MANDADO DE SEGURANÇA
INDIVIDUAL E COLETIVO
PROFA. ME. ÉRICA RIOS
LINHAS GERAIS
Art. 5°, LXIX: conceder-se-á MS para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Lei 12.016/09, Art. 1
º: Conceder-se-á MS para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física
ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos
e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
§ 2o Não cabe MS contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas
públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
LINHAS GERAIS
Natureza da ação: remédio/garantia constitucional
Mandamental – determina cumprimento de obrigação
Constitutiva – reconhece/constitui o direito alegado como líquido e certo
Os processos de MS deverão ter prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo o
HC, que se reputa de maior relevância para fins de celeridade processual.
Espécies de Mandado de Segurança:
Preventivo
Repressivo
O QUE SIGNIFICA “DIREITO
LÍQUIDO E CERTO”?
O conceito é tipicamente processual, e a liquidez e certeza “só lhe é atribuível se os
fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no
processo. E isso normalmente só se dá quando a prova for documental”(BARBI apud
TAVARES, p. 923). Assim também SEABRA FAGUNDES, para quem “ter-se-á como
líquido e certo o direito cujos aspectos de fato se possam provar, documentalmente,
fora de toda a dúvida, o direito cujos pressupostos materiais se possam constatar pelo
exame da prova oferecida com o pedido. (PONTES DE MIRANDA apud TAVARES, p.
923)
SÉRGIO FERRAZ (2010, p. 19) considera que “líquido será o direito que se apresenta
com alto grau, em tese, de plausibilidade; e certo, aquele que se oferece configurado
preferencialmente de plano, documentalmente sempre, sem recurso a dilações
probatórias.”
O QUE SIGNIFICAM “ILEGALIDADE OU
ABUSO DE PODER”?
Ilegalidade – ato vinculado
Lato sensu, pois abarca também a inconstitucionalidade
Abuso de poder – ato discricionário
Ambos podem ser em relação a ação ou omissão do poder público.
Súm. 266 do STF: Não cabe mandado de segurança contra
lei em tese. Visa evitar que o MS seja meio abstrato de controle de
SÚM. 267 DO STF: NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA
CONTRA ATO JUDICIAL PASSÍVEL DE RECURSO OU
CORREIÇÃO.
Esse entendimento tem sido flexibilizado pelo próprio STF, que já decidiu
em sentido contrário: “a jurisprudência tem ressalvado o caso excepcional,
em que, além de presentes a não suspensividade do recurso e a ilegalidade
do ato, a irreparabilidade do dano torne ineficaz o remédio processual em
princípio adequado”.
A lei 12.016/09 expressamente vedou o cabimento contra “decisão judicial
da qual caiba recurso com efeito suspensivo” (art. 5º, II) e contra “decisão
judicial transitada em julgado” (art. 5º, III).
O que se deve compreender como vedado é admitir o mandado de
segurança como substituto do recurso e do Tribunal competente para dele
conhecer.” (TAVARES, p. 946)
QUEM É A AUTORIDADE COATORA?
Seguindo a orientação de HELY LOPES MEIRELLES, a autoridade que seja mera
executora direta de ordens e, portanto, que não detenha competência para decidir
sobre a prática do ato não é autoridade para fins de figurar no mandado de segurança.
Quem executa decisão tomada por outrem não detém competência para deixar de
cumprir a ordem e, muito menos, para desfazer o ato.
Assim, a autoridade à qual deve ser dirigido o mandado de segurança há de ser aquela
com poder (competência) para ordenar a correção do ato.
Por exemplo, o carcereiro é, certamente, um funcionário público, mas não é uma autoridade para fins
de mandado de segurança, porque apenas cumpre as ordens emanadas da autoridade superior, no caso, a autoridade policial (delegado de polícia). Se aquele, a mando do delegado, deixa de devolver os objetos pessoais por ocasião da soltura da pessoa presa, viola seus direitos, e o MS será cabível contra a autoridade que ordenou o constrangimento ilegal. É por isso que se afirma que os atos de autoridade são identificáveis na medida em que trazem em si uma decisão (um ato de vontade) e não mera execução (ato subordinado, automático).
NÃO CABE DILAÇÃO PROBATÓRIA
“Veda-se, com isso, a juntada de documentos após o ajuizamento da ação, ou mesmo o
protesto pela produção de provas durante o curso do processo. Isso, contudo, não
impede que se reconheçam alguns casos excepcionais, nos quais a prova é admitida
posteriormente ao ingresso em juízo.
Assim, pode ser o caso de o impetrante solicitar ao magistrado da causa que determine
à autoridade coatora ou a alguma repartição pública que ofereçam os documentos que
se encontram em seu poder e que interessam diretamente à causa.” (TAVARES, p. 924)
Conforme o art. 6º, §1º da Lei 12.016/09: “No caso em que o documento necessário à
prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de
autoridade que recuse fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará,
preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia
autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias”.
DETALHES DA LEI 12.016/09
Art. 4
º: Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar MS por
telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada.
§ 1
oPoderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou
outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade.
§ 2
oO texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 dias úteis seguintes.
Art. 5
o: Não se concederá MS quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de
caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Art. 23: O direito de requerer MS extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência, pelo
Processo:
RMS 35176 BA 2011/0187352-9
Ementa:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.CONCURSO PÚBLICO. DECADÊNCIA. NÃO-CONSUMAÇÃO NO CASO
CONCRETO.ART. 515, § 3º, DO CPC. INAPLICABILIDADE.
1. Trata-se de recurso ordinário em MS interposto contra acórdão do TJ/BA que reconheceu, no
ponto que interessa a esta impugnação, a consumação da decadência para ajuizamento do MS.
2. Nas razões recursais, a parte recorrente sustenta a tempestividade do writ. [...]
3. O caso concreto guarda uma peculiaridade: conquanto realmente o recorrente-impetrante esteja
impugnando cláusula referente à realização dos exames físicos como etapa de concurso público, da
qual teve conhecimento desde a publicação do edital, a verdade é que foi causa exclusivamente
superveniente e de conhecimento prévio impossível (acometimento súbito por uma rinite alérgica)
que suscitou a exclusão do candidato do certame. 4. E é contra essa exclusão que se volta o
recorrente, por entender que o edital deveria prever regulamentação de exceção à realização dos
exames físicos. 5. Por isso, embora realmente o foco seja a validade do edital, a lesão a eventual direito
subjetivo do impetrante surgiu apenas quando de sua desclassificação por inaptidão no teste físico.
6. Não consumada, pois, a decadência. [...]
Processo: RMS 33865 MS 2011/0050404-0
Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSOPÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM POSICIONADO APÓSEXPIRAÇÃO DO CONCURSO. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO SUBJETIVO.INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO.
1. Insurge-se o impetrante contra aresto que denegou segurança impetrada em face de ato omissivo do Governador do Estado do Mato Grosso do Sul consubstanciado na ausência de sua nomeação para o cargo de Gestor de Atividade Educacional após ser devidamente provado em concurso público, apesar de classificado dentro do número de vagas, consideradas as desistências de candidatos melhor classificados.
2. Esta Corte consolidou jurisprudência no sentido de que a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.
3. No entanto, conforme atesta o Tribunal de origem, a desistência do concurso por um dos aprovados só foi protocolada à instância administrativa após expiração do concurso, ou seja, quando já estava vencido o prazo para a nomeação dos aprovados no certame.
4. O entendimento desta Corte é no sentido de que a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
Processo: RMS 32744 MG 2010/0141740-4
Ementa: ADMINISTRATIVO. RO EM MS. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA ESPECIALIDADE E LOCALIDADE EM RELAÇÃO ÀS QUAIS O EDITAL PREVIA APENAS FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA. VACÂNCIA QUE, DURANTE A VALIDADE DO CERTAME, NÃO OCORREU. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE NÃO CONFIGURADO NO CASO CONCRETO.
1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Carla Campos Paiva, com fundamento no art. 105, inc. II, b, da Constituição da República, contra acórdão do TJ/MG que, após asseverar que a impetrante-recorrente classificou-se dentro do número de vagas previsto no edital para a comarca escolhida, reconheceu inexistir direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.
2. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente ter direito líquido e certo à nomeação e posse, segundo jurisprudência pacífica desta Corte Superior.
3. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Precedentes.
4. Ocorre que, na espécie, a impetrante-recorrente foi aprovado em1º (primeiro) lugar em concurso que, para a comarca e especialidade em que concorreu, não apresentava vagas disponíveis (o edital indicava apenas formação de cadastro reserva) - e, segundo as informações da autoridade coatora, não surgiram vagas para a localidade e especialidade pretendida.
5. Recurso ordinário em MS não provido.
MS COLETIVO
Art. 5°, LXX da CF - o MS coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos
um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Art. 21 da Lei 12.016/09: O MS coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no CN, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
§ú. Os direitos protegidos pelo MS coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou
categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou
