Substituição tributária de ICMS - Energia Elétrica. Prof. Júlio M. de Oliveira

Substituição tributária de ICMS -

Energia Elétrica

Breve Histórico

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_{Constituição Federal de 1967 (EC 1/69)}

– _{Operações com energia elétrica sujeitas apenas ao IMPOSTO ÚNICO SOBRE}

ENERGIA ELÉTRICA, de competência da União

– _{Art. 74 CTN (Lei nº 5.172/66)}

• fato gerador: circulação de energia (considerado produto industrializado)

• “imposto incide, uma só vez sobre uma das operações previstas em cada inciso deste artigo, como dispuser a lei, e exclui quaisquer outros tributos, sejam quais forem sua natureza ou competência, incidentes sobre aquelas operações (produção, importação, circulação, distribuição, consumo)”.

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CF/88: art. 155, § 3º (redação original)

À exceção do ICMS, IE e II, nenhum outro TRIBUTO poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica

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CF/88, com redação dada pela EC 33/01

À exceção do ICMS, IE e II, nenhum outro IMPOSTO poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica

Considerações Iniciais

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_{Energia elétrica:}

– bem móvel (art. 83, I, CC)

– _{Produto industrializado (art. 74, § 1º, CTN)}

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_{Etapas de fornecimento:}

– Geração: transformação de uma forma de energia em energia elétrica – Distribuição: leva e entrega a energia aos consumidores finais

– Transmissão : alterações de níveis de tensão - rede básica (Operador Nacional do

Sistema Elétrico – “ONS”)

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Incidência plurifásica – não-cumulativo

– Embora o fato gerador somente se aperfeiçoe com o consumo

– Incidência normal nas operações internas

– Não-incidência nas operações interestaduais

– Incidência no Estado do comprador, quando destinada a consumo final e decorrente de operação interestadual

Considerações Iniciais

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FURTO ANTES DA ENTREGA A CONSUMIDOR FINAL. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COBRAR O IMPOSTO COM BASE NA OPERAÇÃO ANTERIOR REALIZADA ENTRE A PRODUTORA E A DISTRIBUIDORA DE ENERGIA.

1. Resume-se a controvérsia em definir se a energia furtada antes da entrega a consumidor final pode ser objeto de incidência do ICMS, tomando por base de cálculo o valor da última operação realizada entre a empresa produtora e a que distribui e comercializa a eletricidade.

2. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia.

3. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida.

4. Assim, embora as fases anteriores ao consumo (geração e distribuição) influam na determinação da base de cálculo da energia, como determinam os arts. 34, § 9º, do ADCT e 9º da LC 87/96, não configuram hipótese isolada e autônoma de incidência do ICMS, de modo que, furtada a energia antes da entrega a consumidor final, não ocorre o fato gerador do imposto, sendo impossível sua cobrança com base no valor da operação anterior, vale dizer, daquela realizada entre a empresa produtora e a distribuidora de energia. 5. O ICMS deixa de ser devido nos casos em que se perde por "vazamentos no sistema ou em decorrência de ilícito (furto), pois não havendo consumo regular, ausente se acha a operação de energia elétrica sob o aspecto jurídico tributário.

Formas de Comercialização de Energia

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_{Lei 10.848/04 e Decreto 5.163/04}

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Geradores podem vender em quaisquer ambientes

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_{Ambiente de contratação Regulada:}

- compra de energia elétrica por concessionárias, permissionárias e

autorizadas de serviço público de distribuição junto ao gerador:

 Contratação precedida de licitação (leilão), resultante no Contrato de Comercialização em Ambiente de Contratação Regulada (CCEAR)

 Contrato registrado na CCEE

 Contratação compulsória para atendimento da totalidade da carga da área de concessão

- fornecimento por distribuidoras concessionárias e permissionárias

para o mercado regulado

 _{Contrato de adesão (Grupo B – consumidor cativo)}

 Contratos de Conexão e uso dos sistemas de transmissão e distribuição e para compra de energia (Grupo A – consumidor potencialmente livre – Decreto 4.562/02)

Formas de Comercialização de Energia

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Ambiente de contratação livre (ACL):

- operações de compra e venda de energia elétrica envolvendo os agentes

concessionários e autorizados de geração, comercializadores e

importadores de energia e os consumidores livres ou potencialmente livres

- Fornecimento de energia elétrica realizada pelos agentes de geração e/ou

comercializadores por meio de livre contratação

- Preço, volume, prazo fixados livremente entre as partes - Contrato registrado na CCEE

- Art. 16 Lei 9074/95: “É de livre escolha dos novos consumidores, cuja

carga seja igual ou maior que 3.000 kW, atendidos em qualquer tensão, o fornecedor com quem contratará sua compra de energia elétrica.”

- Consumidores livres ou especiais: pagamento do

- Encargo de uso do sistema de transmissão (TUST) ao agente de transmissão - Encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) ao agente de distribuição

Contratos Bilaterais e o

Mercado de Curto Prazo (MCP)

• Contratos registrados na CCEE (Câmara de Comercialização de Energia Elétrica)

- todos os contratos ativos de compra e venda de energia entre geradoras, comercializadoras, importadoras, distribuidoras e consumidores livres

- Contratos bilaterais: energia comercializada é liquidada sem intervenção da CCEE • Mercado de Curto Prazo

- Comprador que retirar energia acima do contratado comprará a diferença no MCP - Gerador que disponibilizar energia em quantidade superior à contratada venderá a

diferença no MCP

- Energia liquidada com o Preço de Liquidação de Diferenças, fixado pela CCEE - A CCEE não compra ou vende, mas apenas processa diferenças entre a energia

produzida/consumida e a energia contratada - Especificidades na emissão de nota fiscal

Operações Interestaduais

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Imunidade

– O ICMS “Não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados

petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica” (art. 155, § 5º, X, “b”, CF/88)

– Lei Complementar nº 87/96 limitou sua aplicação às operações destinadas à industrialização ou comercialização da energia

– Decisão Normativa CAT nº 03/05: utilização da energia no processo industrial de outros produtos configura consumo (vide jurisprudência)

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Substituição Tributária - Convênio ICMS 83/00

– Estados podem atribuir ao estabelecimento gerador ou distribuidor de energia elétrica situados em outras unidades federadas, a condição de substitutos tributários, relativamente ao ICMS incidente sobre a entrada, em seus territórios, de energia elétrica não destinada à comercialização ou industrialização

– O valor do imposto retido é resultante da aplicação da alíquota interna do Estado de destino sobre o valor da operação de que decorrer a entrada da energia (art. 13, VIII e § 1º, I, LC 87/96)

– Não sendo recolhido o imposto pelo remetente, o Estado de destino poderá exigir o ICMS do adquirente, por ocasião da entrada da mercadoria

Jurisprudência



Utilização da Energia no Processo Industrial – STJ

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. VENDA A CONSUMIDOR FINAL.

O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços não incide na saída de energia elétrica do território de uma unidade federada para incidir na entrada no território de outra; implementação, pelo art. 155, inciso II, § 2º, item X, alínea 'b', da Constituição Federal, de um lado, e pelo art. 2º, § 1º, inciso III, da Lei Complementar nº 87, de 1996, de outro, da política fiscal de atribuir ao Estado do destino a arrecadação do tributo quando se tratar de energia elétrica.

Se a energia elétrica integrar um ciclo posterior de industrialização ou comercialização sem ser consumida, o tributo não incide; incidirá se a energia elétrica for consumida no processo de industrialização ou de comercialização de outros produtos.

Precedente do Supremo Tribunal Federal. (RE nº 198.088, SP, relator o Ministro Ilmar Galvão). Recurso especial conhecido, mas desprovido.” (REsp 1340323 / RS. 1ª Turma.

Operações Internas

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Operações internas:

– Incidência normal do ICMS

– Substituição tributária

– Diferimento (art. 346-B do RICMS/SP): não aplicável às saídas de energia decorrentes de contratos registrados na CCEE

Substituição Tributária – CF/88

ADCT. Art. 34, § 9º

“Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.”

Substituição Tributária – LC 87/96

“Art. 6o _{Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a}

depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.”

Substituição Tributária – LC 87/96

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (...)

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

§ 2º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente.

Substituição Tributária - SP

Lei Paulista 6.374/89:

“Art. 8º - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados:

(...)

VI - quanto a energia elétrica: a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes;

Parágrafo 8º - Tratando-se de mercadoria ou serviço proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal: (...)

2 - em relação a combustível líquido ou gasoso ou lubrificante, derivados de petróleo, e à energia elétrica, destinados a adquirente paulista para consumo, o imposto será devido a este Estado, devendo ser recolhido e pago pelo remetente.”

Substituição Tributária - SP

RICMS/SP:

“Art. 425. A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída:

I - a empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de São Paulo, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território paulista para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em razão da execução de:

Substituição Tributária - SP

a) contrato de fornecimento de energia elétrica, com ela firmado sob o regime da concessão ou da permissão da qual é titular (ambiente de

contratação regulada);

b) contratos de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, com ela firmados para fins do consumo da energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por ele avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outro Estado, em ambiente de contratação livre;

c) qualquer outro tipo de contrato, com ela firmado para fins de entrega de energia elétrica para o consumo do destinatário;

Substituição Tributária - SP

 _{Substituição tributária anômala (“lateral”)}

 _{Responsabilidade atribuída a sujeito não vinculado ao fato gerador}

(venda de energia)

 _{Cessão de meios de transmissão de energia}

Consumidor final Energia elétrica

Distribuidora (cedente dos meios)

TUSD

Venda de energia no mercado livre

Substituição Tributária - SP

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Problemas relativos à atribuição de responsabilidade tributária ao

agente distribuidor quando a energia elétrica é fornecida por

terceiros

– Eleição da Distribuidora como substituta tributária sem respaldo em lei – Ausência de participação da Distribuidora na cadeia de comercialização

de energia

– Impossibilidade da Distribuidora recuperar valores pagos nas

hipóteses de não ocorrência do fato gerador presumido

– Elevação do custo tributário da energia elétrica, sem autorização da

Substituição Tributária - SP

“Art. 425. A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída:

(...)

II - ao destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão na condição de consumidor, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio, situado no território paulista, para nele consumi-la em razão da execução de contrato de comercialização de energia elétrica firmado em ambiente de contratação livre.

Substituição Tributária - SP

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Base de cálculo do ICMS-ST: art. 425, § 1º, RICMS/SP

A base de cálculo do imposto será o valor da operação, nele incluídos:

1 - nas hipóteses das alíneas “a” e “c” do inciso I, a soma de todos os valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.

2 - nas hipóteses da alínea “b” do inciso I e do inciso II, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.

Substituição Tributária - SP

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Base de cálculo do ICMS-ST: arbitramento (art. 425 RICMS/SP)

§ 2º - O destinatário da energia elétrica nas hipóteses das alíneas “b” e “c” do inciso I deverá, para fins da apuração da base de cálculo, prestar, à Secretaria da Fazenda, declaração do valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica. § 3º - Na ausência da declaração de que trata o § 2º ou quando esta, a critério do fisco, não merecer fé, a base de cálculo do imposto, nas hipóteses das alíneas “b” e “c” do inciso I, será o preço praticado pela empresa distribuidora em operação relativa à circulação de energia elétrica objeto de saída, por ela promovida sob o regime da concessão ou permissão da qual é titular, com destino ao consumo de destinatário, situado no território paulista, em condições técnicas equivalentes de conexão e de uso do respectivo sistema de distribuição.

Substituição Tributária - SP

•

Base de cálculo do ICMS-ST: Portaria CAT 97/09

• Destinatário de energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre deverá:

- Apresenta mensalmente a “Declaração do Valor de Aquisição de

Energia Elétrica em Ambiente de Contratação Livre” – DEVEC, onde constará, dentre outras informações:

a) Dados do fornecedor da energia elétrica

b) Quantidade contratada para consumo mensal

c) Valor devido, cobrado ou pago pela energia contratada para consumo no mês de referência, juros, multa e seguro

• _{Distribuidora de energia elétrica deverá:}

- Emitir nota fiscal indicando destinatário da energia, quantidade destinada ao estabelecimento para consumo no mês de referência, valor da operação, preço unitário da energia consumida, entre outras informações

Substituição Tributária - SP

•

Valor da operação informada pela Distribuidora corresponde ao

resultado da soma dos seguintes valores:

• _{valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica consumida no mês de}

referência, resultante da multiplicação da quantidade, em MWh, destinada ao estabelecimento para consumo pelo:

- preço médio efetivo de aquisição da energia elétrica em ambiente de contratação livre, conforme informado à empresa distribuidora pela Secretaria da Fazenda, desde que declarado a esta pela respectiva pessoa jurídica destinatária por meio da DEVEC - preço praticado pela empresa distribuidora em operação similar, objeto de saída por ela promovida, com destino a estabelecimento paulista, quando o preço indicado na alínea “a” não tiver sido informado;

• _{encargos de conexão e de uso do sistema de distribuição;}

• _{quaisquer outros valores ou encargos inerentes ao consumo da energia;} • _{montante do ICMS devido}

Problemas relativos à base de cálculo

•

_{Incompatibilidade com o art. 8º da LC 87/96}

Inobservância do princípio da legalidade

• _{Inovação da ordem jurídica pela Portaria CAT 97/09 – preço médio efetivo} •

_{Transgressão do modelo de livre contratação que informa o}

mercado livre

• Divulgação dos valores praticados e cobrança de parte do preço pela Distribuidora

•

Inclusão de valores correspondentes a operações alheias à venda de

energia elétrica (Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão ou

Distribuição – TUST e TUSD)

•

Invasão de competência regulatória da União

• Nota Técnica 357/2009-SFF/ANEEL: a substituição tributária instituída pelo Estado de São Paulo tem o efeito de aumentar o custo tributário.

Substituição Tributária - SP

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Ação Direta de Inconstitucionalidade 4281-5

 _{Proposta pela Associação Brasileira dos Agentes} Comercializadores de Energia Elétrica – ABRACEEL EM 10/08/09  _{Relatora Ministra Ellen Gracie (redistribuído para a relatoria da}

Ministra Rosa Weber)  _{Aguardando julgamento}

RICMS/PR (Decreto 6.080/12)

• Art. 16: é contribuinte do ICMS a pessoa física ou jurídica que adquira energia elétrica, oriundos de outra unidade federada, quando não destinados à

industrialização ou à comercialização.

• Art. 18: são responsáveis pelo pagamento do ICMS as empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica e ao agente comercializador, nas operações

internas e interestaduais com energia elétrica destinadas ao Estado do Paraná, na

condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final.

RICMS/PR (Decreto 6.080/12)

Diferimento do ICMS

• Art. 107, item 26:

• energia elétrica

• _{na transferência da usina geradora para o estabelecimento consumidor;} • destinada às cooperativas rurais redistribuidoras desta mercadoria;

• _{no fornecimento da usina geradora para estabelecimentos}

redistribuidores; e

• _{destinada a consumo no setor agropecuário, conforme o inciso VIII do art.}

113;” • Art. 113, VIII:

• energia elétrica para consumo na exploração da atividade econômica no setor rural agropecuário;

Obrigado