica .

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suas faculdades. O abandono moral, intelectual ou físico da infância e da juventude importará falta grave dos responsáveis por sua guarda e educação, e cria ao Estado o dever de provê-los do conforto e dos cuidados indispensáveis à preservação física e mora l. Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o au xílio e proteção do Estado para a subsistência e educação da sua prole.11

Jesus afirma que no texto constitucional há uma valorização da família, do trabalhador e da previdência: “O Estado chamava para si a responsabilidade pela desordem social e a infância juventude tinham seus direitos assegurados no artigo 127”12

Lecionando, ainda, Jesus diz que: “A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar- lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades”.13

Ainda em sua vigência, por meio do Decreto n° 2.024/1940 foi criado o Departamento Nacional da Criança, no âmbito do Ministério da Educação e Saúde, que estava diretamente subordinado ao Ministro de Estado. Referido Departamento era o órgão supremo de todas as atividades nacionais relacionadas à proteção da criança, da adolescência e da maternidade.14

Também em reflexo a Constituição de 1937, no ano de 1942 foi criado o Serviço de Assistência ao Menor, também conhecido como SAM.

Costa afirma que o Serviço de Assistência ao Menor: “Tratava-se de um órgão vinculado ao Ministério da Justiça, equivalente ao sistema penitenciário, mas voltado à população menor de idade”.15

Para Gomes da Costa citado na obra de Costa, o Serviço de Assistência ao Menor:

“[...] respondia a uma orientação correcional repressiva, sendo que seu sistema de atendimento baseava-se em internatos, reformatórios ou casas de detenção que fora m espalhados por todo o país, em forma de patronatos agrícolas, escolas de

11

BRASIL. Constituição (1937). Constituiç ão da Re pública Fe derati va do Br asil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm>. Acesso em: 12 mar. 2010.

12

JESUS, Mauric io Neves de. Adolescente e m conflito c om a lei: pre ve nção e proteção i ntegral. São Pau lo: Ed itora Servanda, 2006, p. 50.

Ed itora Servanda, 2006, p. 50.

14

COELHO, Bernardo Leôncio Moura. A proteção à cri anç a nas constituições brasileiras: 1824 a 1969. Revista de Informação Leg islativa, Brasília, DF, n. 139, p. 96, jul./set. 1998. Disponível em:

<http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/390/4/r139 -07.pdf>. Acesso em: 03 abr. de 2010.

15

COSTA, Ana Paula Motta. As gar antias pr ocessuais e o direito penal juvenil: c omo limi te na aplicaç ão da

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aprendizado e ofícios urbanos destinados a adolescentes autores de infrações penais, carentes e abandonados.”16

Em síntese, o artigo 127 em relação a infância e juventude era o de maior importância trazido por esta Constituição.

2.4 CÓDIGO PENAL DE 1940 E O DECRETO-LEI 6026 DE 24 DE NOVEMBRO DE 1943

O Código foi baixado pelo Decreto 2848, de 07 de dezembro de 1940, e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942. Doutrinadores afirmam ser um código eclético, vez que concilia, sob seu texto, o pensamento neoclássico e o positivismo e, ao invés de adotar uma política extremada em matéria penal, inclina-se para uma política de transação ou de conciliação.17

Com a promulgação do Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848/40), atribuiu-se aos menores de 18 anos a inimputabilidade penal, conforme se pode verificar no art. 27. 18

O Código Penal de 1940, vigente até os dias de hoje, que, após alteração pela lei n° 7.209/84, assim dispõe acerca da inimputabilidade penal: “Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”.19

Em síntese o Código Penal de 1940 fixou a imputabilidade considerando a idade do agente, estabeleceu que o menor de dezoito anos era penalmente inimputável, ficando sujeito às medidas disciplinadas pelo Decreto- lei 6026, de 24/11/43, caso cometesse infrações penais.

16_{GOM ES da COSTA apud COSTA, Ana Paula Motta. As garantias pr ocessuais e o direito pe nal juvenil:}

como limite na aplicaç ão da me di da sócioe ducati va de inter naç ão. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2005, p. 56.

17_{PIERA NGELI, José Henrique. Códigos Penais do Br asil: Evol ução Históric a. 2. ed. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2001

18

JESUS, Da másio E. de. Código Penal Anotado. 8. ed. revisada e atualizada. São Paulo: Sara iva, 1998, p. 111.

19

BRASIL. Decreto Le i 2848/1940. Decre to Lei nº 2848 de 7 de deze mbro de 1940. Disponível e m: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.ht m>. Acesso em: 12 mar. 2010.

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O Decreto- lei n. 6026, de 24 de novembro de 1943, alterou o Decreto n. 17.943-A/1927 – Código de Menores da época, dispondo sobre as medidas aplicáveis aos menores de 18 anos, pela prática de fatos considerados infrações penais.20

Dos ensinamentos de Jesus, retira-se:

[...]fo i publicado em 1943 u m decreto que introduziu a noção de periculosidade do menor infrator. Segundo o artigo 2.º, a línea “b”, se os motivos e as circunstâncias do fato e as condições do menor evidenciassem periculosidade, este poderia ser internado em estabelecimento adequado, até que o juiz decla rasse a cessação da periculosidade. O § 1.º do mesmo d ispositivo previa inc lusive internação do menor perigoso em seção especial de estabelecimento destinado a adultos, até a declaração do fim da periculosidade, na forma da alínea “b”.21

Liberati, faz alguns apontamentos, que merecem destaque, em relação ao Decreto supramencionado:

Na verdade, as mudanças trazidas pelo Decreto -lei n. 6.026/43, e m destaque, referia m-se mais à regula mentação dos procedimentos que, propria mente, à definição e aplicação de medidas aplicáveis aos menores autores de atos infrac ionais. [...] inovou, ao fixa r um procedimento de apuração de ato infracional ma is definido e adequado para a realidade da época, sem, entretanto, contemplar a manutenção da ampla defesa por técnico habilitado. As medidas aplicadas aos adolescentes, considerados autores de atos infracionais, continuavam as mesmas do Código de Menores de 1927, co m a inc lusão, agora, de um novo parâmetro : a periculosidade do infrator.

2.5 DA CRIAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU) E DO FUNDO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A INFÂNCIA (UNICEF).

Na esfera internacional, em 24 de outubro de 1945 foi fundada a Organização das Nações Unidas – ONU, instituição internacional formada por cento e noventa e dois Estados soberanos, com a finalidade de manter a paz e a segurança no mundo, fomentar relações cordiais entre as nações, promover o progresso social e melhores padrões de vida e direitos humanos.22

20

LIBERATI, Wilson Donizete. Adolescente e ato infraci onal me di da sóci oe duc ati va é pe na? 1. ed. São Paulo: Juarez Oliveira, 2003. p. 65.

22

FUNDO das Nações Unidas para a Infância . Históric o. Unicef Brasil. Disponível e m: <http://www.unicef.org.b r/>. Acesso em: 04 abr. 2010.

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Durante a primeira sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, no dia 11 de dezembro de 1946, por decisão unânime, foi criado o Fundo das Nações Unidas para a Infância – UNICEF. 23

Em 1950, foi instalado o primeiro escritório do UNICEF no Brasil, em João Pessoa, Paraíba. O primeiro acordo assinado com o governo brasileiro representava um gasto anual de US$ 470 mil, destinados a iniciativas de proteção à saúde da criança e da gestante no Ceará, Paraíba, Piauí e Rio Grande do Norte.24

Em 1953 o UNICEF tornou-se órgão permanente do sistema das Nações Unidas, e teve seu mandato ampliado para atender as crianças de todo o mundo em desenvolvimento.25

Em 1979, o UNICEF celebrou o ano Internacional da Criança. Começava a chamada Década dos direitos. Milhões de crianças aprenderam os princípios da Declaração dos Direitos da Criança, publicados em seus cadernos escolares.26

2.6 CÓDIGO DE MENORES DE 1979

Durante o período da ditadura militar duas legislações de suma importância foram criadas, a primeira foi a Lei 4.513/64, que estabelecia a política nacional do bem-estar do menor – FUNABEM no âmbito nacional e posteriormente Foram criadas as FEBEMs (Fundação Estadual do Bem-estar do Menor) na esfera estadual.

No entanto, é flagrante que tais instituições não atingiram a finalidade para a qual foram criadas. O crescente número de crianças marginalizadas e a incapacidade de proporcionar sua reeducação resultaram dos métodos ineficazes utilizados pelas mesmas. Ao invés de socializar a criança e o adolescente na vida comunitária, pelo contrário, mais os repeliam do convívio social.27

23

ORGA NIZA ÇÃO das Nações Unidas. História. Onu Brasil. Disponível e m: <http://www.onubrasil.org.br/conheca_hist.php>. Acesso em: 04 abr. 2 009.

24

FUNDO das Nações Unidas para a Infância. Histórico. Unicef Br asil. Disponível e m: <http://www.unicef.org.b r/>. Acesso em: 04 abr. 2010.

25

26

27

SANTA CATARINA. Min istério Público. Centro de Apoio Operac ional da Infânc ia e Juventude. Manual do

Promotor de Justiça da Infânci a e da Juve ntude. Florianópolis: Coordenadoria de Co municação Socia l, 2008,

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E a segunda, foi a Lei 6.697/79, vulgarmente conhecida como novo Código de Menores, sendo que esta dispunha sobre a proteção e vigilância aos menores em situação irregular. Mencionada lei acabou revogando a doutrina do “direito penal do menor” e instituindo a doutrina “do menor em situação irregular”.

Costa em sua obra esclarece o que seria “situação irregular” para o Código de Menores de 1979: “O Código de Menores definia todos aqueles em que fosse constatada manifesta incapacidade dos pais para mantê- los, não se diferenciando entre infratores, abandonados ou órfãos”.28

Em seu artigo 2º o Código elencava o que pelos legisladores foi considerado “situação irregular”:

Art. 2°. Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregula r o menor: I – privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, e m ra zão de:

a) fa lta, ação ou o missão dos pais ou responsável;

b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsáveis para provê-las;

II – v ítima de maus-tratos ou castigos imoderados impostos pelo pai ou responsável; III – e m perigo mora l, devido a :

a) encontrar-se, de modo habitual, e m a mb iente contrário aos bons costumes; b) e xplo ração e m ativ idade contrária aos bons costumes;

IV – privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;

V – co m desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familia r ou comunitária;

VI – autor de infração penal.

O Código de Menores manteve a mesma filosofia tutelar do Código Mello Matos, prevalecendo o controle social e não sócio-penal, de crianças e adolescentes “abandonados ” ou “desviantes”, que continuavam a se justificar pela conduta pessoal (caso de infrações por ele praticadas ou de “desvio de conduta”), como da família (maus-tratos) ou da própria sociedade (abandono). Haveria uma situação irregular, uma “moléstia social”, sem distinguir, com clareza, situações decorrentes da conduta do jovem ou daqueles que o cercam.29

Como bem explanado por Segalin e Trzcinzski, com intuito de romper com a Doutrina do Direito Penal do Menor é que foi criado o Código de Menores de 1979, o qual adotou a Doutrina Jurídica do Menor em Situação Irregular, dividindo a infância em duas categorias: as crianças e adolescentes compostos pela infância normal, sob a preservação da

28_{COSTA, Ana Paula Motta. As gar antias pr ocessuais e o direito penal juvenil: c omo limi te na aplicaç ão da}

me di da sócioe duc ati va de internaç ão. Po rto Alegre: Liv raria do Advogado, 2005, p. 56.

29

SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente e m c onflito com a lei da indifere nça à pr oteç ão integral:

uma abor dage m sobre a responsabili dade penal juve nil. 1. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003. p.

(21)

família, e os “menores”, categoria que denomina a população infantojuvenil de rua, fora da escola, órfãos, carentes, infratores.30

Nesse período se usava a terminologia “criança” para o filho do bem nascido, enquanto que para o menos favorecido pela sorte, o “menor”, o infrator.31

Para Saraiva, “paralelamente se veio construindo a Doutrina do Direito do Menor, fundada no binômio carência/delinquência. Se não mais se confundiam adultos com criança, desta nova concepção resulta um outro mal: a conseqüente criminalização da pobreza.”32

Muito embora, para época o Código fosse considerado um avanço normativo, este não foi capaz de efetivamente proporcionar qualquer proteção aos direitos das crianças e dos adolescentes, Liberati assim o considerava:

[...] o Código revogado não passava de um Código Penal do „Menor‟, disfarçado em sistema tutelar; suas medidas não passavam de verdadeiras sanções, ou seja, penas, disfarçadas em medidas de proteção. Não relacionava nenhum direito, a não ser aquele sobre a assistência relig iosa; não trazia nenhuma med ida de apoio à fa mília; tratava da situação irregular da c riança e do jove m, que na realidade, era m seres privados de seus direitos.33

Segundo Silva, “os códigos de menores, primeiro o de 1927 e depois o de 1979, estabeleceram as regras do desvio social, a partir das quais se justificava a intervenção do Estado na família brasileira, especialmente na família pobre”.34

Em suma, na sociedade brasileira da década de 70, com o advento do Código de Menores de 1979, o termo “menor” passou a ser utilizando como referência às crianças e aos adolescentes considerados em “situação irregular”. A doutrina da situação irregular baseava-se na diferença de tratamento dado aos jovens em relação aos adultos, especialmente no que diz respeito à aplicação da legislação penal. Porém dentro da categoria de jovens o código não se preocupou em diferenciar infratores, abandonados ou órfãos, prestando a todos, desde que em situação irregular tutela estatal, intervindo o Estado de forma protetiva/punitiva.

30

VOLPI apud SEGA LIN, Andréia; TRZCINSKI, Clarete. Ato infraci onal na adolescência: pr oble matiz ação

do acesso ao sistema de justiça. Revista Virtual Te xto & Conte xto, v. 5, n. 2, 2006. Disponível e m: Acesso em:

22 mar. 2010

31

LIBERATI, Wilson Donizete. Adolescente e ato infraci onal me di da sóci oe duc ati va é pe na? 1. ed. São Paulo: Juarez Oliveira, 2003. p. 41.

32_{SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente e m c onflito com a lei da indifere nça à pr oteç ão integral:}

35.

33

LIBERATI, Wilson Donizete. Comentári os ao estatuto da crianç a e do adolescente. 2. ed. São Pau lo: Malheiros, 1993. p. 13.

34

SILVA, Roberto da. A construção do direito á c onvi vênci a familiar e comunitária no br asil. Âmb ito Jurídico. São Pau lo, jun. 1998. Disponível e m: http://www.a mb itojuridico.co m.br/te xto/eca0008l>. Acesso em: 20 mar. 2010.

(22)

A doutrina da “situação irregular perdurou” por longos anos, somente após o término do regime militar que deflagrou-se, no Brasil, o processo de democratização. Essa transição, lenta e gradual, é o contexto de criação da Constituição de 1988, uma das mais democráticas de todos os tempos da história brasileira.

2.7 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA DE 1989

Não há como se falar da Constituição Federal de 1988 se não falarmos da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, haja vista que a nossa Magna Carta já em 1988, incorporou em seu artigo 227 o conteúdo da supracitada Convenção, vindo esta a ser aprovada pela Organização das Nações Unidas apenas em 1989.

Diz o artigo 227 da Constituição Federal de 1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e co munitária, a lé m de colocá -los a salvo de toda forma de negligência, d iscriminação, e xp loração, vio lência, c rueldade e opressão.35

O dispositivo legal dispõe acerca do tratamento especial garantido à criança e ao adolescente, que deverá ser efetivado através de políticas públicas priorizadas em relação às outras políticas de responsabilidade do Estado36.

Pela primeira vez, a Constituição Federal de 1988 teve um dispositivo que incorporou direitos às crianças e aos adolescentes. O artigo introduzido pela Constituição prevê um modelo baseado em direitos, fundamentando-se na doutrina da proteção integral. Esta situação conflitava com o Código de Menores, cuja doutrina era a da situação irregular. Exigia-se a elaboração de um novo diploma legislativo sobre a infância e a juventude fundado em um novo direito da criança, mais científico, mais jurídico e dirigido a todas as crianças, consagrando na ordem jurídica a doutrina da proteção integral.37

35

BRASIL. Constituição (1988). Constituiç ão da Re pública Fe derati va do Br asil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A 7ao.htm>. Acesso em: 12 mar. 2010.

36

37

CURY, Munir. Es tatuto da criança e do adolescente come ntado: come ntários jurí dicos e sociais. 7. ed. rev. e atual. São Pau lo: Ma lheiros, 2005, p. 15.

(23)

E é nesse contexto que a doutrina da “situação irregular” é suprimida, dando lugar a doutrina da “proteção integral”.

A constituição garante expressamente o direito à infância, previsto no seu artigo 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.38

Segundo Maliska, “Os direitos fundamentais, portanto, possuem assento especial nos textos constitucionais, sendo elementos caracterizadores da noção de Constituição”.39

Mesmo a Constituição Federal de 1988 dispondo acerca da obrigatoriedade da proteção integral da criança pela sociedade, pela família e pelo próprio Estado, na prática não é o que se percebe, o que é notório é um permanente distanciamento entre as normas e sua efetividade. Desta forma, o reconhecimento das crianças e adolescentes, pelo Estado, como sujeitos de direito em nada adiantou, uma vez que a existência de um sistema normativo que assegure o cumprimento das garantias constitucionalmente previstas, não garante que este seja aplicado pela sociedade.

2.8 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pela primeira vez, em seu artigo 227, incorporou direitos e garantias às crianças e adolescentes. Esse dispositivo baseou-se na doutrina de proteção integral, que vem de encontro com a doutrina da situação irregular prevista no Código de Menores de 1979, assim se fez necessário a elaboração de um novo diploma legal, que fosse dirigido a todas as crianças e adolescentes, contemplando a doutrina da proteção integral.

Assim considerados como sujeitos de direitos é que, “em contraposição a concepção do direito do menor, nasceu historicamente o paradigma da proteção integral”.40

38

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Re públic a Fe der ati va do Br asil. Disponível e m: < http://www.plana lto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.ht m>. Acesso em: 12 mar. 2010.

39

MALISKA, Marcos Augusto. O direito à e ducaç ão e a Constituição. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris, 2001. p. 42.

40

MACHA DO, Martha de Toledo. A Pr oteç ão Constitucional de Cri anç as e Adolescentes e os Direitos

(24)

A doutrina da Proteção Integral, que reconhece a condição peculiar da criança e do adolescente, uma vez que encontram em desenvolvimento, tem suporte no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, senão vejamos:

[...] a Le i brasile ira estabelece como sistema má ximo de garantias, os direitos sociais, dos quais são titulares todas as crianças e adolescentes, independente de sua situação social ou mesmo de sua condição pessoal e de sua conduta. É dever da fa mília, da co munidade, da sociedade em geral e do estado assegurar a efetivação destes direitos, assegurando as condições para o desenvolvimento integral de que m se encontra nesta faixa etária. 41

As leis brasileiras anteriores à Constituição Federal prestavam à infância e à juventude uma assistência jurídica que não passava da imposição de verdadeiras sanções. Noutras palavras: ao invés de educar, ressocializar e proteger essa parcela da população, tal assistência apenas impunha medidas de caráter punitivo aos que se enquadravam na então chamada condição de situação irregular, os quais, na verdade, eram seres privados dos seus direitos fundamentais.42

E foi nesse contexto histórico logo após a promulgação da magna Carta de 1988, que nasceu a Lei nº 8.069/1990, fundamentada basicamente no art. 227 da Constituição Federal de 1988, rompeu definitivamente com a prática discriminatória das legislações anteriores, que tratavam crianças e adolescentes como meros objetos da tutela estatal, passando a tratá- los, então, como sujeitos de direitos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente e a doutrina da proteção integral, baseados na total proteção dos direitos infantojuvenis, têm seu alicerce jurídico e social na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989.

Para a elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente, os mais significativos instrumentos jurídicos voltaram-se para o mundo da infância e juventude, como a Convenção sobre os Direitos da Criança e as Regras de Beijing, não dispensando os cinco documentos internacionais também fundamentais, quais sejam, Declaração de Genebra (1924), na Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas (1948), na Declaração Universal dos Direitos da Criança (1959) e na Convenção Americana de Direitos Humanos

41

COSTA, Ana Paula Motta. As gar antias pr ocessuais e o direito penal juvenil: c omo limi te na aplicaç ão da

me di da sócioe duc ati va de internaç ão. Po rto Alegre: Liv raria do Advogado, 2005, p. 61.

42

(25)

(Pacto de San José da Costa Rica – 1969) e as Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção da Delinqüência Juvenil (Diretrizes de Riad – 1990).43

Na concepção de Costa, a doutrina adotada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente:

[…] afirma o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadora da continuidade do seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as crianças e adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar através de políticas específicas para promoção e defesa de seus direitos.44

O referido Estatuto tem por objetivo a proteção integral da criança e do adolescente, de tal forma que cada brasileiro que nasce possa ter assegurado seu pleno desenvolvimento, desde as exigências físicas até o aprimoramento moral e religioso. Sua aplicação significa o compromisso de que, quanto antes, não deverá haver mais no Brasil vidas afastadas da convivência familiar, crianças sem afeto, abandonadas, desnutridas, perdidas pelas ruas, gravemente lesadas em sua saúde e educação.45

A partir da entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, ficou clara a adoção do princípio da proteção integral, cujas diretrizes foram estabelecidas para uma política pública que reconhece a condição especial de pessoa em desenvolvimento, das crianças e dos adolescentes, tanto que, em seu art. 1º, assim prevê: “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”.46

Segundo Moraes, a proteção especial e integral garantida às crianças e aos adolescentes é dever da família, da sociedade e do Estado, que deverão assegurar, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.47

43

SHECA IRA, Sérg io Sa lo mão. Sistema de gar anti as e o direito pe nal juvenil. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008, p. 43-44.

44

COSTA apud CURY, Munir; SILVA, Antônio Fernando do Amaral e; MENDEZ, Emilio Garc ia (Coords.).

Es tatuto da Crianç a e do Adolescente comentado: c omentários jurí dic os e sociais. 7. ed. rev. e atual. São

Paulo: Ma lheiros, 2005. p. 19.

45

CURY, Munir. Es tatuto da criança e do adolescente come ntado: come ntários jurí dicos e sociais. 7. ed. rev. e atual. São Pau lo: Ma lheiros, 2005, p. 17.

46

LIBERATI, Wilson Donizet i. O estatuto da criança e do adolescente: c omentári os. Rio de Janeiro: IBPS, 1991, p. 05.

47

MORA ES, Ale xandre de. Constituição do Br asil inter pretada e legislação c onstitucional. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 2055.

(26)

O Estatuto divide-se em dois livros: o Livro I ou Parte Geral, composto dos artigos 1º à 85, que declaram os direitos das crianças e adolescentes, trazendo os preceitos constitucionais do artigo 227, afirmando Jesus que: “O Livro I, ou Parte Gera l, é a regulamentação infraconstitucional do artigo 227 da Constituição”.48

O Livro II ou Parte Especial, garante os direitos declarado s no Livro I, é composta do artigo 86 ao 258, dispondo sobre a política de atendimento, as medidas de proteção, da prática do ato infracional, das medidas pertinentes aos pais ou responsável, do conselho tutelar, do acesso à justiça, dos crimes e das infrações administrativas.

E os artigos restantes, quais sejam, 259 à 267, fazem parte das disposições finais e transitórias.

Saraiva, afirma que o Estatuto da Criança e do Adolescente é formado por um tríplice sistema de garantias que opera de forma harmônica:

[...]Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/ 90) [...] se estrutura a partir de três grandes sistemas de garantia, harmônicos entre si: a) o Sistema Primário, que dá conta das Políticas Púlicas de Atendimento a crianças e adolescentes (especialmente os arts. 4º e 85/87); b) o Sistema Secundário que trata das Medidas de Proteção dirigidas as crianças e adolescentes em situação de risco pessoal ou social, não autores de atos infracionais, de natureza preventiva, ou seja, crianças e adolescentes enquanto vítimas, enquanto violados em seus direitos fundamentais (especialmente art. 98 e 101). c) o Sistema Te rciá rio, que trata das medidas sócioeducativas, aplicáveis a adolescentes em conflito com a Lei, autores de atos infracionais, ou seja, quando passam à condição de vitimizadores (especialmente aos arts. 103 a 112).49

O Estatuto da Criança e do Adolescente tem como alicerce o princípio da proteção integral e visa garantir a aplicação dos direitos e deveres inerentes às crianças e aos adolescentes.

2.8.1 Princípios gerais que norteiam o Estatuto da Criança e do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescente é regido por princípios, que orientam a aplicação dos direitos inerentes às crianças e aos adolescentes. Segundo Nogueira, “O

49

SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente e m c onflito com a lei da indifere nça à pr oteç ão integral:

(27)

Estatuto contém princípios gerais, em que se assentam conceitos que servirão de orientação ao intérprete no seu conjunto”.50

Neste trabalho, vamos elencar apenas princípios que estejam relacionados com o nosso foco principal, quais sejam:

O princípio do atendime nto integral, respaldado pelos artigos 3º, 4º e 7º, garante o direito à vida, à dignidade, à integridade física, psíquica e moral, à não discriminação, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, entre outros.

De acordo com o entendimento de Coelho, crianças e adolescentes têm direito à proteção integral que lhes são atribuídas pelo Estatuto, além disso, gozam de todos os direitos fundamentais assegurados a pessoa humana, sendo garantidos todos os instrumentos necessários para assegurar seu desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual, em condições de liberdade e dignidade.51

Com respaldo no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente temos, o princípio da garantia prioritária em suma trata-se da primazia em receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias, bem como à destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas à proteção da infância e da juventude.52

A esse respeito comenta Liberati que “por absoluta prioridade, devemos entender que a criança e o adolescente deverão estar em primeiro lugar na escala de preocupação dos governantes.”53

O princípio da prevalência dos interesses, esclarecendo que quando o interesse de crianças e adolescentes estiver em discussão, estes devem prevalecer sobre quaisquer outros, tendo em vista a sua peculiar situação de pessoa em desenvolvimento (art. 6º).54

Destaca-se, no entendimento de Albergaria que

[...] o Estatuto destina-se tanto aos seus aplicadores, como aos seus executores. Os fins sociais da le i, as e xigências do be m co mu m e, sobretudo, a peculiar condição do menor, co mo pessoa em desenvolvimento, situa o Estatuto no ponto de convergência das ciências sociais das disciplinas jurídicas.”55

50_{NOGUEIRA, Paulo Lúc io. Es tatuto da criança e do adolescente comentado: lei nº 8.069, de 13 de julho de}

1990. 3. ed. rev. e a mp l. São Paulo : Sa raiva, 1996. p. 14.

51

COELHO apud CURY, Munir. Estatuto da crianç a e do adolescente come ntado: come ntários jurí dic os e

sociais. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros , 2005, p. 33.

52

GENTIL, En io. Curso Es tatuto da Crianç a e do Adolescente. Disponível e m:

<http://www.tvjustica.jus.br/documentos/Enio%20Gentil%20 -%20ECA%20(2).doc>. Acesso em: 11 jun. 2010.

53_{LIBERATI, Wilson Donizet i. O estatuto da criança e do adolescente: c omentári os. Rio de Janeiro: IBPS,}

1991, p. 04.

54

55

ALBERGA RIA, Jason. Comentários ao estatuto da crianç a e do adolescente: Lei nº 8.069, de 13 de jul ho

(28)

O princípio da respeitabilidade, estabelecido nos artigos 18, 124, V e 178, dispõe que é dever de todos zelar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.56

Acerca do disposto no artigo 18, assim discorre Ishida: “O Estatuto da Criança e do Adolescente tenta com este artigo sensibilizar a sociedade sobre o problema da criança e do adolescente, no sentido de participação, visando evitar atos desumanos contra os mesmos.”57

O princípio da prevenção geral, está previsto nos artigos 54 (I a VII) e 70, em suma preconiza o dever do Estado de garantir à criança e ao adolescente as necessidades básicas para o seu pleno desenvolvimento, be m como prevenir a ocorrência de ameaça ou mesmo violação a esses direitos.58

Segundo Paula,

A sociedade aparece representada por todos os seus integrantes, pessoas físicas ou jurídicas, poderes, instituições e entidades. A prevenção ocorre através da abstenção da prática de atos nocivos ao desenvolvimento da criança ou adolescente, med iante inic iativas tendentes a promover seus direitos fundamentais [...].59

O princípio da prevenção especial, previsto no artigo 74, dispõe que o Poder Público regulará, por meio dos órgãos competentes, as diversões e espetáculos públicos infantojuvenis.60

Quanto a isso, Nogueira destaca que é também papel dos pais ou responsáveis a fiscalização de programas impróprios para menores de dezoito anos transmitidos pela televisão.61

A proteção estatal, prevista no artigo 101, garante a formação psíquica, social, familiar e comunitária das crianças e adolescentes, através de programas de desenvolvimento, prevê ainda, medidas específicas de proteção às crianças e adolescentes cujos direitos forem

56

<http://www.tvjustica.jus.br/documentos/Enio%20Gentil%20-%20ECA%20(2).doc>. Acesso em: 11 jun. 2010.

57

ISHIDA, Valte r Kenji. Es tatuto da criança e do adolescente: doutrina e juris prudê ncia. 7. ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 22.

58

59

PAULA apud CURY, Munir; SILVA, Antônio Fernando do Amara l e; M ENDEZ, Emilio Garc ia (Coords.).

Paulo: Ma lheiros, 2005. p. 243-244.

60

BRASIL. Lei nº. 8.069 de 1990. Estatuto da Cri anç a e do Adolescente. Disponível e m: < http://www.plana lto.gov.br/ccivil_03/ Le is/L8069.htm>. Acesso em: 12 mar. 2010.

(29)

ameaçados ou violados, de modo que os programas estabelecidos para atendê-los deverão proporcionar sua formação biopsíquica, social, familiar e comunitária.62

O princípio da sigilosidade fundamentado no artigo 143 do Estatuto da Criança e do Adolescente, veda a divulgação de fatos relacionados a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de infração, podendo ser de qualquer natureza, especialmente a penal.63

Silva afirma que sua finalidade é “proteger a criança e o adolescente a que se atribua autoria de infração, qualquer que seja sua natureza,especialmente, é cla ro, se tratar de infração penal”.64

61

NOGUEIRA, Paulo Lúc io. Es tatuto da criança e do adolescente comentado: lei nº 8.069, de 13 de julho de

1990. 3. ed. rev. e a mp l. São Paulo : Sa raiva, 1996. p. 14.

62

63

64

DIAS apud CURY, Munir; SILVA , Antônio Fernando do Amara l e; M ENDEZ, Emilio Ga rcia (Coords.).

(30)

3 AS MEDIDAS PROTETIVAS E AS SÓCIOEDUCATIVAS PREVISTAS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Segundo o Estatuto, existem dois tipos de medidas são elas: as medidas de proteção e as medidas sócioeducativas.

A previsão estatutária é a de que, uma vez verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar à criança algumas das medidas protetivas previstas no artigo 101 do Estatuto, caso o infrator seja adolescente poderão ser aplicadas algumas das medidas sócioeducativas previstas no artigo 112 e se for o caso poderão ser cumuladas com as medidas de proteção.

No entendimento do legislador, o ato infracional praticado pelo adolescente é uma conduta delituosa descrita como crime ou contravenção penal, nos termos do artigo 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente.65

Para o Estatuto, os adolescentes considerados autores de ato infracional, são aqueles maiores de 12 e menores de 18 anos. Já às crianças, são aquelas com até 12 anos incompletos, caso em que se aplicam apenas as medidas de proteção.66

Salienta Liberatti que “inimputabilidade [...] não implica impunidade, uma vez que o Estatuto estabelece medidas de responsabilização compatíveis com a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”.67

Ciente da existência das medidas de proteção e das medidas sócioeducativas, nos subitens que seguem estudar-se-ão com maiores detalhes, desde que pertinentes a este trabalho.

3.1 AS MEDIDAS DE PROTEÇÃO

65

ISHIDA, Válte r Kenji. Es tatuto da criança e do adolescente: doutrina e juris prudê ncia. 5. ed. São Paulo : Atlas, 2004, p. 177.

66

D'A NDREA, Giuliano. Noç ões de direito da crianç a e do adolescente. Florianópolis: OA B/SC, 2005, p. 85-86.

67

LIBERATI, Wilson Donizet i. Adolescente e o ato infraci onal. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 95.

(31)

As medidas de proteção68 podem ser aplicadas a qualquer criança e/ou adolescente que apresente uma situação de ameaça ou violação de direito, ou ainda, quando for autor de ato infracional.

Sobre as medidas de proteção, de Paula, explica em síntese que a prevenção ocorre através da abstenção da prática de atos nocivos ao desenvolvimento da criança ou adolescente, mediante iniciativas tendentes a promover seus direitos fundamentais e também por meio do cumprimento espontâneo de obrigações relacionadas à prevenção especial.69

Enfim, conclui-se que a criança (até doze anos incompletos) fica isenta da responsabilidade, sendo encaminhada ao Conselho Tutelar para a aplicação das medidas protetivas, que podem ser aplicadas independentemente de ordem ou processo judicial, com intervenção em torno da família, submetendo-se os pais ou responsáveis às penas e restrições impostas pela justiça.

Ressalte-se que as medidas protetivas deixam de ser abordadas de forma detalhada, uma por uma, eis que elas não são o objetivo principal deste trabalho.

3.2 AS MEDIDAS SÓCIOEDUCATIVAS

Em relação aos adolescentes, considerando-se os parâmetros de idade dos 12 aos 18 anos, estão sujeitos ao sistema de justiça, subordinados à aplicação das medidas sócioeducativas, que representam um sancionamento estatal, limitador da liberdade do indivíduo infrator.70

De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, existem as medidas que são chamadas de sócioeducativas, com a finalidade de interferir no desenvo lvimento do

68

Art. 101 Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade co mpetente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - enca minha mento aos pais ou responsável, mediante termo de

responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento te mporários; III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficia l de ensino fundamental; IV - inclusão em progra ma co munitário ou ofic ia l de au xílio à fa mília, à criança e ao adolescente; V - requisição de trata mento médico, psicológico ou psiquiátrico, e m regime hospitalar ou a mbulatorial; VI - inc lusão em progra ma o fic ia l ou co munitário de au xílio, orientação e tratamento a alcoólatras e to xicô manos; VII – acolh imento institucional; VIII- inclusão em p rogra ma de acolhimento fa miliar; XIX - co locação em fa mília substituta.

69

PAULA apud CURY, Munir. Es tatuto da criança e do adolescente come ntado: comentários jurí dicos e

sociais. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 243 -244.

70

SEGA LIN, Andréia; TRZCINSKI, Clarete. Ato infr acional na adolescência: pr oble matizaç ão do acesso ao

(32)

adolescente considerado infrator, fazendo com que este possa voltar a ter uma efetiva integração social.

As medidas sócioeducativas, aplicáveis aos adolescentes em conflito com a lei, têm previsão legal e taxativa no artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo impostas de acordo com as circunstâncias da gravidade da infração e com os aspectos pessoais e subjetivos do agente.71

Saraiva ensina que, só há ato infracional se houver figura típica penal que o preveja, e para submeter o adolescente a uma medida sócioeducativa, em razão de sua conduta infratora, a ação há de ser antijurídica e culpável. 72

Ensina, ainda, que a ação sancionatória do Estado, em relação ao adolescente em conflito com a lei, se dá por meio de uma medida sócioeduc ativa, ficando esta condicionada à apuração do ato infracional mediante o devido processo legal, comprovando que a conduta típica do adolescente foi antijurídica e reprovável diante a visão da sociedade, consequentemente, culpável.73

Liberati ressalta que, uma vez “identificado e apurado o ato infracional praticado por adolescente [...], asseguradas as garantias do devido processo legal, a autoridade judiciária determinará o cumprimento de uma das medidas sócioeducativas” previstas no Estatuto, artigo 112, a saber: I – advertência; II – obrigação de reparar o dano; III – prestação de serviços à comunidade; IV – liberdade assistida; V – inserção em regime de semiliberdade; VI – internação em estabelecimento educacional; VII – qualquer uma das hipóteses previstas no artigo 101, I a VI.74

3.2.1 Adve rtência

71

MACEDO, Renata Ceschin Melfi de. O Adolescente Infr ator e a Imputabilidade Penal. Rio de Janeiro: Lú men Júris, 2008. p. 139.

72

SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente e m c onflito com a lei: da indi ferenç a à pr oteç ão integral:

uma abor dage m sobre a responsabili dade penal e juvenil. 2. ed. rev. e a mpl. Porto Alegre: 2005, p. 91-92.

73_{SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente e m c onflito com a lei: da indi ferenç a à pr oteç ão integral:}

uma abor dage m sobre a responsabili dade penal e juvenil. 2. ed. rev. e a mpl. Porto Alegre: 2005, p. 91-92.

74

LIBERATI, Wilson Donizet i. Adolescente e o ato infraci onal. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 96.

(33)

A advertência é a primeira medida prevista a ser aplicada ao adolescente que pratique ato infracional, consistente em admoestação verbal, conforme dispõe o artigo 115 do Estatuto da Criança e do Adolescente.75

O termo advertência deriva do latim advertentiva e é sinônimo de admoestação, observação, aviso, ato de advertir. No Estatuto, o termo assume sentido de repressão, censura, o que acentua a finalidade pedagógica da medida.76

A advertência é espécie de medida sócioeducativa que se destina, via de regra, aos adolescentes que não possuem antecedentes infracionais, bem como para os casos de infrações consideradas leves, seja por sua natureza, seja por suas consequências.77

A esse respeito, comenta Nogueira que “a advertência deve ser reservada aos atos infracionais leves, pois, dependendo de sua gravidade, existem outras medidas mais apropriadas, mas que exigirão um procedimento formal, com garantia do contraditório.78

A medida de advertência pode ser aplicada ao adolescente sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria, ressalvada a hipótese de remissão79, em que são dispensados.80

Esta medida tem por finalidade o comprometimento do adolescente autor de ato infracional no sentido de que a sua conduta não mais se repetirá.81

Assim, a advertência é uma admoestação verbal que deverá ser reduzida a termo, com aplicação para pequenos delitos, como lesões leves, levando-se, ainda, em conta o sentido educativo da entrevista ou diálogo do menor co m o juiz ou promotor. A advertência

75

BA RREIRA, W ilson; BRAZIL, Pau lo Roberto Grava. O direito do me nor na nova c onstituição. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1991, p. 126.

76

LIMA apud CURY, Munir; SILVA , Antônio Fernando do Amara l e; M ENDEZ, Emilio Ga rcia (Coords.).

Paulo: Ma lheiros, 2005, p. 390.

77

LIMA apud CURY, Munir; SILVA , Antônio Fernando do Amara l e; M ENDEZ, Emilio Ga rcia (Coords.).

Paulo: Ma lheiros, 2005, p. 390.

78_{NOGUEIRA, Paulo Lúc io. Es tatuto da criança e do adolescente comentado: lei nº 8.069 de 13 de julho de}

1990. São Paulo: Sara iva, 1991, p. 145.

79

Está fundamentada nos artigos 126 à 128 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Re missão vem como forma de e xclusão do processo, leva-se em consideração as circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem co mo à personalidade do adolescente e sua ma ior ou menor part icipação no ato infrac ional, se m que haja necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para e feito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em le i, e xceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação.

80

ALBERGA RIA, Jason. Comentários ao estatuto da crianç a e do adolescente: Lei nº 8.069, de 13 de jul ho

de 1990. 2. ed. Rio de Jane iro: Aide, 1995, p. 122.

81

ISHIDA, Valte r Kenji. Es tatuto da criança e do adolescente: doutrina e juris prudê ncia. 7. ed. São Paulo : Atlas, 2006, p. 153.