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REVISÃO DOS PREÇOS REGISTRADOS EM VIRTUDE DE ALTERAÇÕES MERCADOLÓGICAS1. Introdução.
Em tempos de crise econômica e da necessidade de redução dos gastos, tema que desperta interesse diz respeito à possibilidade de revisão dos preços registrados, em virtude de alterações mercadológicas.
E o tema ganha importância diante da ausência de previsão no Regulamento de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos – salvo algumas exceções, a exemplo do SESCOOP e do SEBRAE (este último possui norma própria sobre o Registro de Preços).
Assim, esta Coluna Jurídica tem por intuito analisar o tema, à luz da doutrina e da posição majoritária do Tribunal de Contas da União.
2. Pesquisa de mercado e comprovação da vantajosidade do preço registrado. Na fase de planejamento das licitações, é dever dos Serviços Sociais Autônomos avaliar o custo do objeto pretendido. Para tanto, deverá realizar ampla e escorreita pesquisa de preços visando à avaliação do ônus financeiro que a futura contratação envolve, tendo sempre como parâmetro a realidade encontrada no mercado.
Tal pesquisa de preços, dentre outras finalidades, tem por objetivo estimar o valor da contratação e a modalidade de licitação adequada1; a disponibilidade de recursos orçamentários para a cobertura das despesas; bem como estabelecer um valor de balizamento para a análise das propostas dos licitantes que serão apresentadas durante a fase competitiva do certame.
E, para realizar o orçamento detalhado da licitação, a entidade deverá valer-se de ampla pesquisa de mercado, abarcando todos os meios disponíveis para se chegar a um preço que reflita a efetiva realidade praticada pelo mercado, em vista das especificidades de cada contratação, a exemplo de: solicitação de orçamentos a empresas idôneas do ramo do objeto; pesquisa em revistas especializadas; atas de registro de preços próprios ou de terceiros; apuração de preços constantes em tabelas oficiais, quando existentes; levantamento de valores praticados em contratos similares firmados por outras entidades; etc., cabendo ao Serviço Social Autônomo justificar adequadamente a utilização dos preços pesquisados nos autos do processo que dá azo à contratação.
Na hipótese de Registro de Preços, a pesquisa de mercado ganha maior relevância, em face da necessidade de, a cada contratação, aferir se o valor registrado continua condizente com a prática mercadológica.
Assim é que referida pesquisa deve ser periódica, ao longo da vigência da Ata e quando de eventual prorrogação, com o intuito de comprovar que os preços registrados continuam vantajosos em face do mercado.
Por conta disso é que o art. 36 do Regulamento de Licitações e Contratos2 prescreve: “o Registro de Preços não importa em direito subjetivo à contratação de quem ofertou o preço registrado, sendo facultada a realização de contratações de terceiros sempre que houver preços mais vantajosos”.
1 Salvo no caso de pregão, concurso e leilão, modalidades eleitas em razão do objeto, independentemente do valor estimado da contratação.
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A interpretação desse dispositivo requer algumas reflexões. A primeira é a necessidade de o contratante comprovar, durante a vigência da Ata de Registro de Preços, a vantajosidade dos valores registrados. Nessa esteira, em regra, a cada contratação deve a entidade atestar que o preço registrado se mantém vantajoso em face da prática de mercado, o que será comprovado mediante pesquisa de preços.Muito embora a regra seja a realização de pesquisa periódica de preços, a princípio, a cada contratação, sabe-se que esta sistemática pode ser inviável, a depender da demanda. Por exemplo, se as aquisições forem rotineiras (diárias, semanais, etc.), não se julga crível pesquisa de preços semanalmente. Em síntese, cabe à entidade definir uma periodicidade que assegure a aferição da compatibilidade dos preços registrados em face do mercado.
A título de exemplo, importa consignar que a Lei nº 8.666/1993, no art. 15, § 2º, exige que a Administração Pública publique trimestralmente os preços registrados na Imprensa Oficial. Nessa linha, pode-se utilizar como analogia a pesquisa trimestral de preços, sempre levando em conta se referido prazo é compatível com as características do objeto e com o mercado em si.
Em suma, a realização de pesquisa de mercado ganha especial relevância no Sistema de Registro de Preços, tendo em vista que a entidade só formalizará a contratação se os preços se mantiverem vantajosos em relação ao mercado, devendo negociar com o fornecedor, revisar ou cancelar a Ata quando verificada alteração mercadológica que repercuta nos valores registrados.
Cumpre, nesta oportunidade, analisar com maior cautela a revisão dos preços registrados.
3. Revisão dos Preços Registrados.
Tema que suscita divergência doutrinária é pertinente à possibilidade de revisão, para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, dos preços registrados.
Equilíbrio econômico-financeiro é “a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá”.3
Apesar de a equação econômico-financeira ser delineada na elaboração do ato convocatório, ela se firma apenas no momento da apresentação da proposta. “Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação econômico-financeira dela constante. A partir de então, essa equação está protegida e assegurada pelo Direito”.4
O equilíbrio econômico-financeiro é, portanto, uma correlação justa entre os encargos que o particular terá com a prestação assumida e a sua remuneração por esse serviço.
Todos os encargos impostos ao particular são abrangidos pelo equilíbrio econômico-financeiro, e não apenas a prestação propriamente dita. Na busca pela justa remuneração, devem ser considerados também os prazos para a realização da prestação, para sua entrega, as matérias-primas que serão utilizadas, a forma de entrega, ou seja, tudo que influencie nos encargos que o particular terá com a prestação assumida.
Quaisquer alterações nesses aspectos devem ser analisadas e, caso influenciem de alguma maneira no equilíbrio econômico-financeiro, importam numa recomposição da equação econômica da relação.
3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 20ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 603. 4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1012.
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Tendo em vista a importância da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da relação, a própria Constituição Federal assegurou sua proteção, prescrevendo no artigo 37, inciso XXI:“Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifou-se).
Ao prever que devem ser “mantidas as condições efetivas da proposta” a Constituição engloba a noção de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, “no sentido de que as condições de pagamento ao particular deverão ser respeitadas segundo as condições reais e concretas contidas na proposta. Portanto, qualquer variação deve ser repelida e repudiada”.5
Observe-se que a Constituição Federal definiu como termo inicial a ser considerado pela Administração para conceder o reequilíbrio econômico-financeiro a data da apresentação da proposta, pois é nesse momento que o particular tem total controle sobre o custo da prestação em seu processo produtivo.
Assim, no Sistema de Registro de Preços, se durante o prazo de validade da Ata, ocorrer algum fato que altere as condições da proposta apresentada inicialmente, desde que devidamente comprovada essa situação, a entidade, se pretender manter a Ata, terá o dever de revisá-la e adequá-la à nova realidade.
Importa frisar que a maioria dos Regulamentos de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos é omissa quanto à possibilidade de revisão. A título ilustrativo, cumpre citar o disposto no art. 65, inc. II, alínea “d”, § 5° e § 6° da Lei nº 8.666/93, que prevêem:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
(...)
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§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”.
O Regulamento de Licitações e Contratos do SESCOOP6 prescreve a possibilidade de alteração da Ata para revisão dos preços inicialmente pactuados, nos seguintes termos:
“Art. 48. O preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, ou de fato que eleve o custo de serviços ou bens registrados, cabendo à unidade gerenciadora da Ata promover as necessárias negociações com os fornecedores.
Art. 49. Quando o preço inicialmente registrado, por motivo superveniente, tornar-se superior ao preço praticado no mercado, a unidade gerenciadora deverá:
I. Convocar o fornecedor visando à negociação para redução de preço e à sua adequação ao praticado pelo mercado;
II. Frustrada a negociação, o fornecedor será liberado do compromisso assumido e; III. Convocar os demais fornecedores, visando dar igual oportunidade de negociação.
Art. 50. Não havendo êxito nas negociações, a unidade gerenciadora deverá proceder à revogação da Ata de Registro de Preço, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.”. (grifou-se)
Infere-se que o art. 48 do Regulamento do SESCCOP prescreve a possibilidade de revisão da ata, para mais ou para menos, conforme alteração mercadológica, em consonância à previsão constitucional já analisada. Nesse caso, deve a entidade convocar o particular para revisar os valores fixados inicialmente, comprovando que a condição existente quando da apresentação da proposta modificou-se, sendo porque os preços praticados no mercado são menores do que os registrados ou porque houve aumento no custo desses bens ou serviços.
Os demais Regulamentos dos Serviços Sociais Autônomos, por seu turno, apenas versam sobre o cancelamento do registro de preços, na hipótese de o fornecedor não aceitar reduzir o valor consignado em ata, em virtude de alterações mercadológicas:
“Art. 38. O licitante deixará de ter o seu preço registrado quando7: I. Descumprir as condições assumidas no instrumento por ele assinado;
II. Não aceitar reduzir o preço registrado, quando se tornar superior ao praticado pelo mercado; III. Quando, justificadamente, não for mais do interesse do S...”.
A interpretação literal das normas citadas pode gerar à interpretação equivocada de que, em caso de majoração dos preços de mercado, não seria cabível o reequilíbrio econômico-financeiro, mas tão-somente a revogação do registro e a realização das medidas cabíveis para a obtenção de contratação mais vantajosa (licitação ou contratação direta, conforme o caso).
Ou seja, a interpretação literal das normas aplicáveis ao registro de preços induz à conclusão de que a revisão só poderia ocorrer a favor da entidade, com o intuido de reduzir os preços registrados, não se cogitando a majoração dos valores consignados na Ata.
6 No mesmo sentido é a Resolução 168/08, do SEBRAE: “Art. 11- O preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução dos praticados no mercado, ou de fato que eleve o custo de serviços ou bens registrados, cabendo à unidade gerenciadora da ata promover as necessárias negociações com os fornecedores.
§ 1º - Quando o preço inicialmente registrado, por motivo superveniente, tornar-se superior ao preço praticado no mercado, a unidade gerenciadora deverá:
I- convocar o fornecedor visando à negociação para redução de preço e à sua adequação ao praticado pelo mercado; II- frustrada a negociação, liberar o fornecedor do compromisso assumido; e;
III- convocar os demais fornecedores, visando dar igual oportunidade de negociação.
§ 2º - Não havendo êxito nas negociações, a unidade gerenciadora deverá proceder à revogação da ata de registro de preço, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa”.
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Essa interpretação não pode prosperar, já que o reequilíbrio econômico-financeiro é um direito assegurado constitucionalmente, e que deve ser concedido independentemente de previsão nos Regulamentos de Licitações e Contratos do Sistema “S”. Por conta disso, havendo defasagem nos preços registrados, em relação aos de mercado, será cabível a revisão desses valores, a fim de adequá-los. Ademais, essa possibilidade é vantajosa para a própria entidade, que, se compelida a realizar nova licitação, provavelmente, receberá ofertas compatíveis com o preço de mercado, de forma que a revogação da Ata, nesse caso, não trará maiores vantagens, ao contrário da revisão, que propiciará uma contratação com base em preço de mercado, dispensando-se a realização de novo procedimento licitatório.Nessa esteira é a visão de Joel de Menezes Niehbur:
“O inciso II do § 3º do artigo 15 da Lei nº 8.666/93 prescreve que o decreto regulamentar sobre o registro de preços deve observar, obrigatoriamente, estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados. Portanto, a todas as luzes, os preços registrados em ata não devem ser sempre os mesmos; eles podem e devem ser revistos, desde que ocorram fatos geradores de desequilíbrio econômico-financeiro.
E não poderia ser diferente, haja vista que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é direito de alçada constitucional, previsto no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal – em conformidade com a passagem que prescreve que devem ser mantidas as condições efetivas da proposta.
(...)
Ou seja, o preço pode ser revisto tanto para cima quanto para baixo. Se os preços praticados no mercado forem reduzidos, deve-se reduzir o preço consignado na ata de registro de preços. Se os insumos e custos forem majorados, deve-se majorar o preço registrado. (...). De acordo com o supracitado artigo 17, a Administração deve manter equilibrada a ata de registro de preços do mesmo modo como mantém equilibrado o contrato administrativo. Os pressupostos materiais, formais e processuais são os mesmos. (...).”8
Igualmente, pondera Iúlian Miranda:
“(...) o Registro de Preços em ata gera para o Poder Púbico o dever de, sempre que possível, manter os preços atualizados, garantindo o equilíbrio existente entre os encargos assumidos pelo fornecedor e a remuneração prometida pela Administração Pública, segundo as condições existentes no momento da efetivação da proposta. A revisão é um meio de garantia o equilíbrio econômico-financeiro que, para os contratos administrativos, trata-se de direito constitucional expresso no art. 37, XXI, da CR/88.
Os termos e condições estabelecidos na Ata de Registro de Preços (ARP) obrigam as partes envolvidas. Logo, os direitos e deveres estabelecidos no edital de licitação para formação de uma ARP devem manter-se equilibrados, segundo as condições efetivas existentes à época da proposta. Ou seja, assim como ocorre nos contratos administrativos, também na formação das ARP deve-se garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.”9
Não obstante, para que a revisão seja cabível, deve o particular comprovar efetivamente, por meio de planilhas, documentos, alteração mercadológica imprevisível, etc., fato que repercuta diretamente na equação econômico-financeira, não sendo suficiente a mera alegação de que houve a majoração dos preços pelo fornecedor. Saliente-se que a alteração mercadológica deve ser generalizada, atingindo as diversas empresas daquele segmento.
O próprio Tribunal de Contas da União, em sua Cartilha de Licitações e Contratos, destaca que a concessão da revisão ao particular exige que o ente contratante verifique:
8 GUIMARÃES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de preços: aspectos práticos e jurídicos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 103-104.
9 MIRANDA, Iúlian. Registro de Preços: análise da Lei n° 8.666/93, do Decreto Federal n° 7.892/13 e de outros atos
normativos (atualizado conforme o Decreto n° 8.250/14)/ Coordenadora Cristiana Fortini; prefácio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 2. Ed. Revista e atualizada – Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 138
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“• os custos dos itens constantes da proposta contratada, em confronto com a planilha de custos que deve acompanhar a solicitação de reequilíbrio;
• ao encaminhar à Administração pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, deve o contratado demonstrar quais itens da planilha de custos estão economicamente defasados e que estão ocasionando desequilíbrio do contrato;
• ocorrência de fato imprevisível, ou previsível porém de conseqüências incalculáveis, que justifique modificações do contrato para mais ou para menos.”10
Logo, não basta para a concessão da revisão a mera oscilação do mercado, dado que é preciso que o fato invocado, superveniente e imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, a ser demonstrado pelo interessado e no qual não tenha concorrido com culpa, repercuta efetivamente e de forma significativa no preço contratado/registrado a ponto de afetar a equação econômico-financeira original.
Conforme destaca o TCU:
“Significa que o simples aumento de despesa inerente à execução contratual - por exemplo, a variação normal dos preços na economia moderna - não possibilita aos contratantes socorrerem-se do reequilíbrio econômico-financeiro.”11
Em suma, portanto, ao pleitear a revisão, o particular deverá demonstrar que as condições de mercado foram alteradas, devendo o processo ser instruído com os devidos documentos bem como por ampla e atualizada pesquisa de preços, considerando as características do objeto, condições de entrega, volume de produtos a serem adquiridos, entre outros requisitos que possam influenciar no preço final do objeto12.
E o Serviço Social Autônomo, de outro lado, ao analisar o pleito apresentado pelo fornecedor deverá avaliar se efetivamente restou caracterizada a situação que o fundamenta (fato imprevisível ou, se previsível, de consequências incalculáveis), se é, de fato, superveniente à apresentação da proposta apresentada na licitação e se há repercussão no valor do objeto registrado em ata. Por conseguinte, a entidade também tem o dever de verificar se com a revisão a manutenção da ARP é vantajosa. Com efeito, é óbvio que a entidade sempre deverá negociar esses valores, no intuito de alcançar o preço mais vantajoso. Apenas na hipótese de não obter, com a negociação, uma proposta compatível com o mercado é que deverá a entidade proceder à revogação do registro.
Por oportuno, destaca-se o seguinte julgado do TCU a respeito do tema:
“Recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial
Representação apresentada ao TCU apontou possível irregularidade no âmbito da Secretaria de Estado de Saúde do Acre (SESACRE), consistente no ‘reajuste’ irregular da Ata do Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 163/2008, que tinha por objeto a aquisição de materiais de consumo para atender às unidades hospitalares da capital e demais unidades administrativas daquela secretaria. Após destacar que este Tribunal já decidiu, conforme Acórdão n.º 1.595/2006-Plenário, no sentido de que ‘é aplicável a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial’, não constatou o relator, na situação concreta, eventual desequilíbrio contratual em razão de valorização cambial que justificasse o realinhamento efetuado de 25% para os produtos constantes do Lote IV. Frisou tratar-se o presente caso de ‘revisão’ ou ‘realinhamento’ de preços, em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada de circunstâncias meramente inflacionárias. Considerando, no entanto, a baixa materialidade do débito apurado em contraposição aos custos que envolveriam a adoção de procedimentos adicionais para buscar o ressarcimento do dano, e considerando, ainda, o princípio da
10 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 812.
11 Acórdão nº 128/2011 – Plenário.
12 Orienta o TCU que a majoração de preços deve ser “antecedida de manifestação do setor responsável pelo contrato, com indicação de que os novos preços estão em conformidade com os de mercado e continuam vantajosos para a Administração” TCU. Licitações e Contratos. Orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília, 2010. p. 704.
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economicidade, deliberou o Plenário, acolhendo proposição do relator, no sentido do arquivamento dos autos, sem prejuízo de determinação à SESACRE para que na análise de pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos custeados com recursos públicos federais, fundamentados na ocorrência de fatos econômicos imprevisíveis (álea extraordinária), observe se estão presentes os pressupostos da concessão do direito previsto no art. 65, II, ‘d’, da Lei n.º 8.666/93, quais sejam: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento. Acórdão n.º 25/2010-Plenário, TC-026.754/2009-8, rel. Min. Benjamin Zymler, 20.01.2010.”13 (grifou-se)
A revisão de preços deve ser deferida independente de prazo mínimo ou de previsão em edital e/ou na ata, se presentes no caso concreto os requisitos exigidos, cabendo à Entidade apenas avaliar o enquadramento ou não da situação fática à hipótese legal, consoante estabelece a Orientação Normativa nº 22 da Advocacia-Geral da União:
“O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER CONCEDIDO A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA "D" DO INC. II DO ART. 65, DA LEI No 8.666, DE 1993.” (grifou-se)
Convém salientar que, na hipótese de redução dos preços de mercado, não está o licitante obrigado a diminuir seu valor, podendo recusar-se a fazê-lo. Caso não aceite tal redução, o fornecedor será liberado do compromisso assumido, tendo seu registro cancelado nos termos do art. 38, do Regulamento de Licitações e Contratos. Nessa hipótese, o órgão gerenciador deverá convocar os remanescentes, se existentes, para nova tentativa de negociação e, caso não obtenha êxito, deverá revogar a ata de registro de preços.
Assim, no caso de restarem frustradas as negociações (redução e/ou majoração dos preços), deve a entidade proceder à revogação da Ata de Registro de Preços. Por óbvio, caso a Ata possua vários itens, e apenas em relação a um deles não consiga alcançar uma negociação vantajosa, poderá a Ata ser mantida para os demais, revogando-se apenas o item frustrado.
Portanto, no Sistema de Registro de Preços, se durante o prazo de vigência da ata sobrevir fato imprevisível, ou previsível, mas de consequências incalculáveis, retardador ou impeditivo da execução do ajustado ou, ainda, oriundo de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que altere as condições da proposta apresentada inicialmente, desde que devidamente comprovada essa situação, o Serviço Social Autônomo deverá revisar o preço registrado a fim de adequá-lo à nova realidade mercadológica. De outro lado, entende-se que se referida majoração não for conveniente ao interesse público, após negociação com outros fornecedores registrados (se esse for o caso), deve a entidade proceder à revogação da ata, não se cogitando de eventual aplicação de penalidades, porquanto se presentes os motivos que ensejam a revisão, o fornecedor não pode ser obrigado a manter o preço registrado. O que pode ocorrer, neste caso, é a entidade entender que tal majoração não será vantajosa ao interesse público, conduzindo à revogação da ata.
Ao contrário, não estando presentes os requisitos para a concessão da revisão, o fornecedor deverá manter o preço registrado em ata, sob pena de aplicação de penalidades, após regular processo administrativo.
