TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL
PROCESSO: 2010.008910-0 RELATOR: VANDERLEI ROMER DATA: 16/04/2010
ISS. LEASING. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA. PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS. FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO (ART. 173, I, DO CTN). ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL HOJE PACIFICADA.
O Superior Tribunal de Justiça "pacificou o entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (Precedentes: AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1.ª Seção, DJ 10.04.2006; EREsp 408.617/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 1.ª Seção, DJ 06.03.2006; REsp 844.342/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2.ª Turma, DJ 25.08.2006; REsp 816.558/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2.ª Turma, DJ 25.05.2006; REsp 639.376/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1.ª Turma, DJ 18.05.2006) (AgRg n. Ag. 717.345, Min. Luiz Fux)" (Ap. Cív. n. 2007.024858-4, de Brusque, julgada em 5-12-2007). No caso, observado esse parâmetro, há que se concluir consumada a decadência do crédito tributário impugnado.RECURSO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.008910-0, da comarca de Itajaí (Fazenda Pública, Execuções Fiscais, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos), em que é apelante Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil e apelado o município de Itajaí:
ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, prover o recurso para declarar a decadência do crédito tributário representado na Notificação de Débito Fiscal n. 050-AM/2002 e, no mais, julgar prejudicado o apelo. Custas legais.
RELATÓRIO
Potenza Leasing Arrendamento Mercantil S.A. interpôs recurso de apelação, nos autos da ação anulatória de débito fiscal (n. 033.08.017127-6) que promove contra
o município de Itajaí, inconformado com a sentença que julgou improcedente o pedido e condenou-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados estes em 10% sobre o valor da causa.
Aduziu, em síntese, que se consumou a decadência do débito representado na Notificação de Débito Fiscal n. 050-AM/2002, nos termos do art. 173, I, do CTN, a qual já foi reconhecida, até mesmo, no Agravo de Instrumento n. 2008.066258-1, que concedeu a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário. Disse que, não bastasse, a notificação de débito questionada é nula, porquanto: a) não individualiza o fato jurídico tributário e, assim, impossibilita a ampla defesa e o contraditório; b) não determina os períodos de apuração do imposto e as datas de vencimento das obrigações, em desrespeito ao art. 142 do CTN. Sustentou, também, que o ISS não incide sobre as operações de arrendamento mercantil, uma vez que não há prestação de serviço, e que o município de Itajaí é incompetente para cobrar o tributo, na medida em que seu estabelecimento situa-se em São Bernardo do Campo/SP. Asseverou, por fim, que a base de cálculo é ilegal, pois não considera o valor das contraprestações pagas pelos arrendatários, mas o correspondente à aquisição do bem. Pretendeu, desse modo, a reforma da sentença para desconstituir o crédito tributário.
O município de Itajaí, em contrarrazões, alegou que o prazo decadencial é de 10 (dez) anos, conforme consignou a sentença acertadamente. Afastou, no mais, as nulidades suscitadas e destacou que é constitucional a exigência do ISS sobre as atividades de leasing. Ressaltou, por fim, que é competente para cobrar a exação e que não há ilegalidade na base de cálculo. Pugnou, então, pelo desprovimento do recurso.
VOTO
Manifesta é a procedência do recurso de apelação.
Argumenta o apelante que o crédito tributário constituído pelo município de Itajaí é nulo, especialmente porque estaria consumada a decadência, e, de fato, assiste-lhe razão, consoante já assentou esta Primeira Câmara de Direito Público no julgamento do Agravo de Instrumento n. 2008.066258-1, de Itajaí, julgado em 10-3-2009, que, nestes mesmos autos, concedeu a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário:
ISS. LEASING. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA. PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS. FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO (ART. 173, I, DO CTN). ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL MAJORITÁRIA. SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA.
O Superior Tribunal de Justiça "pacificou o entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública
constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (Precedentes: AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1.ª Seção, DJ 10.04.2006; EREsp 408.617/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 1.O Superior Tribunal de Justiça "pacificou o entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (Precedentes: AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1.ª Seção, DJ 10.04.2006; EREsp 408.617/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 1.ª Seção, DJ 06.03.2006; REsp 844.342/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2.ª Turma, DJ 25.08.2006; REsp 816.558/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2.ª Turma, DJ 25.05.2006; REsp 639.376/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1.ª Turma, DJ 18.05.2006) (AgRg n. Ag. 717.345, Min. Luiz Fux)" (Ap. Cív. n. 2007.024858-4, de Brusque, julgada em 5-12-2007). No caso, observado esse parâmetro, há se concluir consumada a decadência do crédito tributário impugnado.RECURSO PROVIDO. Conveniente é a transcrição de excerto do voto:
O magistrado de origem sustentou que o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, no caso o ISS, é de 10 (dez) anos. Embora, de fato, existam alguns precedentes nesse sentido, é amplamente majoritário, no entanto, o entendimento de que tal prazo é de 5 (cinco) anos.
Cita-se, a propósito, julgado deste Tribunal de Justiça:
"ISS.LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.DECADÊNCIA"
O Superior Tribunal de Justiça 'pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (Precedentes: AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1.ª Seção, DJ 10.04.2006; EREsp 408.617/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 1.ª Seção, DJ 06.03.2006; REsp 844.342/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2.ª Turma, DJ 25.08.2006; REsp 816.558/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2.ª Turma, DJ 25.05.2006; REsp 639.376/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1.ª Turma, DJ 18.05.2006)' (AgRg n. Ag. 717.345, Min. Luiz Fux)" (Ap. Cív. n. 2007.024858-4, de Brusque, julgada em 5-12-2007).
Elucidativo é o voto da lavra do Des. Luiz Cézar Medeiros:
"Como é cediço, o lançamento do Imposto Sobre Serviços é feito, em geral, por homologação. Nessa modalidade, o sujeito passivo antecipa o pagamento sem
qualquer intervenção da autoridade administrativa, que futuramente o homologará e somente então o crédito tributário será considerado extinto (CTN, art. 150, § 1º). "Assim, a autoridade fiscal, de acordo com o § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, dispõe de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para impugnar os valores declarados pelo contribuinte; ultrapassado esse prazo sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito se, evidentemente, o imposto declarado tiver sido pago.
"No caso, porém, de o imposto não ter sido pago e sequer declarado, há de ser aplicada a regra geral inscrita no art. 173, inc. I, do mesmo Diploma, com o seguinte teor:
"'Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
"'I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'.
"Assim, aplicando-se a norma supramencionada, pois não houve antecipação do Imposto Sobre Serviços ao Município de Brusque, restaria configurada a decadência dos créditos tributários não constituídos em cinco anos, contados do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
"Nesse sentido é a lição de Pedro Roberto Decomain:
"'O prazo de cinco anos, previsto pelo art. 173, tem sua fluência iniciada, de acordo com o inciso I do artigo, no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Essa regra precisa ser interpretada em conjunto com aquela do § 4º do art. 150 do próprio Código, de acordo com a qual a Administração Tributária dispõe do prazo de cinco anos, contado da data da ocorrência do fato gerador, para realizar a homologação do pagamento antecipado do tributo sujeito a lançamento por homologação, havendo-se por ocorrida a homologação tácita, e extinto definitivamente o crédito tributário, se nesse prazo não houver lançamento, de ofício, de eventuais diferenças apuradas. Tem-se, portanto, que nesses casos, de tributos lançados por homologação, e nos quais tenha havido antecipação insuficiente do tributo, o prazo decadencial não se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado, mas sim da própria data em que se realizou o fato gerador da obrigação tributária. Nos demais casos, porém, o prazo será contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado' [grifou-se] (Anotações ao código tributário nacional. São Paulo :Saraiva, 2000, p. 648).
"O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça corrobora a assertiva anteriormente exposta:
"'TRIBUTÁRIO. ICMS. PAGAMENTO A MENOR. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN. TAXA SELIC.
1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando ocorre o recolhimento em desconformidade com a legislação aplicável, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN).
2. Se a Fazenda Pública notifica o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário, ainda que a inscrição em dívida ativa se dê fora desse prazo. [...]' (REsp n. 973189, Min. Castro Meira 2. Se a Fazenda Pública notifica o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário, ainda que a inscrição em dívida ativa se dê fora desse prazo. [...]' (REsp n. 973189, Min. Castro Meira ¿? grifou-se).
[...]
"É, pois, extreme de dúvidas que a Corte Superior definiu que, no caso dos tributos cujo lançamento se dá por homologação, se houver o pagamento antecipado, o prazo para a constituição do crédito tributário será de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 150, § 4º) e, caso não ocorra o pagamento, não há que se falar em homologação, pois o Fisco procederá ao lançamento de ofício no prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I).
"Este Tribunal de Justiça, não destoando da novel interpretação por aquela Corte Superior, vem decidindo no mesmo sentido:
"'[...] EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL DO ART. 150, § 4º, DO CTN - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DE OFÍCIO PELO FISCO MUNICIPAL - DECADÊNCIA - APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 173, I, DO CTN - RECURSO DESPROVIDO.
Nos tributos cujo lançamento se faz por homologação, a exemplo do ISS, havendo o pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, por força do artigo 150, § 4º, do CTN.
Todavia, ausente o pagamento antecipado do imposto, a autoridade fiscal deverá realizar o lançamento de ofício, forte no artigo 149, incisos I, II e V, da Lei n. 5.172/66. Nesse caso, a decadência é regida inteiramente pelo disposto no artigo 173, inciso I, dessa norma.
EMBARGOS À EXECUÇÃO - CDA - PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS - ART. 2º, § 5º, DA LEI N. 6.830/80 E ART. 202 DO CTN - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ - APELO DESPROVIDO.
Estando demonstrados os requisitos exigidos pelo artigo 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80, e pelo artigo 202 do CTN, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez' (AC n. 2007.009808-2, Des. Volnei Carlin ¿? grifou-se).
"'[...] É de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, o prazo de decadência do direito de
constituir o crédito tributário (art. 173, I, CTN)' (AC n. 2006.027678-6, Des. Jaime Ramos ¿? grifou-se).
[...]
"Sempre mantive o entendimento de que essa exegese é a que melhor se afeiçoa com a finalidade do instituto da decadência e com os princípios gerais do direito tributário.
"Desse modo, em caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição de crédito tributário, quando não houver pagamento, repita-se, é de cinco anos, iniciado no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".
No mesmo sentido: Ap. Cív. n. 2006.025284-1, de Içara, rel. Des. Subst. Jânio Machado, j. em 16-12-2008; Ap. Cív. n. 2006.039638-7, de Brusque, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 4-12-2008; Ap. Cív. n. 2007.032882-0, de Balneário Camboriú, rel. Des. Cid Goulart, j. em 19-11-2008; dentre outros.
Também do Superior Tribunal de Justiça: REsp. n. 857614/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. em 4-3-2008; EDcl no REsp n. 947988/AL, rel. Min. Castro Meira, j. em 2-12-2008; AgRg no REsp n. 965489, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 18-12-2008; dentre outros.
Compulsando os autos, constata-se que não houve a antecipação do ISS, de modo que o termo inicial da decadência, conforme os ensinamentos acima, conta-se de acordo com o art. 173, I, do CTN.
A Notificação Fiscal n. 050-AM/2002 (fls. 73-75) foi lançada em 14-4-2008 e relaciona obrigações cujos fatos geradores ocorreram no ano de 2002. Assim, o termo inicial foi o dia 1o-1-2003 e o final o dia 1o-1-2008.
Logo, de acordo com essa orientação jurisprudencial, com efeito, consumada está a decadência do crédito tributário.
Impende destacar que o posicionamento adotado no acórdão acima transcrito, que na época já era amplamente majoritário conforme expressamente mencionado, ganhou ainda mais força desde então, tornando-se, em verdade, pacificado.
A respeito, citam-se recentes julgados deste Tribunal de Justiça: Ap. Cív. n. 2009.025042-0, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Primeira Câmara de Direito Público, j. 4-11-2009; Ap. Cív. n. 2007.038320-4, de Balneário Camboriú, rel. Des. Subst. Ricardo Roesler, Segunda Câmara de Direito Público, j. 14-7-2009; Ap. Cív. n. 2009.020524-3, de Tijucas, rela. Desa. Subst. Sônia Maria Schmitz, Terceira Câmara de Direito Público, j. 11-11-2009; Ap. Cív. n. 2006.021986-5, de Caçador, rel. Des. Cláudio Barreto Dutra, Quarta Câmara de Direito Público, j. 8-9-2009; Embargos Infringentes n. 2007.062161-6, da Capital, rel. Des. Rui Fortes, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 11-9-2009; dentre outros.
E, também, do Superior Tribunal de Justiça: EDcl nos EDcl no REsp 1012178/PR, rela. Mina. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 15-12-2009, DJe 18-12-2009; AgRg no Ag 1154092/SP, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 13-10-2009, DJe 23-10-2009; REsp 749.446/PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j.
5-5-2009, DJe 21-5-2009; AgRg no REsp 1044953/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 23-4-2009, DJe 3-6-2009; dentre outros.
É certo que ao magistrado deve ser garantido o livre convencimento motivado; contudo, a manutenção de entendimento dissonante ao uniforme nas instâncias superiores, especialmente quando já existiu o pronunciamento de uma destas sobre o tema no caso concreto, atenta contra os princípios da celeridade e da economia processuais, uma vez que posterga indevidamente a prestação jurisdicional e dá azo à instauração de recurso absolutamente desnecessário, na medida em que este inevitavelmente será provido para reformar a decisão de primeiro grau. É certo que ao magistrado deve ser garantido o livre convencimento motivado; contudo, a manutenção de entendimento dissonante ao uniforme nas instâncias superiores, especialmente quando já existiu o pronunciamento de uma destas sobre o tema no caso concreto, atenta contra os princípios da celeridade e da economia processuais, uma vez que posterga indevidamente a prestação jurisdicional e dá azo à instauração de recurso absolutamente desnecessário, na medida em que este inevitavelmente será provido para reformar a decisão de primeiro grau.
O voto, pois, é pelo provimento do recurso de apelação para declarar a decadência do crédito tributário representado na Notificação de Débito Fiscal n. 050-AM/2002 (fls. 57-59). No mais, fica prejudicado o apelo.
Invertem-se os ônus de sucumbência, com a ressalva de que o município de Itajaí está isento do desembolso das custas processuais à luz da Lei Complementar Estadual n. 156/1997, alterada pela Lei Complementar Estadual n. 161/1997.
DECISÃO
Ante o exposto, a Câmara decidiu, por votação unânime, prover o recurso para declarar a decadência do crédito tributário representado na Notificação de Débito Fiscal n. 050-AM/2002 e, no mais, julgar prejudicado o apelo.
O julgamento, realizado no dia 25 de março de 2010, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Newton Trisotto, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz.
Florianópolis, 6 de abril de 2010. Vanderlei Romer
