Registro: 2011.0000336784
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0108562-07.2003.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes PH ARCANGELI COSMETICOS LTDA e PHYTOERVAS INDUSTRIA DE COSMETICOS NATURAIS LTDA sendo apelado DRISS INDUSTRIA E COMERCIO DE COSMETICOS LTDA.
ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo.
Desembargadores GRAVA BRAZIL (Presidente sem voto), ANTONIO VILENILSON E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 13 de dezembro de 2011.
Viviani Nicolau RELATOR
Assinatura Eletrônica
VOTO Nº : 7827
APELAÇÃO Nº : 0108562-07.2003.8.26.0000 COMARCA : SÃO PAULO
APTE. : PH ARCANGELI COSMETICOS LTDA APDO. : DRISS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
COSMÉTICOS LTDA META 2
“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS Ressarcimento pelos prejuízos sofridos em razão de tutela antecipada que impediu a comercialização de alguns produtos, a qual foi posteriormente revogada Procedência, com determinação de arbitramento dos danos em liquidação por artigos Inconformismo Preliminares de cerceamento de defesa, ausência de fundamentação, parcialidade e inépcia da inicial afastadas Mérito Revogada a tutela antecipada, a parte dela beneficiada deve indenizar pelos danos causados Responsabilidade objetiva Danos comprovados Extensão dos danos a ser aferida em liquidação por artigos, em atendimento ao pedido inicial, inclusive dos danos morais - Sentença mantida Negado provimento ao recurso”.(voto 7827).
Trata-se de ação de indenização ajuizada por Driss Indústria e Comércio de Cosméticos Ltda em face de PH Arcangeli Cosméticos Ltda, cujo pedido foi julgado procedente, nos termos da sentença de fls. 238/239, prolatada pelo MM. Juiz Miguel Petroni Neto.
Os embargos de declaração interpostos pela apelante foram rejeitados (fls. 249/250).
Inconformada, apela a ré, alegando
que houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado, entendendo ser nula a r. sentença, eis que foi omissa e não motivada, além de ter sido parcial. No mérito, assevera que exerceu regularmente um direito, não podendo ser responsabilizada pela improcedência do pedido deduzido em ação na qual foi deferida antecipação de tutela contra a ora apelada. Alega que não houve prova do dano, bem como que houve concorrência de culpa com a apelada, a qual poderia mudar o formato do rótulo de seus produtos e não ser atingida pela liminar. Alega que a condenação foi indeterminada, eis que não diferenciou danos morais de materiais, não definindo os parâmetros da liquidação (fls. 257/285).
Efetuado o preparo, o recurso foi processado e contrariado (fls. 287/292).
Remetidos os autos a esta Colenda Corte, o recurso foi distribuído ao eminente Desembargador OSNI DE SOUZA (fls. 301) e, nos termos da Resolução 204/05, redistribuídos a este relator (fls. 302).
É O RELATÓRIO.
Não há que se falar em cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide.
Isto porque o juiz, como destinatário da prova, não só pode como deve “determinar as provas necessárias à instrução do processo” (art. 130, CPC) quando imprescindíveis para a formação de seu convencimento acerca dos fatos narrados pelas partes, ou, quando satisfeito acerca do tema controvertido, dispensar outras requeridas pelos litigantes.
É oportuno lembrar que “A prova tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes, tem como finalidade a formação da convicção em torno desses fatos e como destinatário o juiz, visto que ele é que deve ser convencido da verdade dos fatos já que ele é que vai dar solução ao litígio” (Jurid XP, 21a Ed, Comentário ao art. 332 do Código de Processo Civil). E é por isso que o Colendo Superior Tribunal de Justiça reiteradamente
tem assentado que “O Juiz é o destinatário da prova e a ele cabe selecionar aquelas necessárias à formação de seu convencimento” (REsp nº 431058/MA, Rel. Min.
HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 23.10.06).
Assim, se já formado o convencimento do Magistrado, desnecessária é a produção de outras provas, podendo o juiz proceder ao imediato julgamento da lide, conforme ocorreu no caso concreto, sem que tal atitude configure cerceamento de defesa. Além disso, a liquidação por artigos determinada na r. sentença possibilita a prova de fatos novos, momento em que as partes terão oportunidade de fazer as provas que julgarem necessárias.
Também não há qualquer nulidade no julgado, posto que a r. sentença fundamentou a procedência do pedido inicial, motivo pelo qual também não se sustenta a alegada parcialidade. No que se refere à matéria preliminar abordada em contestação, é certo que se trata de questões de ordem pública, cognoscíveis em qualquer grau de jurisdição.
Independentemente de renovação de sua alegação no apelo, em razão do efeito devolutivo da apelação, a matéria pode ser analisada nesta instância.
A preliminar de inépcia da inicial não possui fundamento, na medida em que houve pedido certo e determinado, ou seja, a condenação da ré em danos morais e materiais pelos danos suportados em razão de tutela antecipada concedida em favor da ré e posteriormente revogada. O valor da indenização não é requisito indispensável à pretensão inicial, podendo ser valorado no curso do processo, razão pela qual não torna o pedido indeterminado, tampouco genérico.
No mérito, o apelo não comporta provimento.
A autora pleiteou indenização por danos morais e materiais, em razão dos prejuízos que suportou pelo deferimento de tutela antecipada em ação movida pela ré, na qual foi privada de vender, expor a venda, manter em depósito e envasar produtos com a marca ou o rótulo em forma de rádio “capelinha”. Tendo em vista a revogação da liminar
naqueles autos, sendo improcedente o pedido em duas instâncias, requer a reparação dos danos que suportou, de ordem material e moral.
A 9ª Câmara de Direito Privado deste Tribunal, por votação unânime, no dia 08 de fevereiro de 2000 negou provimento ao recurso interposto por PH Arcangeli Cosméticos Ltda., atual denominação de Phytoervas Indústria de Cosméticos Naturais Ltda., mantendo a sentença de improcedência da ação que a apelante havia movido contra as empresas Driss Indústria e Comércio de Cosméticos Ltda. e Lipson Cosméticos Ltda.(fls. 176/181).
Em julgamento antecipado da lide, nesta ação, a r. sentença julgou procedente o pedido. Entendeu que a ré foi negligente ao requerer a tutela antecipada naqueles autos, já que as embalagens dos produtos das partes não confundem o consumidor, assumindo a ré, assim, o risco de responder pelos prejuízos que a medida causaria à parte contrária, a qual teve suas atividades suspensas e teve seu nome no mercado associado à contrafação. Condenou a ré a indenizar a autora em valor a ser arbitrado em liquidação por artigos (fls.
238/239).
Sustenta a apelante que o pedido de tutela antecipada por ela formulado consiste em exercício regular de um direito, motivo pelo qual descabe qualquer indenização a este título. Contudo, razão não lhe assiste.
Um dos requisitos para a concessão de tutela antecipada é a reversibilidade da medida, nos termos do
§ 2º do art. 273 do Código de Processo Civil. Sobre a questão, NELSON NERY JUNIOR E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY lecionam que: “36. Irreversibilidade dos fatos. A norma fala na inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que pode ser irreversível são as conseqüências de fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrentes de sua execução. De toda sorte, essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do
adiantamento, pois caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: RT, 2006, p. 458).
Portanto, uma vez causado prejuízo à parte que suportou os efeitos do provimento antecipatório posteriormente revogado, a questão resolve-se em perdas e danos, tal como ocorre na espécie. Admitir o contrário seria o mesmo que pactuar com o enriquecimento ilícito, posto que a ré conseguiu prejudicar as atividades da autora, naturalmente se beneficiando da diminuição da concorrência para ganhar o mercado consumidor.
Não se trata de verificar a presença de culpa da apelante para a existência do dever de indenizar, na medida em que sua responsabilidade neste caso é objetiva. Ao tratar da antecipação de tutela, José Roberto dos Santos Bedaque assevera que: “Se o beneficiário obtiver a tutela satisfativa referente à sanção e o resultado do processo lhe for desfavorável, surgirá, em tese, o dever de indenizar a parte contrária, fundado na responsabilidade objetiva de quem se beneficia indevidamente com a tutela provisória (CPC, art.
811)” (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 405).
No mesmo sentido:
“Liquidação por artigos Pretensão ao ressarcimento pelos prejuízos decorrentes da execução de liminar concedida em ação de abstenção de uso de marca c.c perdas e danos Atribuição de efeito suspensivo a recurso de agravo de instrumento revogando a tutela antecipada deferida liminarmente Trânsito em julgado da sentença que julgou improcedente a ação principal Responsabilidade objetiva do beneficiado da medida que restou vencido na ação principal, limitada ao período de eficácia da liminar concedida Sentença anulada Apelação provida, com determinação” (AC 0014848- 60.1998.8.26.0196, Rel. Des. JOSÉ REYNALDO, Câmara Reservada de Direito Empresarial, julgamento: 27/09/2011).
Ao contrário do sustentado pela apelante, o dano restou demonstrado nos autos, bastando observar o investimento da autora em publicidade maciça de seus produtos, sendo certo que a propaganda dos produtos retirados de circulação se tornou inócua, causando-lhe prejuízos, mormente quanto à impossibilidade de comercialização dos produtos já prontos atingidos pelo provimento jurisdicional. Suficientemente provada a existência do dano, sua mensuração será feita em fase de liquidação de sentença.
A alegação de que houve concorrência de culpa da apelada, a qual poderia mudar o formato dos rótulos que usava nos shampoos e condicionadores e não ser atingida pela decisão liminar, não se sustenta.
Isto porque até mesmo a sugestão dada pela apelante de alteração dos rótulos já implica a retirada dos produtos de circulação, gastos com material a mão de obra para alteração dos rótulos, causando, portanto, prejuízos que se seriam indevidos ante a revogação da liminar e o reconhecimento de que apelante não tinha razão em sua pretensão.
Não há que se falar, assim, em concorrência de culpa.
Não se pode dizer, ainda, que a condenação foi indeterminada. A r. sentença condenou a ré a indenizar por danos morais e materiais a serem liquidados por artigos, modalidade que permite ampla dilação probatória, inclusive de fatos novos.
Além disso, é certo que o MM. Juiz a quo assim determinou na r. sentença em atenção à petição inicial, que requereu o arbitramento dos danos sofridos por meio de perícia, o que será atendido na liquidação por artigos.
Inexiste vedação ao arbitramento de danos morais em liquidação por artigos. MARIA HELENA DINIZ ensina que: “Ante a dificuldade na liquidação do dano moral, em virtude da ausência de critérios normativos para fixação do quantum debeatur, há quem ache que a liquidação
por artigos é a mais conveniente, mas esse tipo de liquidação traz dificuldades e dispêndio de tempo e dinheiro, por abrir um contraditório e uma nova cognição às partes. Pode-se dizer, então, que ora se tem a liquidação por arbitramento a que se refere o Código de Processo Civil, art. 606 (Ciência Jurídica, 68:138; RT, 519:83, 512:262), ora se tem a liquidação por artigos, se houver necessidade de provar fato novo [...]” (O problema da liquidação do dano moral e o dos critérios para fixação do “quantum indenizatório”, in Atualidades Jurídicas, Coordenação: Maria Helena Diniz. Ed. Saraiva, 2000, p. 263).
Neste sentido, seguem precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL. LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS. A DETERMINAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS, EM CASO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PURO, OBJETIVA PROPICIAR MAIOR AMPLITUDE AO CONTRADITORIO, NÃO IMPEDINDO QUE NA MESMA LIQUIDAÇÃO SEJA REALIZADA PERICIA, DA QUAL O ARBITRAMENTO E UMA DAS MODALIDADES. EM TEMA DE DANO MORAL, NAS CIRCUNSTANCIAS DOS AUTOS, OS FATOS A SEREM CONSIDERADOS SERÃO PRINCIPALMENTE AS QUALIDADES MORAIS E PROFISSIONAIS DO OFENDIDO, CONSOANTE EXPOSTAS NO JUIZO DE ORIGEM, E CONDUCENTES AO CONCEITO DE QUE E MERECEDOR EM SUA COMUNIDADE. NA LIQUIDAÇÃO DE DANO MORAL APRESENTA-SE INAFASTAVEL CERTO GRAU DE SUBJETIVISMO, A CRITERIO DAS INSTANCIAS LOCAIS.
NÃO OCORRENCIA DE VIOLAÇÃO DE ARTIGO DE LEI FEDERAL. RECURSOS ESPECIAIS NÃO CONHECIDOS, POR MAIORIA” (REsp 3003/MA, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ATHOS CARNEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 06/08/1991, DJ 09/12/1991, p. 18033)
“Dano moral. Fixação do valor em liquidação por arbitramento. 1. Se o Acórdão que impôs a condenação por dano moral determinou a sua fixação em liquidação por arbitramento, não pode o Magistrado, ao seu alvedrio, fixar
diretamente o valor. 2. Recurso especial não conhecido” (REsp 147150/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/1998, DJ 29/03/1999, p. 164).
Concluindo, a manutenção da r.
sentença é medida que se impõe.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
VIVIANI NICOLAU Relator
