Márcio André Lopes Cavalcante ÍNDICE

Márcio André Lopes Cavalcante

Todos os julgados do Informativo foram comentados.

ÍNDICE

DIREITO ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO

 Formação exigida em edital de concurso ao cargo de perito dapiloscopista de polícia civil estadual.

 Posse em cargo público por menor de idade.

SERVIDORES PÚBLICOS

 Impossibilidade de acumulação de cargos públicos se a jornada semanal for superior a 60h semanais.

 Monitoramento de e-mail corporativo de servidor público.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

 Aplicação de multa eleitoral e sanção por ato de improbidade administrativa.

DIREITO CIVIL

COBRANÇA JUDICIAL DE DÍVIDA JÁ PAGA

 Via processual adequada para se requerer sanção por cobrança judicial de dívida já adimplida.

 Necessidade de demonstração de má-fé do credor para condenação ao pagamento em dobro.

SUCESSÃO

 Herança de bem gravado com cláusula de incomunicabilidade.

DIREITO DO CONSUMIDOR

 XXX

DIREITO EMPRESARIAL

AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO DE MARCA

 Responsabilidade do INPI pelos honorários sucumbenciais, custas processuais e reembolso de despesas feitas pelo autor.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE SINASE

 Relativização da regra prevista no art. 49, II, do SINASE.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

 Impossibilidade de relativizar coisa julgada fundada em lei posteriormente declarada não recepcionada pela CF/88.

MANDADO DE SEGURANÇA

 Parcelas devidas entre a data de impetração e a de implementação da concessão da segurança devem ser pagas por meio de precatórios.

DIREITO PENAL ESTELIONATO

 Aumento de pena-base fundado na confiança da vítima no autor de estelionato.

LEI DE DROGAS

 Aplicação de causa de aumento de pena da Lei de Drogas ao crime de associação para o tráfico de drogas com criança ou adolescente.

 Aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VI a mais de um crime e em patamar acima do mínimo.

DIREITO PROCESSUAL PENAL PRISÃO

 Atos infracionais pretéritos podem ser utilizados como fundamento para decretação/manutenção da prisão preventiva?

RECURSOS

 É proibido que o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, corrija equívoco aritmético cometido pelo juiz na sentença e aumente a pena.

DIREITO TRIBUTÁRIO DENÚNCIA ESPONTÂNEA

 Ausência de denúncia espontânea em caso de depósito judicial integral dos tributos devidos.

ICMS

 Inclusão de subvenção econômica na base de cálculo do ICMS.

COFINS

 Aumento da alíquota da COFINS e sociedades corretoras de seguros.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

APOSENTADORIA RURAL POR IDADE

 Requisitos para aposentadoria rural por idade prevista no art. 143 da Lei nº 8.213/91.

DIREITO CONSTITUCIONAL

MINISTÉRIO PÚBLICO

Legitimidade do Ministério Público estadual para atuar no STJ

O Ministério Público Estadual possui legitimidade para atuar diretamente no STJ nos processos em que figurar como parte.

O MPE, nos processos em que figurar como parte e que tramitam no STJ, possui legitimidade para exercer todos os meios inerentes à defesa de sua pretensão. A função de fiscal da lei no âmbito do STJ será exercida exclusivamente pelo Ministério Público Federal, por meio dos Subprocuradores-Gerais da República designados pelo Procurador-Geral da República.

STJ. Corte Especial. EREsp 1.236.822-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/12/2015 (Info 576).

Os Ministérios Públicos estaduais não estão vinculados, nem subordinados, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhes confere ampla possibilidade de atuação autônoma nos processos em que forem partes, inclusive perante os Tribunais Superiores. Assim, por exemplo, o Ministério Público Estadual possui legitimidade para o ajuizamento de ação rescisória perante o STJ para impugnar acórdão daquela Corte que julgou processo no qual o parquet estadual era parte.

STF. 1ª Turma. ACO 2351 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10⁄02⁄2015.

Se o Ministério Público Estadual é parte em um processo e houve recurso para o STJ, ele poderá atuar diretamente neste recurso ou ele precisará da participação do MPF?

Poderá atuar sozinho, sem a participação do MPF. O Ministério Público Estadual tem legitimidade para atuar diretamente como parte em recurso submetido a julgamento perante o STJ.

Por que esse tema foi discutido pelo STJ? Havia polêmica sobre o assunto?

Sim. Havia uma tese, aceita durante vários anos, no sentido de que somente o Ministério Público Federal poderia atuar diretamente no STJ e no STF.

Dessa forma, o Ministério Público Estadual, por meio do Procurador-Geral de Justiça, não poderia, por exemplo, propor uma reclamação, impetrar mandado de segurança, interpor agravo regimental, fazer sustentação oral, entre outros atos processuais, quando envolvesse o STF/STJ. Segundo se entendia, isso teria que ser feito por intermédio do Procurador-Geral da República.

Qual era o fundamento para essa tese?

Argumentava-se que o Ministério Público é uma instituição una, cabendo a seu chefe, o Procurador-Geral da República, representá-la, atuando, em seu nome, junto às Cortes Superiores: STF e STJ.

Assim, segundo o entendimento anterior, o Ministério Público Estadual, por meio de seus Procuradores- Gerais de Justiça, até podiam interpor Recurso Extraordinário e Recurso Especial contra os acórdãos dos Tribunais de Justiça, no entanto, depois de interposto, a atribuição para oficiar junto aos tribunais superiores seria do Procurador-Geral da República ou dos Subprocuradores da República.

Esse entendimento restritivo ao MPE foi superado?

SIM. O primeiro passo foi dado em 2011, quando o STF reconheceu a legitimidade ativa autônoma do Ministério Público estadual para propor reclamação perante aquela Corte (Rcl 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 24/2/2011).

O STJ seguiu no mesmo correto caminho e decidiu que o Ministério Público Estadual tem legitimidade recursal para atuar também no STJ (AgRg no AgRg no AREsp 194.892-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24/10/2012 – brilhante voto).

Qual a posição que prevalece, portanto, atualmente?

O Ministério Público estadual possui legitimidade para atuar no STF e no STJ de forma autônoma, ou seja, por meio de seu Procurador-Geral de Justiça ou alguém por ele designado (até mesmo um Promotor de Justiça).

Dessa forma, atualmente, os interesses do Ministério Público Estadual podem ser defendidos diretamente pelo Procurador-Geral de Justiça no STF e STJ, não sendo necessária a atuação do Procurador-Geral da República (chefe do MPU), como se entendia até então.

Veja interessante trecho do voto do Min. Ari Pargendler sobre o tema:

“Perante o Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público Federal exerce ambas as funções:

- no âmbito cível, ele atua como autor, portanto como parte, quando propõe, por exemplo, uma ação rescisória, e age como custos legis quando, v.g, opina em mandado de segurança, em recursos, etc;

- no âmbito criminal, ele é autor da ação, portanto parte, quando esta deve ser processada e julgada

originariamente, e funciona como custos legis quando, v.g., opina em habeas corpus, em recursos, etc.

Tais funções podem ser cumuladas no mesmo processo; é o caso da ação rescisória, em que o Ministério Público Federal opina mesmo sendo o autor (AR nº 384, PR, de minha relatoria, DJ, 1º.09.97).

Quid, se a ação, cível ou penal, é proposta pelo Ministério Público Estadual, perante o 1º grau de jurisdição, e o processo é alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de recurso?

Salvo melhor juízo, em sede de recursos, o Ministério Público Federal exerce apenas uma de suas funções, qual seja, a de custos legis; o recurso é da parte, e o Ministério Público, à vista do ordenamento jurídico, pode opinar pelo provimento ou pelo desprovimento da irresignação.

Cindido em um processo o exercício das funções do Ministério Público (o Ministério Público Estadual sendo o autor da ação, e o Ministério Público Federal opinando acerca do recurso interposto nos respectivos autos), não há razão legal, nem qualquer outra ditada pelo interesse público, que autorize uma restrição ao Ministério Público Estadual enquanto autor da ação.

Do ponto de vista legal, como exposto, o Subprocurador Geral da República opina como custos legis em recursos interpostos pelo Ministério Público dos Estados.

Sob o prisma do interesse público, nada justifica a restrição à atuação do Ministério Público Estadual, que tem o direito de atuar perante o Superior Tribunal de Justiça no interesse dos recursos que interpõe, sustentando-os oralmente, interpondo agravos regimentais contra decisões que os denegam etc.”

Argumentos que fundamentam a atuação do MP Estadual no STF e STJ:

1) Inexistência de hierarquia entre MPU e MPE

A CF/88 organiza o Ministério Público brasileiro em dois segmentos:

I – o Ministério Público da União, que compreende:

a) o Ministério Público Federal;

b) o Ministério Público do Trabalho;

c) o Ministério Público Militar;

d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

II – os Ministérios Públicos dos Estados.

Desse modo, conclui-se que o Ministério Público é dividido em dois ramos distintos (MPE e MPU), não havendo qualquer relação de hierarquia ou subordinação entre eles.

O chefe do Ministério Público da União é o Procurador-Geral da República (art. 128, § 1º da CF/88).

Por sua vez, o chefe de cada Ministério Público estadual é o seu respectivo Procurador-Geral de Justiça (art. 128, § 3º).

Logo, não há qualquer sentido em se permitir que o MPF atue diretamente nas Cortes Superiores e negar esse poder aos Ministérios Públicos Estaduais.

2) Princípio federativo

Viola o regime federativo impedir que o Ministério Público Estadual tenha acesso aos Tribunais Superiores, uma vez que haveria uma diferença de tratamento em relação ao MPF, o que mitigaria sua autonomia funcional.

3) Autonomia do MPE

Está também relacionada com o princípio federativo, considerando que, não permitir que o Ministério Público Estadual atue, no STF e STJ, nos processos de seu interesse, significaria tolher a autonomia e liberdade de atuação do Parquet estadual.

4) MPU e MPE não são unos entre si

O Ministério Público, de fato, é uno (art. 127, § 1º, CF/88). No entanto, a unidade institucional é princípio aplicável apenas no âmbito de cada Ministério Público. Não é possível dizer, por exemplo, que entre o Ministério Público estadual e o Ministério Público federal exista unidade. Desse modo, quando houver necessidade de atuação do Ministério Público Estadual nos processos que tramitam no

STF e STJ, esta deverá ocorrer por meio do seu Procurador-Geral de Justiça, não suprindo isso o fato de haver a intervenção do Procurador-Geral da República.

5) Os interesses defendidos pelo MPE podem, eventualmente, ser conflitantes com os do MPU

Poderia acontecer de os Ministérios Públicos Estaduais deduzirem pretensão no STF e STJ com a qual não concorde, eventualmente, a chefia do Ministério Público da União, o que obstaria o acesso do Parquet estadual aos Tribunais Superiores (STF Rcl 7358/SP).

6) Paridade de armas

Fazer com que o Ministério Público estadual ficasse na dependência do que viesse a entender o Ministério Público Federal seria incompatível, dentre outros princípios, com o da paridade de armas, considerando que, em eventual conflito entre o MPE e o MPU, o chefe do MPU (PGR) poderia atuar diretamente no STF, mas não o MPE (STF Rcl 7358/SP).

Exemplos de atuação direta dos Ministérios Públicos estaduais no STF e STJ:

 Mandado de segurança (contra decisão do CNMP, v.g.);

 Reclamação constitucional;

 Pedido de suspensão de segurança;

 Pedido de tutela antecipada;

 Recursos contra as decisões proferidas no STF e STJ (embargos de declaração, embargos de divergência, agravo regimental etc.).

Qual órgão do Ministério Público participa no STF e STJ como custos legis?

MPF. É importante ressaltar que a atuação do Ministério Público como custos legis no STF e STJ continua sendo feita sempre pelo Procurador-Geral da República ou pelos Subprocuradores da República (por delegação ou designação).

Desse modo, o que se passou a permitir foi a atuação direta do Ministério Público Estadual como parte no STF e STJ.

Vale sublinhar, inclusive, que nos processos em que o MPE for parte no STJ e STF, o MPF atuará como custos legis (fiscal da lei), oferecendo parecer.

Nos casos de ação penal de competência originária do STF e do STJ, qual órgão do Ministério Público oferecerá a denúncia e atuará no processo criminal?

MPF. Em tais hipóteses, a atribuição continua sendo do MPF, por meio do Procurador-Geral da República (ou um Subprocurador-Geral, mediante delegação do Procurador-Geral). Nesse sentido: STJ Corte Especial.

APn 689-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 17/12/2012.

Trata-se de previsão legal do art. 46, parágrafo único, III e 48, II, da LC n. 75/93.

O Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para atuar diretamente no STF e STJ?

NÃO. A jurisprudência continua entendendo que o MPT não pode atuar diretamente no STF e STJ. Nesse sentido: STF. Plenário. RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral) (Info 759).

Se for necessário, por exemplo, propor uma reclamação no STF e que seja do interesse do MPT, quem deve manejar essa reclamação é o Procurador-Geral da República.

O Procurador do Trabalho não pode atuar diretamente no STF (nem mesmo o Procurador-Geral do Trabalho).

O exercício das funções do Ministério Público da União junto ao Supremo Tribunal Federal cabe privativamente ao Procurador-Geral da República (ou aos Subprocuradores por ele designados), nos termos do art. 46 da LC 75/93 (Estatuto do Ministério Público da União):

Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao

Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência.

Art. 47. O Procurador-Geral da República designará os Subprocuradores-Gerais da República que exercerão, por delegação, suas funções junto aos diferentes órgãos jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal.

Assim, o MPT é parte ilegítima para, em sede originária, atuar no STF e STJ, uma vez que integra a estrutura orgânica do Ministério Público da União, cuja atuação funcional compete, em face da própria unidade institucional, ao seu chefe, qual seja, o Procurador-Geral da República.

LC 75/93:

Art. 24. O Ministério Público da União compreende:

I - o Ministério Público Federal;

II - o Ministério Público do Trabalho;

III - o Ministério Público Militar;

IV - o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

Art. 25. O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União (...)

Vale ressaltar, no entanto, que, quando se diz que o MPT não pode atuar diretamente no STF, isso significa que não pode ajuizar ações originárias no STF nem pode recorrer contra decisões proferidas por essa Corte. Importante esclarecer, dessa forma, que o membro do MPT pode interpor recurso extraordinário, a ser julgado pelo STF, contra uma decisão proferida pelo TST.

Em suma:

O Ministério Público Estadual possui legitimidade para atuar diretamente no STJ e no STF nos processos em que figurar como parte.

O MPE, nos processos em que figurar como parte e que tramitam no STJ e STF, possui legitimidade para exercer todos os meios inerentes à defesa de sua pretensão.

Vale ressaltar, no entanto, que a função de fiscal da lei no âmbito do STJ e STF será exercida exclusivamente pelo Ministério Público Federal, por meio dos Subprocuradores-Gerais da República designados pelo Procurador-Geral da República.

STJ. Corte Especial. EREsp 1.236.822-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/12/2015 (Info 576).

STF. 1ª Turma. ACO 2351 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/02/2015.

Obs: obviamente, este entendimento acima vale também para o caso do MPDFT.

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO

Formação exigida em edital de concurso ao cargo de perito dapiloscopista de polícia civil estadual

É legal a cláusula de edital que prescreva que as atividades do cargo de perito datiloscopista são de nível médio, desde que, à época da publicação do edital do concurso para o referido cargo, haja previsão legislativa estadual nesse sentido.

STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 32.892-RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação adaptada:

Em 2012, determinado Estado-membro abriu concurso para Perito Datiloscopista da Polícia Civil.

O edital previu o ensino médio completo como requisito de escolaridade para este cargo.

Esta previsão do edital teve como fundamento a Lei estadual nº XXX, de 1985, que prevê apenas o antigo 2º grau (ensino médio) como escolaridade exigida para Datiloscopista da Polícia Civil.

A Federação Nacional dos Profissionais em Papiloscopia impugnou o edital sustentando a tese de que, em 2008, foi editada a Lei nº 11.690/2008, que alterou o art. 159 do CPP, na seguinte forma:

Antes da Lei nº 11.690/2008 Depois da Lei nº 11.690/2008 Art. 159. Os exames de corpo de delito e as outras

perícias serão feitos por dois peritos oficiais.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

Assim, a referida Federação alegou que, depois da Lei Federal nº 11.690/2008, todos os concursos para os cargos de Datiloscopista deveriam exigir curso superior, mesmo que as leis estaduais falassem em ensino médio. Isso porque o datiloscopista seria um perito oficial. Logo, o edital impugnado seria ilegal por contrariar a lei federal.

A tese exposta foi aceita pelo STJ? A previsão de ensino médio do edital é ilegal?

NÃO.

É legal a cláusula de edital que prescreva que as atividades do cargo de perito datiloscopista são de nível médio, desde que, à época da publicação do edital do concurso para o referido cargo, haja previsão legislativa estadual nesse sentido.

STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 32.892-RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

A Lei nº 12.030/2009 dispõe sobre as perícias oficiais e em seu art. 5º elenca quem são os peritos criminais: peritos médico-legistas e peritos odontolegistas. Confira:

Art. 5º Observado o disposto na legislação específica de cada ente a que o perito se encontra vinculado, são peritos de natureza criminal os peritos criminais, peritos médico-legistas e peritos odontolegistas com formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade de cada órgão e por área de atuação profissional.

Desse modo, em nenhum momento a Lei nº 12.030/2009 inclui os datiloscopistas como peritos oficiais.

Além disso, não se pode entender que a Lei nº 11.690/2008 tenha imposto, obrigatoriamente, o curso superior para o cargo de datiloscopista porque o art. 159 do CPP, modificado, não fala expressamente em

"datiloscopista", e sim de "peritos oficiais". Como já vimos, não há lei que preveja, expressamente, que os datiloscopistas são peritos oficiais.

CONCURSO PÚBLICO

Posse em cargo público por menor de idade

Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso público, é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargo de auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da sua posse, já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação adaptada:

Maria, com 17 anos de idade, foi aprovada em 1º lugar no concurso público para o cargo de auxiliar de biblioteca.

Ocorre que houve dúvida se ela poderia realmente tomar posse. Isso porque o edital do concurso e a lei estadual previam que a idade mínima para ocupar este cargo seria 18 anos.

Maria argumentou em seu favor que já foi emancipada por seus pais e que irá completar 18 anos daqui a 2 meses, não sendo razoável que sua posse seja impedida.

Neste caso concreto, Maria poderá tomar posse no cargo?

SIM.

Ainda que o requisito da idade mínima de 18 anos conste em lei e no edital de concurso público, é possível que o candidato menor de idade aprovado no concurso tome posse no cargo de auxiliar de biblioteca no caso em que ele, possuindo 17 anos e 10 meses na data da sua posse, já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.462.659-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/12/2015 (Info 576).

No caso em análise, o requisito da idade mínima de 18 anos deve ser flexibilizado pela natureza das atribuições do cargo de auxiliar de biblioteca, tendo em vista que a atividade desse cargo é plenamente compatível com a idade de 17 anos e 10 meses do candidato que já havia sido emancipado voluntariamente por seus pais há 4 meses.

Além disso, o art. 5º, parágrafo único, do CC, ao dispor sobre as hipóteses de cessação da incapacidade para os menores de 18 anos - entre elas, a emancipação voluntária concedida pelos pais (caso em análise) e o exercício de emprego público efetivo -, permite o acesso do menor de 18 anos ao emprego público efetivo.

SERVIDORES PÚBLICOS

Impossibilidade de acumulação de cargos públicos se a jornada semanal for superior a 60h semanais

Importante!!!

Não é possível a acumulação de dois cargos públicos quando a soma da carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.

Assim, é vedada a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.565.429-SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2015 (Info 576).

É possível que a pessoa acumule mais de um cargo ou emprego público?

Em regra: NÃO. A CF/88 proíbe a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos.

Exceções: a própria CF/88 prevê exceções a essa regra. Veja o que dispõe o art. 37, XVI:

XVI — é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

No caso dos servidores públicos federais, importante mencionar que o tema foi regulamentado pela Lei nº 8.112/90:

Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.

(...)

§ 2º A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

Parecer-AGU nº GQ-145/1998:

Com o objetivo de disciplinar a matéria, a Advocacia Geral da União (AGU) emitiu o parecer nº GQ-145, vinculante, afirmando que o servidor somente poderá acumular cargos se houver compatibilidade de horário e desde que a jornada máxima não ultrapasse 60 horas semanais. Assim, para a AGU, mesmo que exista compatibilidade de horários, se a jornada semanal ficar acima de 60 horas, a acumulação não será permitida, considerando que o servidor estaria muito cansado e isso atrapalharia seu desempenho funcional, em prejuízo ao princípio constitucional da eficiência.

TCU Acórdão 2.133/05

A jurisprudência do TCU também tem se manifestado no mesmo sentido da AGU, admitindo como limite máximo em casos de acumulação de cargos ou empregos públicos a jornada de trabalho de 60 horas semanais. É o caso, por exemplo, do Acórdão 2.133/05.

Os servidores não concordaram com este entendimento e recorreram à Justiça para que pudessem manter a acumulação de cargos mesmo se a jornada semanal for superior a 60 horas. O STJ acolheu o pedido dos servidores? É possível que o servidor acumule dois cargos públicos mesmo que a soma das jornadas ultrapasse 60 horas semanais?

NÃO. O STJ decidiu que é vedada a acumulação de cargos públicos quando a soma da carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.

Segundo o STJ, como a possiblidade de acumulação é exceção, esta acumulação de cargos deve ser interpretada de forma restritiva.

Ademais, a acumulação remunerada de cargos públicos deve atender ao princípio constitucional da eficiência. O servidor precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho.

Observa-se, assim, que a jornada excessiva de trabalho atinge a higidez física e mental do profissional, comprometendo a eficiência no desempenho de suas funções.

Observação:

O STJ tem precedentes neste sentido tanto para o caso de acumulação de cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde (MS 19.336-DF) como para acumulação de cargo de professor com outro técnico ou científico (REsp 1.565.429-SE).

SERVIDORES PÚBLICOS

Monitoramento de e-mail corporativo de servidor público

Importante!!!

As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público não configuram prova ilícita quando relacionadas com aspectos "não pessoais" e de interesse da Administração Pública e da própria coletividade, especialmente quando exista, nas disposições normativas acerca do seu uso, expressa menção da sua destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações dos usuários para cumprir disposições legais ou instruir procedimento administrativo.

STJ. 2ª Turma. RMS 48.665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João é servidor público e, diante da existência de indícios de que ele teria praticado infração disciplinar, a autoridade competente instaurou contra ele processo administrativo disciplinar.

Durante a instrução, a comissão processante requisitou do setor de informática do órgão público que fornecesse cópia do conteúdo das correspondências eletrônicas recebidas e enviadas por João em seu e- mail funcional (joão.ratão@xxx.gov.br).

O pedido da comissão processante foi feito com base no regimento interno do órgão e no termo de uso do e-mail, que preveem expressamente que a Administração Pública poderá monitorar os e-mails funcionais dos servidores.

Os conteúdos dos e-mails revelaram que João realmente praticou a infração disciplinar que estava sendo apurada.

João impetrou mandado de segurança sustentando que a prova colhida foi ilícita, pois para a quebra do sigilo das comunicações telemáticas, exige-se autorização judicial, que não houve no caso concreto.

A tese de João foi aceita pelo STJ? A prova colhida foi ilícita?

NÃO.

As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público não configuram prova ilícita quando relacionadas com aspectos "não pessoais" e de interesse da Administração Pública e da própria coletividade, especialmente quando exista, nas disposições normativas acerca do seu uso, expressa menção da sua destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações dos usuários para cumprir disposições legais ou instruir procedimento administrativo.

STJ. 2ª Turma. RMS 48.665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info 576).

Sigilo das comunicações telemáticas

A CF/88 protege o sigilo das comunicações telemáticas. Assim, a quebra do sigilo de dados telemáticos deve ser vista como uma medida extrema, considerando que restringe direitos consagrados na Carta Magna:

Art. 5º (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Apesar disso, este não é um direito absoluto, podendo sofrer restrições, assim como quaisquer outros direitos fundamentais, os quais, embora formalmente ilimitados (isto é, desprovidos de reserva), podem ser restringidos caso isso se revele imprescindível à garantia de outros direitos constitucionais.

No presente processo, não há de se falar em indevida violação de dados telemáticos. Isso porque o servidor fez uso de e-mail corporativo para cometimento dos ilícitos. A proteção da intimidade no ambiente de trabalho (seja no setor público ou privado) limita-se às informações familiares, da vida privada, política, religiosa e sindical, mas não pode servir de escudo para acobertar ilícitos.

Sendo o e-mail corporativo um instrumento de trabalho, que é utilizado para assuntos relacionados com a empresa (no setor privado) ou com o órgão público, a imagem e a honra a serem respeitadas são as do empregador, no caso, o órgão público, haja vista que tanto o computador quanto o e-mail corporativo não são de propriedade do servidor, mas para o uso exclusivo do serviço e em benefício do trabalho, nunca para fins pessoais, especialmente quando se trata de fins ilícitos.

Não há, portanto, violação à intimidade do empregado ou servidor quando o e-mail corporativo é monitorado. A reserva da intimidade no âmbito de trabalho limita-se às informações familiares, da vida privada, política, religiosa e sindical.

No âmbito do setor privado, este também tem sido o entendimento do TST sobre o tema, conforme se observa a partir do seguinte precedente:

PROVA ILÍCITA. E-MAIL CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO.

1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (-e-mail- particular).

Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade.

2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado -e-mail- corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço.

(...)

4. Se se cuida de e-mail- corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de -e-mail- de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido).

5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. (...)

(TST. 1ª Turma. RR 61300-23.2000.5.10.0013, Rel. Min. João Oreste Dalazen, julgado em 18/05/2005, DJ 10/06/2005)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Aplicação de multa eleitoral e sanção por ato de improbidade administrativa

A condenação pela Justiça Eleitoral ao pagamento de multa por infringência às disposições contidas na Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleições) não impede a imposição de nenhuma das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), inclusive da multa civil, pelo ato de improbidade decorrente da mesma conduta.

STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 606.352-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 15/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João, Secretário de Estado, durante as eleições, imprimiu, nas impressoras do órgão, material de campanha para o Deputado Estadual Pedro, que concorria à reeleição.

A conduta foi descoberta e ele foi punido pela Justiça Eleitoral recebendo pena de multa com base na Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições).

Posteriormente, o Ministério Público estadual ajuizou ação de improbidade contra João pelo mesmo fato, tendo ele sido condenado às sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), dentre elas o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos e o pagamento de multa civil.

João recorreu contra a decisão alegando que houve bis in idem, considerando que ele já havia sido punido com base na Lei das Eleições.

A tese do condenado foi aceita pelo STJ? Caso a pessoa já tenha sido condenada pela Justiça Eleitoral, ela ficará dispensada de receber novas punições com base na Lei de Improbidade Administrativa?

NÃO.

A condenação pela Justiça Eleitoral ao pagamento de multa por infringência às disposições contidas na Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleições) não impede a imposição de nenhuma das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), inclusive da multa civil, pelo ato de improbidade decorrente da mesma conduta.

STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 606.352-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 15/12/2015 (Info 576).

O art. 12 da LIA é muito claro ao dizer que as penalidades impostas pela prática de ato de improbidade administrativa independem das demais sanções penais, civis e administrativas previstas em legislação específica. Veja:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

Desse modo, o fato de o agente ímprobo ter sido condenado pela Justiça Eleitoral ao pagamento de multa por violação às disposições contidas na Lei das Eleições não impede sua condenação em quaisquer das sanções previstas na LIA, não havendo que se falar em bis in idem.

DIREITO CIVIL

COBRANÇA JUDICIAL DE DÍVIDA JÁ PAGA

Via processual adequada para se requerer sanção por cobrança judicial de dívida já adimplida Necessidade de demonstração de má-fé do credor para condenação ao pagamento em dobro

Importante!!!

A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (art. 1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção.

Para que haja a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (art. 1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002), é imprescindível a demonstração de má-fé do credor. Permanece válido o entendimento da Súmula 159-STF:

Cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil (atual art. 940 do CC 2002).

STJ. 2ª Seção. REsp 1.111.270-PR, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 25/11/2015 (recurso repetitivo) (Info 576).

Imagine a seguinte situação:

João ajuizou ação de cobrança contra Pedro por um suposto débito de R$ 10 mil.

Pedro contestou a demanda provando que já havia pago a dívida. Além disso, na própria contestação, o réu pediu que o autor fosse condenado a pagar R$ 20 mil a ele em razão de estar cobrando uma dívida já quitada.

Sob o ponto de vista do direito material, esse pedido de Pedro encontra amparo na legislação?

SIM. Há previsão expressa no Código Civil:

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Obs1: essa penalidade do art. 940 deve ser aplicada independentemente da pessoa demandada ter provado qualquer tipo de prejuízo. Assim, ainda que Pedro não comprove ter sofrido dano, essa indenização será devida. O art. 940 do CC institui uma autêntica pena privada, aplicável independentemente da existência de prova do dano. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.286.704/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 28/10/2013).

Obs2: a penalidade do art. 940 exige que o credor tenha exigido judicialmente a dívida já paga (“demandar” = “exigir em juízo”).

Para que Pedro cobre esse valor em dobro, é necessária ação autônoma ou reconvenção ou ele pode fazer isso por meio de mera contestação?

O pedido pode ser feito por meio de contestação. Segundo o STJ, a aplicação da penalidade do pagamento do dobro da quantia cobrada indevidamente pode ser requerida por toda e qualquer via processual.

Assim, não depende da propositura de ação autônoma ou de que a parte a requeira em sede de reconvenção.

Sempre que houver cobrança de dívida já paga, haverá a condenação do autor à penalidade do art. 940 do CC?

Não, nem sempre. Segundo a jurisprudência, são exigidos dois requisitos para a aplicação do art. 940:

a) Cobrança JUDICIAL de dívida já paga (no todo ou em parte), sem ressalvar as quantias recebidas;

b) MÁ-FÉ do cobrador.

Essa exigência da má-fé é antiga e vem desde o CC-1916, onde esta penalidade encontrava-se prevista no art. 1.531. Veja o que o STF já havia decidido naquela época:

Súmula 159-STF: Cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil (atual art. 940).

Se João tivesse desistido da ação de cobrança antes de Pedro apresentar contestação, isso o eximiria do pagamento da penalidade do art. 940 do CC?

SIM. O CC prevê que a indenização é excluída se o autor desistir da ação antes de contestada a lide:

Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido.

Resumindo:

A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (art.

1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção.

Para que haja a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (art. 1.531 do CC 1916 / art. 940 do CC 2002), é imprescindível a demonstração de má-fé do credor. Permanece válido o entendimento da Súmula 159-STF: Cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil (atual art. 940 do CC 2002).

STJ. 2ª Seção. REsp 1.111.270-PR, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 25/11/2015 (recurso repetitivo) (Info 576).

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NO CDC Previsão legal

O Código de Defesa do Consumidor possui uma regra semelhante, mas que apresenta peculiaridades.

Assim, se o consumidor for cobrado em quantia indevida e efetuar o pagamento, terá direito de receber valor igual ao dobro do que pagou em excesso. Veja:

Art. 42 (...) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Requisitos para aplicar essa penalidade do CDC:

a) Consumidor ter sido cobrado por quantia indevida;

b) Consumidor ter pago essa quantia indevida (o CDC exige que a pessoa tenha efetivamente pago e não apenas que tenha sido cobrada);

c) Não ocorrência de engano justificável por parte do cobrador (existência de má-fé do cobrador).

(...) A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. (...)

STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 196.530/SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/06/2015.

(...) A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido da obrigatoriedade da restituição em dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor, salvo no caso de engano justificável (...)

STJ. 4ª Turma. AgRg no REsp 1427535/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 03/02/2015.

Engano justificável

 Exemplo de engano justificável: cobrança com base em lei ou cláusula contratual mais tarde declarada nula pela Justiça.

 Exemplo de engano injustificável: concessionária de água e esgoto que cobra taxa de esgoto em local onde o serviço não é prestado.

Devolução simples

Se tiver havido engano justificável por parte do cobrador, este continuará com a obrigação de devolver as quantias recebidas indevidamente, no entanto, essa devolução será simples (ou seja, não será em dobro).

SUCESSÃO

Herança de bem gravado com cláusula de incomunicabilidade

Importante!!!

A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem transferido por doação ou testamento só produz efeitos enquanto viver o beneficiário, sendo que, após a morte deste, o cônjuge sobrevivente poderá se habilitar como herdeiro do referido bem, observada a ordem de vocação hereditária.

A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não interfere na vocação hereditária.

Assim, se o indivíduo recebeu por doação ou testamento bem imóvel com a referida cláusula, sua morte não impede que seu herdeiro receba o mesmo bem.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.552.553-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 24/11/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João faleceu e deixou, por meio de testamento, um apartamento para a sua afilhada Luiza.

Ocorre que João não gostava de Ricardo, casado com Luiza sob o regime de comunhão universal de bens, e, por isso, deixou o imóvel para ela com uma cláusula de incomunicabilidade.

A cláusula de incomunicabilidade é um gravame imposto pelo testador ou doador como forma de impedir que o bem recebido em doação, herança ou legado integre o patrimônio que irá se comunicar com o do cônjuge (meação). Em outras palavras, o objetivo é evitar que o bem transmitido fique pertencendo também ao cônjuge do beneficiário.

Se Luiza e Ricardo decidirem se divorciar, ele terá algum direito sobre o apartamento?

NÃO. A lei exclui da universalidade da comunhão os bens pertencentes a um dos cônjuges e que sejam gravados com cláusula de incomunicabilidade. Nesse sentido:

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

Morte de Luiza

Alguns anos depois, Luiza morreu misteriosamente ao cair da escada de sua casa.

Vale ressaltar que ela não tinha mais pais ou avós vivos nem chegou a ter filhos. Ela deixou, contudo, irmãos, que logo quiseram receber alguma parte da herança.

Ricardo será herdeiro de Luiza? Ele terá direito à herança?

SIM. Se o casal é casado no regime da comunhão universal, isso significa que, quando a pessoa morre, seu cônjuge tem direito à meação, ou seja, metade dos bens do falecido já pertencem obrigatoriamente ao cônjuge supérstite. A outra metade é que será a herança.

Em nosso exemplo, se Luiza tivesse deixado descendentes, Ricardo seria dono de metade do patrimônio deixado (a título de meação), mas não teria direito à outra metade (herança), que ficaria com os descendentes. No entanto, como ela não deixou descendentes nem ascendentes, Ricardo (cônjuge supérstite) terá direito à meação e também à herança toda.

Os irmãos de Luiza não terão direito a nada. Isso porque, como são parentes colaterais, estão em 4º lugar na linha de sucessão e só teriam direito se a falecida não tivesse deixado: descendentes, ascendentes ou cônjuge.

Tais regras estão no art. 1.829 do CC:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Ricardo irá herdar o apartamento mesmo este tendo sido doado por João com cláusula de incomunicabilidade?

SIM.

A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem transferido por doação ou testamento só produz efeitos enquanto viver o beneficiário, sendo que, após a morte deste, o cônjuge sobrevivente poderá se habilitar como herdeiro do referido bem, observada a ordem de vocação hereditária.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.552.553-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 24/11/2015 (Info 576).

Desse modo, com o falecimento da beneficiária, acabou a eficácia da cláusula de incomunicabilidade. Ela deixou de produzir efeitos.

A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não se relaciona com a vocação hereditária. Em outras palavras, a cláusula de incomunicabilidade não interfere nas regras do Código Civil sobre a sucessão causa mortis.

Assim, se o indivíduo recebeu, por doação ou testamento, algum bem imóvel com cláusula de incomunicabilidade, quando este morrer, o seu herdeiro irá receber o bem.

DIREITO EMPRESARIAL

AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO DE MARCA

Responsabilidade do INPI pelos honorários sucumbenciais, custas processuais e reembolso de despesas feitas pelo autor

Este julgado tratava sobre uma ação de nulidade de registro de marca proposta por uma sociedade empresária ("A") contra o INPI e contra outra empresa concorrente ("B"), titular da marca questionada na demanda. A ação foi julgada procedente e discutiu-se se o INPI deveria pagar honorários advocatícios, custas e despesas processuais. Foram expostas três conclusões:

I - Na ação de nulidade de registro de marca o INPI foi indicado como réu ao lado de sociedade empresária porque concedeu indevidamente o registro para a empresa "B" mesmo gerando confusão com a marca da empresa "A" e também porque não deu andamento ao pedido administrativo formulado pela empresa "A" para anular o registro indevidamente concedido.

Assim, diante disso, o referido Instituto deve responder solidariamente pelos honorários advocatícios sucumbenciais mesmo que, na ação proposta, ele tenha reconhecido a procedência do pedido formulada na Inicial.

II - Em ação de nulidade de registro de marca, o INPI é isento de pagamento de custas.

III - Em ação de nulidade de registro de marca em que o INPI for sucumbente, cabe a ele reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte autora.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:

Em 2005, a empresa "X" registrou no INPI a marca "Gavani", na classe 24 (Tecidos, roupa de cama, mesa, banho e cozinha e artigos têxteis para limpeza) (Classificação Internacional de Produtos e Serviços).

Em 2008, a empresa "Y" conseguiu registro no INPI da mesma marca "Gavani" na classe 25 (Roupas e acessórios do vestuário em geral e artigos de viagem).

Vale ressaltar que ambas as empresas atuam no mesmo nicho empresarial, sendo lojas de departamento.

Além disso, as marcas registradas eram parecidas.

A empresa "X" entendeu que, apesar de a marca ter sido registrada em classe diferente da sua, poderia haver confusão entre os clientes, razão pela qual protocolizou pedido administrativo junto ao INPI para que este anulasse a concessão do registro da marca concedido à empresa "Y", mas o Instituto manteve-se inerte e não processou o requerimento.

Diante desta inércia, a empresa "X" ajuizou, na Justiça Federal, "ação de nulidade de registro de marca"

contra a sociedade empresária "Y" e contra o INPI.

INPI é a sigla de Instituto Nacional de Propriedade Intelectual, uma autarquia federal responsável, dentre outros serviços, pelo registro das marcas em âmbito nacional.

A empresa "Y" contestou a ação afirmando que deve ser aplicado ao caso o princípio da especialidade e que, como as marcas foram registradas em classes diferentes, ambas poderiam ser mantidas.

O INPI, por sua vez, reconheceu a procedência do pedido da autora, ou seja, reconheceu que a empresa

"X" tinha razão.

A tese da empresa "X" encontra guarida no STJ?

SIM. O simples fato de os registros terem sido efetuados em classes distintas não é suficiente, por si só, para afastar a confusão no mercado consumidor. Assim, para a aplicação do princípio da especialidade não basta verificar se as marcas foram registradas em classes diferentes. Isso porque algumas vezes é possível que uma marca extrapole os limites de uma classe sempre que, pela relação de afinidade dos produtos, houver possibilidade de se gerar dúvida no consumidor. Tal situação ocorre com produtos que se inserem no mesmo nicho comercial, visando a um público consumidor semelhante e utilizando os mesmos canais de comercialização. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp 1340933/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/03/2015.

Sentença de procedência

O Juiz Federal julgou procedente o pedido da empresa "X", decretando a nulidade do registro da marca depositada pela empresa "Y". Além disso, o magistrado condenou a empresa "Y" e o INPI, solidariamente, a pagar os honorários advocatícios de sucumbência à autora da ação.

O INPI recorreu contra este capítulo da sentença alegando que, ao ser citado, assumiu a condição de

"assistente" da autora, tanto que concordou com o pedido por ela formulado. Desse modo, não poderia ser condenado em honorários advocatícios. Para isso, o INPI alegou a parte final do art. 175 da Lei nº 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial - LPI):

Art. 175. A ação de nulidade do registro será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.

A tese do INPI foi aceita?

NÃO.

Na ação de nulidade de registro de marca em que o INPI foi indicado como réu ao lado de sociedade empresária em virtude da concessão indevida do registro e do não processamento do procedimento administrativo para anular o registro indevidamente concedido, o Instituto responde solidariamente pelos honorários advocatícios sucumbenciais, ainda que tenha reconhecido a procedência do pedido formulado na Inicial.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576).

Em regra, enquanto os particulares disputam um direito patrimonial, calcado essencialmente em objetivos fático-econômicos, o INPI compromete-se com a defesa do interesse social difuso: o desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Noutros termos, por não se comprometer com o interesse individual de quaisquer das partes, o INPI, ao menos em tese, tem posição processual própria e independente da vontade das partes litigantes, o que de fato distancia a intervenção da LPI das intervenções típicas previstas no CPC - o qual somente se aplica de forma subsidiária às demandas de nulidade de registro marcário.

Todavia, na situação concreta, a solução se distingue da regra geral, pois a autora direcionou sua demanda de forma expressa contra o INPI (ele era um dos réus). Isso porque o instituto foi inerte em relação ao andamento de prévio requerimento administrativo para declarar a nulidade do registro marcário concedido à outra ré.

Desse modo, a causa de pedir da recorrida não ficou limitada à concessão indevida do registro, mas incluiu o não processamento do procedimento administrativo, situação imputável exclusivamente à autarquia.

Tendo dado causa a propositura da demanda, o INPI foi corretamente arrolado como réu, devendo, portanto, arcar com os honorários advocatícios sucumbenciais.

O INPI terá que pagar as custas processuais?

NÃO.

Em ação de nulidade de registro de marca, o INPI é isento de pagamento de custas.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576).

Essa isenção está prevista no art. 4º da Lei nº 9.289/96 e no art. 24-A da Lei nº 9.028/95:

Art. 4º São isentos de pagamento de custas:

I - a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações;

Art. 24-A. A União, suas autarquias e fundações, são isentas de custas e emolumentos e demais taxas judiciárias, bem como de depósito prévio e multa em ação rescisória, em quaisquer foros e instâncias.

Algumas vezes o autor da ação tem que adiantar determinadas despesas para que ocorra a tramitação do processo (art. 82, § 1º do CPC 2015). Ao final da demanda, a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que este antecipou (art. 82, § 2º). Diante disso, indaga-se: o INPI também ficará isento de reembolsar as despesas judiciais feitas pela empresa "X" (autora)?

NÃO. A Fazenda Pública é isenta de custas processuais, porém esta isenção não afasta sua responsabilidade quanto ao reembolso das quantias adiantadas pelo vencedor da demanda.

Assim, em ação de nulidade de registro de marca em que o INPI for sucumbente, cabe a ele reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte autora.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.258.662-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/2/2016 (Info 576).

A obrigatoriedade deste reembolso está prevista expressamente no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 9.289/96:

Art. 4º São isentos de pagamento de custas:

I - a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações;

(...)

Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora.

ECA

SINASE

Relativização da regra prevista no art. 49, II, do SINASE

Atenção! Ministério Público

A Lei nº 12.594/2012 (Lei do SINASE) prevê que é direito do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa "ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência".

O simples fato de não haver vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade em unidade próxima da residência do adolescente infrator não impõe a sua inclusão em programa de meio aberto, devendo-se considerar o que foi verificado durante o processo de apuração da prática do ato infracional, bem como os relatórios técnicos profissionais.

A regra prevista no art. 49, II, do SINASE deve ser aplicada de acordo com o caso concreto, observando-se as situações específicas do adolescente, do ato infracional praticado, bem como do relatório técnico e/ou plano individual de atendimento.

STJ. 6ª Turma. HC 338.517-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João, adolescente de 17 anos, praticou ato infracional equiparado ao crime de roubo, sendo-lhe aplicada medida de internação por prazo indeterminado.

Ocorre que não havia vaga na unidade de internação localizada na cidade onde o garoto morava com seus pais, razão pela qual ele foi internado em uma unidade situada em outra comarca.

A Defensoria Pública impetrou habeas corpus em favor do adolescente pedindo que, diante desta situação, ele cumprisse medida socioeducativa em meio aberto. O pedido foi formulado com base no art.

49, II, da Lei nº 12.594/2012 (Lei do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo - SINASE):

Art. 49. São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei:

(...)

II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência;

O pedido foi aceito pelo STJ?

NÃO.

O simples fato de não haver vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade em unidade próxima da residência do adolescente infrator não impõe a sua inclusão em programa de meio aberto, devendo-se considerar o que foi verificado durante o processo de apuração da prática do ato infracional, bem como os relatórios técnicos profissionais.

STJ. 6ª Turma. HC 338.517-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015 (Info 576).

É fato notório que nem todas as cidades do Brasil, especialmente no interior dos Estados, possuem estrutura para receber grande quantidade de adolescentes infratores em cumprimento de medida de internação, havendo, porquanto, a necessidade de remanejamento desses garotos para outros locais que possam recebê-los.

Diante desse fato, percebe-se que não pode ser aplicada indistintamente ou sem qualquer critério, a previsão contida no inciso II do art. 49, da Lei nº 12.594/2012.

Não se mostra razoável colocar em meio aberto adolescente que recebeu medida de internação apenas pelo fato de ele não estar em unidade próxima a sua residência, deixando de lado tudo que foi verificado e colhido durante o processo de apuração, bem como os relatórios técnicos dos profissionais que estão próximos ao reeducando, identificando suas reais necessidades.

Desse modo, entende-se que deve haver a relativização da regra do art. 49, II, devendo ser examinado caso a caso e verificada a imprescindibilidade da medida de internação, bem como a adequação da substituição da medida imposta por outra em meio aberto.

O art. 124, VI, do ECA prevê regra semelhante ao do art. 49, II, da Lei da SINASE. Confira:

Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;

O STJ também possui precedentes relativizando esta previsão, conforme se pode conferir abaixo:

(...) Em casos excepcionais, relativiza-se o direito insculpido no art. 124, VI, do ECA, de modo a garantir que a medida imposta seja efetivamente cumprida em ambiente adequado e em localidade distinta da do domicílio dos pais ou responsáveis ou próxima a eles (...)

STJ. 5ª Turma. HC 316.438/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 25/08/2015.

Veja como o tema já foi cobrado em concurso:

(DPE/PE 2015 CESPE) Alberto, adolescente condenado a cumprir medida socioeducativa de internação, diante da inexistência de estabelecimento apropriado na cidade de residência de seus pais, foi custodiado em unidade distante, em razão da superlotação da unidade mais próxima. Nessa situação, houve violação ao direito absoluto do adolescente previsto no ECA: Alberto deveria ter sido enviado para a localidade mais próxima do domicílio dos seus pais, mesmo que a unidade de custódia estivesse superlotada.

(ERRADO)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL Impossibilidade de relativizar coisa julgada fundada em lei

posteriormente declarada não recepcionada pela CF/88

Importante!!!

Não é possível utilizar ação declaratória de nulidade (querela nullitatis) contra título executivo judicial fundado em lei declarada não recepcionada pelo STF em decisão proferida em controle incidental que transitou em julgado após a constituição definitiva do referido título.

A decisão do STF que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, observado o respectivo prazo decadencial de 2 anos.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.237.895-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info 576).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João ajuizou ação contra o Estado-membro pedindo o pagamento de determinada quantia com base na Lei Estadual nº 7.070/1987.

A sentença foi procedente, tendo transitado em julgado em 1999. Com isso, formou-se um título executivo em favor de João.

Em 2000, o STF, examinando um recurso extraordinário envolvendo o processo de outra pessoa (Pedro) decidiu que a Lei nº 7.070/1987 não foi recepcionada pela CF/88. Logo, Pedro "perdeu" a demanda.

Sobre o tema, façamos duas reflexões:

1) Imaginemos que ainda está em tramitação o processo de execução de João contra a Fazenda Pública e ainda não passou o prazo para que o Poder Público ofereça embargos. É possível que o Estado- membro ofereça embargos à execução (atualmente chamado de "impugnação") invocando a inexequibilidade do título por ser ele inconstitucional (art. 741, II e parágrafo único do CPC 1973 / art.

535, III e § 5º do CPC 2015)?

NÃO. Inicialmente, vejamos o que dizem estes dispositivos:

CPC 1973 CPC 2015

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:

II - inexigibilidade do título;

(...)

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

(...)

§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato