JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta-MT V.9.N1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare
ABUSIVIDADE NA FORMA DE DEVOLUÇÃO DOS CRÉDITOS EM CONTRATOS DE CONSÓRCIO
UNCONSCIONABILITY IN RETURN FORM CONSORTIUM OF CREDITS IN CONTRACTS
Christian Walber Figueiredo Lima1 Dakari Fernandes Tessmann 2 Sergio Zufino da Silva3
RESUMO
A abusividade na forma de devolução dos créditos nos Contratos de Consórcio tem obtido amplo respaldo no âmbito dos direitos do consumidor, pois as práticas abusivas e contumazes das administradoras têm causado inúmeros prejuízos e irregularidades a diversos consorciados. Por serem um contratos de adesão e unilateral, elaborado conforme os termos da administradora, são passíveis de várias cláusulas iníquas, que desrespeitam o Código de Defesa do Consumidor e deixam o consorciado, como parte hipossuficiente na relação jurídica, em desvantagem. Outra problemática é a questão da devolução da quantia já paga pelo consorciado, uma vez este excluído ou queira sair do grupo, pois há o entendimento por parte das administradoras que o valor já pago somente será devolvido ao término do prazo estipulado para encerramento daquele grupo de consórcio, muitas vezes, com taxas e juros absurdos sobre o que foi pago. Contrapartida, os Tribunais de Justiça e Tribunais Superiores têm arbitrado a devolução de imediato, com limitações às taxas, executando-as ao determinado pelo BACEN, sob pena de enriquecimento ilícito das administradoras de consórcio, vale salientar prática corriqueira adotada pelas citadas administradoras, que alegam prejuízos causados pelo consorciado quando este pede exclusão de seu grupo, dessa forma impondo tarifas e taxas ilícitas e abusivas ao consorciado. Diante disto, necessária se faz a adoção de novas medidas que regulem o consórcio de forma legal, não apenas através de circular e da jurisprudência, ficou claro que a aprovação da Lei 11.795/2008 não contemplou a dinâmica envolvida nos citados contratos. Desta forma, necessária se faz a observância dos princípios gerais do direito obrigacional no âmbito do direito civil e, também, a observância da norma protecionista, tratando o consorciado como parte hipossuficiente na relação jurídica. Palavras-chave: Consórcio; Devolução; Código de Defesa do Consumidor; Abusividade.
1Christian Walber Figueiredo Lima -
2Dakari Fernandes Tessmann –Especialista em Direito. Advogado. Professor na Faculdade de Direito de Alta Floresta.
ABSTRACT
The abusive practice in the devolution of credits deriving from consortium contracts has obtained wide backing in the area of consumerist law, as the abusive and contumacious practices of the companies have caused uncountable losses and irregularities to several customers. As it is a unilateral and adhesive contract, elaborated to meet the terms of the company, they are subject to many iniquitous clauses, which disrespect the Consumer Code and leave the customer as a weaker party in the legal relation, under disadvantage. Another problem is the devolution of the amount paid by the customer, whether they are excluded or with to leave the group, as there is the understanding of the companies that the amount paid should be refunded only in the end of that consortium group, many times charged by absurd fees and interest. On the other hand, the Courts of Justice and Superior Courts have decided for immediate refunding, with limited fees, under the stated by the Brazilian Central Bank, under penalty of embezzlement. It is important to remember that this procedure is commonly practiced by the companies, as they allegedly have losses when a customer opts out of the group, thus imposing fees and illegal abusive fares to the customer. Given this, it is necessary to adopt new measures to regulate the consortium, not only by administrative documents and jurisprudence. It has been clear that the approval of the law 11.795/2008 did not contemplate the dynamics involved in the contacts. Therefore, it is necessary to follow the general principles of the obligations law in the area of Civil Law, and also the following of the protectionist law, treating the customer as the weaker party in the legal relation.
Keywords: Consortium; Refunding; Consumer Rights Code; abusive practice.
INTRODUÇÃO
Com a vigência no Código de Defesa do Consumidor no âmbito do direito comercial, diversas foram as alterações realizadas no modo de gerir um contrato, desde sua elaboração como também sua aplicabilidade e interpretação, uma vez que este visa a proteger a parte mais fraca na relação de consumo de um bem ou serviço, o consumidor.
O contrato de adesão, em questão específica o do consórcio, que, embora menos oneroso e mais vantajoso que o financiamento, tem-se demonstrado abusivo quanto a sua aplicabilidade e exigibilidade ante os participantes, no que tange à devolução dos valores aos participantes desistentes, excluídos ou inadimplentes, desrespeitando a jurisprudência do STJ, desconsiderando os princípios fundamentais da boa-fé objetiva e também os que regem a relação de consumo, a qual coloca o consumidor como parte hipossuficiente da relação jurídica.
As cláusulas de decaimento são exemplos reais e atuais do que acontece nesta área contratual, mesmo a lei determinando sua nulidade, há sua previsão no contrato de consórcio, muitas vezes camuflado como outro tipo de contrato para fugir da relação de consumo e adentrar nas relações obrigacionais civis, que estipulam um menor protecionismo e uma
maior autonomia contratual, há o entendimento arcaico de que “o contrato é lei entre as partes” e, por conseguinte, também desconsidera o princípio da boa-fé objetiva e da função social do contrato.
No primeiro capítulo, visa-se demonstrar os princípios que regem o direito contratual e obrigacional, criando a ponte necessária para entendimento do conceito de Dirigismo Contratual, assim como conceituar o contrato de adesão atinente ao consórcio, evidenciando um breve histórico deste no Brasil desde seu surgimento à atualidade.
No segundo capítulo, aborda-se o funcionamento e administração do consórcio, identificando a atuação da empresa administradora nesta relação jurídica e exemplificando como este se constitui, sendo, posteriormente, realizada uma análise ante o Código de Defesa do Consumidor, com apontamentos essenciais de sua validade, demonstrando questões primordiais a serem observadas antes de sua aderência. E, por fim, a quem compete regulamentar as relações da administradora e dos consorciados no contrato de consórcio.
No terceiro capítulo, são abordadas as problemáticas enfrentadas com a devolução das quantias devidas aos consorciados participantes de um determinado grupo, demonstrando a abusividade e irregularidades cometidas por parte das administradoras no contrato de adesão e, na prática e, a aplicabilidade da Lei 11.975/2008, do Código de Defesa do Consumidor a estes casos, assim como o entendimento da jurisprudência quanto a essa questão.
1 DOS CONSORCIADOS DESISTENTES OU EXCLUÍDOS DO CONSÓRCIO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
1.1 Lei 11.795/2008
Com o Advento da Lei 11.795/2008, chamada de “Lei do Consórcio”, a questão passou a ser determinada de forma legal, com embasamento jurídico, com escopo de evitarvários transtornos aos consorciados, uma vez que a previsão legal, em específico no que tange à devolução de valores já pagos aos consorciados desistentes,evitaria diversos abusos de direito até então cometidos.
A lei em discussão criou bastante expectativa, pois se trata de setor que ganhou importância na vida dos brasileiros desde sua criação, portanto, merecendo regulamentação a altura, que viesse ao encontro dos anseios populares.
Dentre as inovações trazidas pela lei, as que diversificam os serviços que podem ser contratados por meio do consórcio, foram uma das mais esperadas, o setor de consumo é muito dinâmico ao incluir serviços de odontologia, medicina, educação e cirurgias plásticas, aumentou-se a procura pela contratação. Sabe-se que milhares de pessoas necessitam de tratamentos e de financiamento educacional, entretanto, existem aquelas que sonham com um corpo e uma estética bucal dentro dos padrões ditados pela sociedade e o custo é alto, encaixando-se, aí, o consórcio.
Outra inovação bem-vinda foi a possibilidade de quitação de financiamentos, já que o consorciado pode utilizar sua carta de crédito para quitar outro financiamento que estiver em aberto na mesma área. Observa-se que é necessário ser sorteado ou dar lance para obtenção da carta de crédito.
Este método vem sendo muito utilizado na quitação de imóveis e veículos e se mostrou norma útil e assertiva por parte do legislador, pois os custos destes financiamentos são elevados, o que torna atraente o pagamento por carta de crédito consorcial.
O consorciado, neste caso, deixa de pagar juros altíssimos, principalmente porque nos consórcios não existe esta cobrança. Ficou clara também a preocupação com o controle das atividades do grupo, uma vez que há os valores vultosos envolvidos, o BACEN controla as atividades, porém, a fiscalização será ampliada de forma a inserir até três representantes de cada grupo de consorciados para acompanhamento de toda a movimentação financeira da administradora.
Com a vigência da lei, cobrou-se maior clareza nos contratos de adesão aos grupos de consórcio. O contrato de adesão é o documento que cria os vínculos de obrigação entre os consorciados e destes com a administradora. Ele deve conter todas as especificações, incluindo multa, em virtude de descumprimento de obrigação contratual pelas partes. A proposta de participação é o instrumento pelo qual o interessado formaliza seu pedido de participação no grupo de consórcio, que se converte no contrato.
Após a finalização do prazo total do grupo e de todos serem contemplados, a administradora tem 60 dias, após a última assembleia de contemplação, para comunicar aos consorciados que não tenham utilizado seus créditos que estes estarão disponíveis para recebimento em espécie e 120 dias para encerrar definitivamente as atividades do grupo.
Cabe ao consorciado manter endereço, e-mail e telefone atualizados para que a administradora possa avisá-lo.
Entretanto, é na devolução dos valores que começam os abusos maiores ao consumidor, a lei estabelece que o consorciado excluído passa a concorrer ao sorteio, como os demais consorciados. Ao ser sorteado, o excluído receberá o reembolso da importância a que tem direito e não precisará mais aguardar o final do grupo. Porém, se esse grupo tem 120 meses e o consorciado pagou 24 meses, quanto tempo ele terá que esperar para reaver esse valor? Trata-se de tempo demasiado (8 anos ) para que o consorciado receba esses valores?
No mesmo entrave entra o desistente, aquele que desiste, não fica inadimplente, porém não quer mais fazer parte do grupo consorcial, quando este reaverá seu valor investido?
O tratamento dado a este item não agradou ao consumidor que fica refém de um contrato e, via de regra, só tem obtido êxito em receber os valores judicialmente, uma vez que todos os contratos de consórcio preveem as normas abaixo citadas da Lei 11.795/2008:
Art. 30. O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembleia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, § 1o.
Art. 31. Dentro de 60 (sessenta) dias, contados da data da realização da última assembleia de contemplação do grupo de consórcio, a administradora deverá comunicar:
I – aos consorciados que não tenham utilizado os respectivos créditos, que os mesmos estão à disposição para recebimento em espécie;
Evidentemente quem perde com tal determinação é o consumidor, mas também perde o judiciário, que tem inchado seu sistema com várias ações requerendo os valores pagos a consórcios, criando um ciclo de retrabalho, de um lado, as administradoras vendem suas cotas esperando que seus consorciados desconheçam seus direitos e não pleiteiem devoluções e, de outro, por falta de norma que indique jurisprudência dominante do STJ e modifique os contratos quanto à forma de devolução, o judiciário continua trabalhando mais.
1.1.1 Cláusula abusiva
As cláusulas abusivas, como salientado, vêm sendo usadas constantemente a fim de lesar o consumidor.
Com o aumento do fluxo consumerista, o consumidor acabou por tornar-se a parte hipossuficiente na relação de consumo, tornando-se vítima de várias cláusulas abusivas, principalmente em contratos unilaterais, chamados contratos de adesão.
Por meio desses contratos, o consumidor se vê obrigado a aceitar as cláusulas ali impostas, uma vez que não detém o poder de modificá-las, ou nem mesmo detém o total
conhecimento do contrato. Assim, visando à proteção ao consumidor, o art. 4º, do CDC, criou normas que buscam proteger o consumidor contra as práticas abusivas praticadas pelos fornecedores.
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
O método adotado pelo CDC para harmonizar é criar direitos aos consumidores e limitações aos fornecedores, visando à proteção da parte mais fraca na relação de consumo tanto na fase contratual como pré-contratual.Proíbe expressamente as cláusulas abusivas nos contratos.
Neste sentido, MARQUES (2004, p. 624) menciona:
[...] para definir a abusividade dois caminhos podem ser seguidos: uma aproximação subjetiva, que conecta a abusividade mais com a figura do abuso de direito, como se sua característica principal fosse o uso (subjetivo) malicioso ou desviado de suas finalidades sociais de um poder (direito) concedido a um agente; ou uma aproximação objetiva, que conecta a abusividade mais com paradigmas modernos, como a boa-fé objetiva ou a antiga figura da lesão enorme, como se seu elemento principal fosse o resultado objetivo que causa a conduta do indivíduo, o prejuízo grave sofrido objetivamente pelo consumidor, o desequilíbrio resultante da cláusula imposta, a falta de razoabilidade ou comutatividade do exigido no contrato.
O Código vai além, reconhece o direito do consumidor em não cumprir o pactuado quando não foi submetido ao seu prévio conhecimento o conteúdo do contrato bem com a dificuldade de compreensão de seu sentido e alcance4. Ainda define que as cláusulas serão interpretadas de forma a beneficiar o consumidor.
No art. 6º do CDC, mais precisamente no inciso IV, defende como direito do consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; (grifo nosso).
4Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Esse dispositivo expressamente protege o consumidor contra práticas e cláusulas abusivas cometida por fornecedores. O momento em que essa proteção recai sobre o consumidor é após a elaboração contratual, pois é nessa fase que o pactuado passa a ter efeitos.
Para a doutrina essa proteção é também uma intervenção do Estado nos negócios privados,segundo, CAVALIERI FILHO, apud, SOUZA (2015, online): “a proibição das cláusulas abusivas é uma das formas de intervenção do Estado nos negócios privados para impedir o abuso na faculdade de predispor unilateralmente as cláusulas contratuais, antes deixadas sob o exclusivo domínio da autonomia da vontade”.
Para melhor compreender o que são essas cláusulas, é preciso saber a definição de termo ‘abusivo’, para o dicionário, é “Aquilo que constitui abuso, extrapolação de direitos”5. No que tange ao tema, é utilizado o termo abusividade que, para a doutrina, está ligado à boa-fé objetiva, BENJAMIN, apud, SOUZA (2015, online): “conectar a abusividade das cláusulas a um paradigma objetivo, em especial, ao princípio da boa-fé objetiva; observar mais seu efeito, seu resultado, e não tanto repreender uma situação maliciosa ou não subjetiva”.
Dessa forma, não há que se analisar a boa-fé subjetiva do fornecedor, entender se houve ou não vontade em obter vantagem indevida, pois a Lei não pede como requisito a má-fé, ou dolo, para que se caracterize a abusividade.
O princípio da boa-fé objetiva é norteador do direito contratual, vislumbra-se que as partes ajam calcadas na lealdade e confiança, assim, a partir do momento em que esse princípio é afrontado, depara-se com a abusividade.
Para o Código essas cláusulas são nulas de pleno direito.Dentre as cláusulas abusivas existentes, podem-se destacar as principais, mais vistas nos contratos em espécie, tais como:
Estipulação do uso de cobrança de juros sobre juros nos contratos;
estabelecimento de cumulação de multa rescisória e perda do sinal dado pelo consumidor;
autorização, devido à inadimplência, do não fornecimento de informações de posse do fornecedor, como histórico escolar e registro médico;
autorização do envio do nome do consumidor a cadastros, como SP”C e Serasa, enquanto houver discussão na Justiça;
impedimento de o consumidor acionar diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra plano de saúde, em casos de erro médico;
estabelecimento, no contrato decompra e venda de imóvel, de incidência de juros antes da entrega das chaves;
permitação de descontar do consumidor valores usados de forma ilícita por terceiros, como ocorre com a clonagem de cartões de crédito;
consideração da não manifestação do consumidor à sua aceitação de valores cobrados, de informações prestadas em extratos ou alterações contratuais. O caso mais comum é o envio de cartões de crédito sem solicitação;
estabelecimento do ressarcimento, nos contratos de seguros de carros, pelo valor de mercado, caso esse seja menor que o valor previsto no contrato.
Imposição da perda de prestações já pagas pelo consumidor caso ele desista da compra a crédito por justa causa ou impossibilidade de pagamento das prestações restantes.
Como já mencionado, o art. 51, do CDC, determina que essas cláusulas são nulas de pleno direito, quer dizer que não possuem qualquer efeito jurídico, é uma forma de sanção ao fornecedor, BONATTO, apud, SOUZA (2015, online):“a nulidade de pleno direito é aquela cominada a vício descrito com precisão matemática pela lei, ou seja, de vício manifesto, visível pelo próprio instrumento ou por prova literal; por essa razão, ao juiz é admitido dela conhecer independentemente de provocação”.
Dessa forma, essas cláusulas nascem nulas, não há que se falar em validá-las. Deverm ser reconhecidas nulas de pleno direito e não produzem nenhum efeito jurídico sobre o negócio, SOUZA (2015, online): “o instrumento contratual, por sua vez, permanece hígido, desde que a nulidade não cause ônus excessivo aos contratantes, o que, uma vez verificado, invalidará a totalidade no negócio jurídico”.
Estas cláusulas, consideradas abusivas pelo CDC, são claramente visíveis nos contratos obrigacionais, principalmente nos contratos de adesão, ficando evidentes o arbítrio e a unilateralidade excessiva na fixação dos elementos essenciais ao contrato (sujeitos, preço, objeto e consenso).
1.2 A Irregularidade na Devolução das Quantias Devidas aos Consorciados
É comum entre as administradoras, na devolução dos valores devidos, se omissão ao dizer quais são esses valores, não especificando ao consorciado (consumidor) claramente o
que estará recebendo caso desista do grupo ao qual pertenceu, desrespeitando assim o direito de informação estabelecido no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º6.
Ademais, o seu artigo 477 relata que o fato ambíguo, omisso, inequívoco ou não especificado no contrato, qual seja, neste caso, a forma de devolução das parcelas pagas de desistência, é interpretado de forma mais favorável ao consumidor.
Como já dito, outra prática comum e abusiva por parte das administradoras é a exclusão arbitrária do consorciado que estiver inadimplente com suas obrigações contratuais, independente de notificação judicial ou extrajudicial, desconsiderando-se o direito à defesa e todos os princípios elencados na lei de proteção à parte hipossuficiente na relação contratual e, ainda, sujeitando o consorciado infrator ao pagamento de uma cláusula penal que será aplicada em favor do grupo após esta exclusão unilateral e arbitrária.
Nesse sentindo, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 35: “incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio”.
Dessa forma, o que ocorre na prática é que, dependendo do prazo de duração do grupo, o consorciado poderá ter que esperar vários meses para receber o que tem direito.
Vale notar, contudo, que a administradora deverá restituir estes valores corrigidos pelo índice escolhido no contrato. Porém, o consorciado que rescindiu o contrato terá que arcar com todos os prejuízos administrativos causados aos demais participantes, por conta da sua desistência.
Além disso, importante destacar, que numa análise das principais reclamações feitas por participantes junto ao Banco Central resta claro que o atraso na restituição de valores devidos é um dos maiores problemas enfrentados pelos participantes. Quando o consorciado desistir, tem direito ao reembolso das parcelas pagas, o que gera discussão é o momento em que poderá reclamar a quantia.
As Turmas Recursais discutiam sobre o tempo em que deveria ocorrer a restituição, decidindo a maioria que nos consórcios de curto prazo, a restituição deveria ocorrer em até trinta dias e, nos de longo prazo, de forma imediata.
6Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem
O STJ definiu que deverá ser paga imediatamente quando houver pedido de desistência do consorciado, ou após trinta dias da finalização do consórcio, FONSECA NETO (2015, online):
Aqui necessário se faz esclarecer que, se adotarmos a posição do STJ, de que a restituição deve se dar 30 (trinta) dias após o encerramento do grupo, é evidente que os juros de mora incidirão daí em diante, conforme já sedimentado na Excelsa Corte Superior (4ª Turma, AgRg no REsp 1.355.071/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 18/06/13 e AgRg no REsp 1.157.116/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 26/05/11).
Contudo, coerentemente com o entendimento de que a restituição dos valores
deve ser imediata, que é inclusive a razão de ser deste estudo, os juros de mora são
devidos, segundo a regra do art. 219 do CPC, a partir da citação, à razão de 1% (um por cento) ao mês, pois é neste momento que tem-se caracterizada judicialmente a mora da administradora de consórcio (grifo nosso).
É importante notar que, tanto as contribuições ao fundo comum, quanto aquelas ao fundo de reserva8, deverão ser restituídas. Mas não há obrigação de devolução dos custos relacionados à taxa de adesão, ficando a decisão a cargo da administradora do consórcio.
Na prática, contudo, a administradora pode deduzir, destes valores eventuais, perdas causadas ao restante do grupo pela exclusão do consorciado. De forma que, após estas deduções, muitos participantes excluídos acabam recebendo muito pouco ou quase nada do que pagaram.
A circular 2.766 do BACEN, que dispõe sobre a constituição e o funcionamento do grupo de consórcios,também concede à administradora 60 dias após a contemplação de todos os participantes para comunicar os participantes excluídos que os valores a que têm direito estão disponíveis. E, caso houver discordância do valor, o consorciado excluído poderá ingressar com uma ação judicial.
8CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CABIMENTO, NO ENCERRAMENTO DO GRUPO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DO FUNDO DE RESERVA. CABIMENTO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 25, 27, § 2º, 30 E 32 DA LEI Nº 11.795/08; E 14 E 26, I, DA CIRCULAR Nº 3.432/09. 1.[...]. 2. Recurso especial em que se discute se o consorciado que se retira antecipadamente do grupo de consórcio faz jus à devolução do montante pago a título de fundo de reserva, bem como se os valores devolvidos estão sujeitos a correção monetária. 3.[...]. 4. Conforme decidido pela 2ª Seção do STJ no julgamento de recurso afetado como representativo de controvérsia repetitiva nos termos do art. 543-C do CPC, é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 5. [...] 6. O fundo de reserva visa a conferir maior segurança ao grupo de
consórcio, assegurando o seu perfeito equilíbrio e regular funcionamento, resguardando o fundo comum contra imprevistos como a inadimplência. 7.[...] 8. Considerando que o consorciado desistente somente ira receber seus haveres ao final, após o encerramento contábil do grupo - quando todos os participantes já terão sido contemplados e todas as despesas e encargos do grupo, inclusive os decorrentes de inadimplência e retirada antecipada, já estarão pagos - não há motivo para excluí-lo da devolução de eventual saldo do fundo de reserva. 9.[...](STJ, 3ª Turma, REsp 1.363.781/SP, Rel. Ministra NANCY
1.3 A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Jurisprudência aos Consórcios
Diante dos abusos cometidos pelo livre mercado, necessitou-se adotar novos critérios e entendimentos no que tange ao direito do consumidor e aos contratos de adesão estipulados pelos consórcios, uma vez que deixa uma grande vantagem à administradora do grupo, que, mesmo sabendo da ilegalidade dos seus atos, assim os faz, para tirar proveito dos seus consorciados, visando ao lucro somente e não ao verdadeiro objetivo para o qual o consórcio foi desenvolvido.
Alguns entendimentos jurisprudenciais já foram adotados pelos Tribunais de Justiça no que tange a este assunto, limitando o agir e o direito obrigacional estabelecido unilateralmente nestes contratos de adesão.
O Superior Tribunal de Justiça resolveu que o Código de Defesa do Consumidor poderá ser aplicado aos contratos de consórcio considerados abusivos, uma vez que é pacífico na doutrina e jurisprudência que a relação administradora e consorciados caracteriza-se como uma relação de consumo, na qual a parte hipossuficiente é a do consorciado.
Tal entendimento norteia-se pelo fato de a administradora, como empresa, com superioridade financeira e estrutural, organizadora do grupo do consórcio, é a que estabelece as cláusulas dos contratos de adesão, de modo unilateral, e, muitas vezes, decidindo questões de forma arbitrária, que vêm a prejudicar o grupo e o objetivo para o qual este foi realmente criado.
Outra situação é de que a administradora é fornecedora de um serviço, o qual os consorciados pagam para obter, devendo se reger pela legalidade e atender ao interesse do grupo primeiramente, uma vez que envolve a economia popular.
Cabe salientar que a função social do contrato, a equidade e a boa-fé devem ser observadas, tanto na sua elaboração como aplicação, não podendo a administradora estipular de forma unilateral e arbitrária cláusulas que venham a atender tão somente aos seus interesses, prejudicando o grupo e o consorciado de forma singular, seja nas taxas abusivas ou na ilegalidade dos procedimentos.
A relação estabelecida entre as partes é de natureza “consumerista” e a solução dos conflitos a ela inerentes deve ser feita em conformidade com os princípios e dispositivos do Código de Defesa do Consumidor.
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas que estabelecem obrigações abusivas, iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, podem ser consideradas nulas de pleno direito.
O Superior Tribunal de Justiça entende abusivo o percentual estabelecido acima do determinado pelo Banco Central, não podendo a empresa embutir encargos que excedam o limite da taxa de administração, que é expressamente vedado pela lei. Ressalta-se que a regulamentação do Banco Central quanto à taxa de administração proíbe embutir outros encargos que não sejam os inerentes à remuneração da administradora pela formação, organização e administração do grupo.
A situação que mais interessa para o trabalho é a questão da devolução do valor até então pago pelo consorciado que desistiu do consórcio, uma vez que a prática das administradoras é a devolução no final das atividades do grupo, ultrapassando os limites da razoabilidade, mostrando-se excessiva e abusiva, colocando o consumidor em desvantagem exagerada, gerando um enriquecimento indevido do consórcio.9
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 5110, II, determina a devolução imediata das prestações já pagas, descontando apenas 10% (dez por cento) do valor a título de taxa de administração, sendo este valor apenas das parcelas até então pagas e não do valor do bem. Tal entendimento é adotado pela maioria dos Tribunais, uma vez que a cláusula contratual que estabelece a devolução no fim do consórcio demonstra-se abusiva por colocar o consorciado/consumidor em desvantagem.
O entendimento prevalente é de que a não devolução imediata contraria os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, pois trata-se de um contrato de adesão, regulado por esta norma especial, conforme preceitua o artigo 5411 do referido diploma.
9RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. “CONSÓRCIO - RESTITUIÇÃO DE PARCELAS - DECISÃO CONDENATÓRIA A TERMO - Inobstante ainda não encerradas as atividades de grupo consorcial, viável decisão condenatória a termo, para que se opere a restituição das parcelas corrigidas, a partir dos respectivos dispêndios e acrescidas de juros, a partir do trigésimo dia do encerramento das atividades do grupo. Inteligência do art. 572 do CPC”. (TARS - EI 192.167.567 - 4º GC - Rel. Juiz Leonello Pedro Paludo - J. 15.03.93) (RJ 190/93).
10“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;”
11“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.
Importante frisar que o legislador, ao implantar o sistema autônomo de proteção ao consumidor, deixou clara a opção de submeter os contratos de consórcio à proteção específica da parte hipossuficiente da relação jurídica. Sendo assim, prevalece a aplicação da norma protecionista acima da circular do Banco Central, nos mais notáveis ou minuciosos princípios hermenêuticos.
Neste sentido, MARQUES (2006, p. 206-207) relata:
Nos contratos do sistema de consórcio, como os denomina o art. 53, §2º, do CDC, a administradora do consórcio caracteriza-se como fornecedor, prestadora de serviços; o contrato é geralmente concluído com consumidores, destinatários finais fáticos e econômicos dos bens duráveis[...] que se pretende adquirir através dos consórcios. Aos contratos do sistema de consórcio aplicam-se as normas do CDC[...] Em virtude da presença constante de consumidores como pólo contratual, podemos concluir que os contratos de sistema de consórcios são típicos contratos de consumo, cuja finalidade justamente é permitir e incentivar o consumo de bens duráveis, que de outra forma não estariam ao alcance do consumidor.
Em casos mais extremos, há possibilidade da aplicação do artigo 2812 do Código de Defesa do Consumidor às administradoras que se utilizam da sua situação de pessoa jurídica para burlar a lei e cometer ilícitos contra a economia popular, prevendo este dispositivo a desconsideração da personalidade jurídica, atingindo a pessoa dos sócios e administradores, responsáveis pela má administração do grupo, muitas vezes, de forma dolosa.
Em contrapartida, há posicionamentos contrários, que defendem que a aplicação do instituto da personalidade jurídica ocasionaria a perda da autonomia da pessoa jurídica, uma vez que esta goza de certos privilégios para transações comerciais e algumas garantias legais.
Porém, o entendimento que prevalece hoje é a noção de que a pessoa jurídica deve atender ao fim para o qual foi concebida, não podendo jamais servir como obstáculo ao justo ressarcimento das pessoas lesadas e, nos casos em que houver comprovação de fraude, abuso de direito, infração à lei etc, deve-se afastar a autonomia do patrimônio até obter a total quitação do dano causado ao consumidor.
Este importante instrumento visa a proteger os interesses das partes hipossuficientes e garantir a prevalência do interesse público sobre o particular, coibindo abusos e impondo limites ao poder de atuar do mercado e das pessoas jurídicas, bastando a sua aplicação
Que o consumidor tenha sido lesado por atos ilícitos ou por encerramento das atividades de uma empresa em decorrência de má administração.
12“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
Em suma, o artigo 28 reproduz todas as hipóteses materiais sobre as quais incidem a aplicação da “disregard doctrine” às pessoas jurídicas, sendo: o excesso de poder abuso de direito, infração da lei, ato ou fato ilícito e violação do contrato social ou estatuto da empresa.
1.4 Os abusos e irregularidades cometidos nos consórcios
Os brasileiros são vítimas de diversas irregularidades envolvendo CDC em seu dia-a-dia, principalmente no que se refere a recursos da economia popular. A facilidade com que essas empresas atuam no mercado financeiro e a omissão da fiscalização por parte do Banco Central favorecem a ação maliciosa de empresas/pessoas que administram de forma irresponsável e fraudulenta o dinheiro alheio.
Dentre os principais problemas enfrentados pelos consorciados ante as administradoras de consórcio, podem-se destacar:
A não entrega do bem, muitas vezes em razão do atraso nas prestações do consórcio por parte dos consorciados, mas também em algumas situações pelo uso indevido da verba do grupo por parte da administradora de forma clandestina; aumento abusivo nas prestações, sem justificativa, sob alegação de que a atual está causando prejuízos à administradora; não formação do grupo consorciado, o que acarretará uma maior morosidade nos sorteios e entrega do bem, prejudicando os consorciados deste grupo.
Não entrega de um demonstrativo mensal do saldo atual do grupo e os bens que foram entregues e quais foram os contemplados; a desistência por parte dos consorciados, muitas vezes pelas condições financeiras que não foram observadas na contratação do produto ou, ainda, a exclusão de forma arbitrária do grupo.
A falência do consórcio, devido ao atraso nas prestações, desvio de verbas ou má administração.
Um dos maiores abusos cometidos pelas administradoras diz respeito às chamadas cláusulas de exclusão, estas cláusulas de exclusão sem notificação judicial ou extrajudicial, impedindo o direito de defesa do consumidor, impostas pelas administradoras, são arbitrárias e abusivas, pois deixam a critério único e exclusivo de uma das partes o poder de decidir o que fazer com o contrato.
Evidentemente, ninguém que decide participar de um consórcio tem como objetivo sair ou ser excluído. Porém, as administradoras, de modo arbitrário e unilateral, impõem cláusulas
abusivas de exclusão imediata, mesmo sabendo da sua ilegalidade, sendo esta uma realidade que não pode ser ignorada.
A Circular nº 3.432/09 do BACEN, em seu art. 2º, afirma que o consorciado que manifestar, por escrito, a intenção de não permanecer no grupo, é considerado excluído, entretanto, não há previsão na lei federal de que o consorciado desistente é, de fato, excluído, exclui-se aquele que comete ato irregular contra o grupo consorcial, isto é, o integrante que descumpre as regras contratuais e, por exemplo, não paga as prestações mensais que lhe competem, e não o membro adimplente, que, simplesmente, pede sua exclusão do consórcio.
Ao se aplicar artigos da Lei 11.795/2008 como segue:
Art. 30. O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembleia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, §1º.
Art. 31. Dentro de 60 (sessenta) dias, contados da data da realização da última assembleia de contemplação do grupo de consórcio, a administradora deverá comunicar:
I - aos consorciados que não tenham utilizado os respectivos créditos, que os mesmos estão à disposição para recebimento em espécie;
Infere-se que, os dispositivos citados afrontam diretamente o artigo 51, IV, c/c art. 51, §1º, III, do CDC, que estabelecem regra geral proibitória da utilização de cláusula abusiva nos contratos de consumo. Com efeito, embora o consumidor deva arcar com os prejuízos que trouxer ao grupo de consorciados, conforme §2º, do artigo 53, do Código de Defesa do Consumidor, mantê-lo privado de receber os valores vertidos até o final do grupo ou até sua contemplação é absolutamente antijurídico e ofende o princípio da boa-fé, que deve prevalecer em qualquer relação contratual.
A seriedade do tema é tamanha que em maio de 2015, segundo o Banco Central, 573 mil participantes de consórcios de veículos automotores foram excluídos, quase três vezes mais que o número de participantes que quitou os pagamentos no mesmo mês.
Não bastassem estes abusos, é comum por parte das administradoras nos contratos de adesão do consórcio estipular em cláusulas abusivas na taxa de administração, ultrapassando os 12% do valor do bem em questão, conforme determinado pela Lei 11.795/2008 e, consequentemente, desrespeitando as diretrizes estabelecidas pelo BACEN.
Diante disto, fica evidente o descrédito deste tipo de contrato de adesão para com os consumidores, pois não há transparência nos atos das administradoras e nem confiança por parte destes na administração regida por estas, levando, muitas vezes, à opção por outro tipo de contrato.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O contrato de consórcio tem apresentado diversas irregularidades no âmbito do direito comercial, uma vez que este é tratado como um contrato de adesão de caráter unilateral, com taxas abusivas, cláusulas iníquas e obrigações absurdas atribuídas aos consorciados por parte das administradoras.
Diante destes abusos, por haver uma norma regulamentando seu funcionamento,mas que não preenche os anseios da sociedade e deve, para ser aplicada, utilizar-se de circulares do Banco Central e jurisprudências, os Tribunais de Justiça têm estendido a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na resolução dos contratos de consórcio, uma vez que se classificam, segundo este, como contratos de adesão, sendo passíveis da abrangência da norma protecionista.
Apesar de diversos os princípios obrigacionais que norteiam a relação contratual, tais como o da boa-fé, função social do contrato, reserva legal, dentre outros, é evidente o desrespeito por parte das administradoras, pois se utilizam dos recursos da economia popular para produzir tão somente o lucro.
Neste diapasão, o verdadeiro objetivo para o qual o consórcio foi criado fica desconsiderado, qual seja, a ajuda mútua entre seus consorciados para obtenção de um bem, que, sozinhos não conseguiriam, porém, juntando-se a um determinado grupo e pagando prestações, isso se torna possível, seja pela forma de lance ou sorteio.
Não obstante, esta prática começou a movimentar um grande mercado, visando ao lucro com os grupos de consorciados, as administradoras, responsáveis pela formação do contrato, administração do grupo, gerenciamento e distribuição dos bens.
Não por acaso, todos os bancos do país sem exceção possuem em seu portfólio de negócios a venda de cotas de consórcios aos seus clientes, o mesmo ocorrendo com as grandes lojas de varejo como GAZIN, CASAS BAHIA e PONTO FRIO.
Tais administradoras, com intuito de cada vez mais lucrar, acabam praticando certas irregularidades, tanto na elaboração do contrato, quanto na administração do grupo, cobrando muitas vezes taxas e juros abusivos.
Nesse caso, constatam-se diversas abusividades na devolução das parcelas até então pagas pelo consorciado que quer sair do grupo ou que dele foi excluído. Ou seja, é comum a
devolução tão somente no fim do consórcio, descontadas as taxas, juros e multa, sob alegação de que a desistência do consorciado estaria prejudicando o grupo.
Em contrapartida, os Tribunais de Justiça têm firmado jurisprudência que, no contrato de consórcio, por ser um contrato de adesão, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor e, consequentemente, este prevê a devolução imediata das parcelas pagas pelo consorciado, limitando a multa, juros e taxas, sob pena de enriquecimento ilícito por parte das administradoras.
Tal entendimento é pacífico e majoritário ante a doutrina e a jurisprudência, levando cada vez mais aderentes a este tipo de contrato a ingressarem na justiça para exigir em seus direitos das administradoras. Porém, necessária se faz a criação de uma revisão na Lei atual, haja vista a dinâmica ocorrida neste período e a própria postura do judiciário diante da questão específica, facilitando a aplicabilidade do direito, uma vez que atualmente têm-se julgados de forma jurisprudencial.
A expectativa criada para que existisse uma lei abrangente para os consórcios infelizmente foi frustrada e tem-se que recorrer ao judiciário para fazer valerem os direitos. O que é lastimável, pois uma nova redação traria real aplicabilidade e rapidez, resolvendo diversos problemas enfrentados pelos consorciados, não necessitando aplicar a lei 11.795/2008, o CDC de forma analógica e jurisprudencial e, tão pouco, deixando a critério do BACEN disciplinar as diretrizes do consórcio através de circulares.
REFERÊNCIAS
BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e Regras de Interpretação dos Contratos no Novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
BRASIL. Código Civil (Lei 10.406/2002). In: Vade Mecum Rideel. 19ª ed. Esp. São Paulo: Rideel, 2014.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. In: Vade Mecum Rideel. 19ª ed. Esp. São Paulo: Rideel, 2014.
CASES, José Maria Trepat. Código Civil Comentado. Artigos 693 a 817. vol. III. São Paulo: Atlas, 2003.
CONSÓRCIO. 2015. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Cons%C3%B3rcio. Acesso em: 12/10/2015.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações. Contratos. 13° ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
HENRIQUES, Antonio; MEDEIROS, João Bosco. Monografia no curso de direito: como elaborar o trabalho de conclusão de curso (TCC). 7. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Fundamentos de metodologia científica. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia científica para o curso de Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
FONSECA NETO, Geraldo. A não devolução imediata dos valores pagos pelo
consorciado. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/31955/a-nao-devolucao-imediata-dos-valores-pagos-pelo-consorciado/2#ixzz3pENT92y4> Acesso em 20 de outubro de 2015. TEPEDINO, Gustavo, et. al. Código Civil Interpretado. v. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
SEVERINO, Antônio Joaquim. Metodologia do trabalho científico. 22. ed. rev. de acordo com a ABNT e ampliada. São Paulo: Cortez, 2002.
______. Obrigações. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
SOUZA, Maria Carolina Rosa de. Cláusulas contratuais abusivas nos contratos de consumo. Disponível em:<
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11277#_ednref10> Acesso em 20 de outubro de 2015.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
