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PARECER/CONJUR/MTE/Nº

ú

S

3

Processo nº 47690.000001/2011-58

EMENTA: Direito Administrativo. Análise dos elementos

formais imprescindíveis à edição do ato

administrativo de reconhecimento de dispensa de licitação. Contratação direta .. Fornecimento

de água e esgoto pela Companhia de

Saneamento de Goiás SANEAGO.

Possibilidade legal. Recomendações

necessárias. Arts. 25, caput e 26, parágrafo

único, ambos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

I - RELATÓRIO

Trata-se de solicitação da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Distrito Federat encaminhada a esta Consultoria Jurídica, na qual se

requer análise jurídica dos elementos formais imprescindíveis à edição do ato de

reconhecimento de dispensa de licitação na contratação direta da Companhia de Saneamento de Goiás - SANEAGO, para o fornecimento de água e esgoto, nos termos

dos arts. 25, caput e 26, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.666, de 1993.

2. O objeto de que trata o processo é a /I contratação de serviço de fornecimento de

água e esgoto prestado pela SANEAGO, concessionária de serviço público, para atender despesas das Agências Regionais do Trabalho e Emprego de Luziânia, Formosa e Campos Belos, situadas no estado de Goiás, referente ao exercício de 2011" (fl. 04).

3.

seguinte:

Os autos encontram-se instruídos, dentre outros, com a documentação a) Memo nº 01/NUSG/SRTE-DF (fI. 01);

b) Nota Técnica nº 01/2011/SRTE-DF/SEAD (fls. 04/05);

P ARECERJND.CONJUR.tvITE.018.2011 _{\ I}

c) Consulta referente à regularidade fiscal da empresa, frente ao SICAF (fl.

(6);

d) Minuta de justificativa de inexigibilidade de licitação (fl. 08); e e) Memo nº 06/2011/SRTE/GB (fI. 09).

4. A contratação foi autorizada pelo Superintendente Regional do Trabalho e

Emprego no Distrito Federal, com vista ao fornecimento de água e esgoto para as

Agências Regionais do Trabalho e Emprego, conforme se verifica à fI. 05 dos autos.

5. Consta nos autos a comprovação da regularidade fiscal da SANEAGO,

requisito exigido para se contratar com a Administração Pública, nos termos do art. 29 da Lei nº 8.666, de 1993 (fl.06).

6. Verificamos que não existe nos autos Certificado de Disponibilidade

Orçamentária indicando a existência de recursos para o exercício de 2011, necessários à

garantia do pagamento das obrigações decorrentes da contratação que se pretende levar a efeito, conforme determina o inciso III do § 2º do art. 7º da Lei nl? 8.666, de 1993. Inobstante, informa a Superintendência Regional na fI. 04, item 5, que:

U4. O valor estimado para o período de 01.01 a 31.12.11, mensal, é de R$ 110,00

(cento e dez reais) e o global de R$ 1.320,00 (hum m:i e trezentos e vinte reais), o

que representa uma correção de 10% do valor do período anterior, conforme levantamento efetuado descrito na tabela a seguir: ( ... ).

7. A área técnica da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego

justifica a contratação direta da Companhia de Saneamento de Goiás - SANEAGO, para fornecimento de água e esgoto da seguinte forma (fI. 05, item 6):

"6. Cumpre-nos destacar que tendo em vista que os serviços de fornecimento de água e esgoto necessários para o funcionamento das agências citadas não são fornecidos por outra empresa nessa região".

8. Registramos aqui que não consta nos autos a minuta do contrato para

9. É O que há de mais relevante para relatar.

11 - ANÁLISE JURÍDICA i

10. Estabelece o art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, a obrigatoriedade de

realização de procedimento licitatório para contratações feitas pelo Poder Público. No

entanto, o próprio dispositivo constitucional reconhece a existência de exceções à regra

ao efetuar a ressalva dos casos especificados na legislação, quais sejam a dispensa e a inexigibilidade de licitação.

11. Sendo assim, o legislador Constituinte admitiu a possibilidade de

existirem casos em que a licitação poderá deixar de ser realizada, autorizando a Administração Pública a celebrar, de forma discricionária, contratações diretas sem a concretização de certame licitatório.

12. A inexigibilidade de licitação é uma dessas modalidades de contratação

direta. O art. 25, caput, da Lei nº 8.666, de 1993 elenca a possibilidade quando existir

inviabilidade de competição, in verbis:

" 1/ Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição (. .. ).

13. O art. 26, parágrafo único, exige que os processos de inexigibilidade de

licitação sejam formalizados com os elementos requeridos pelos incisos I a IV, no que couber, em que no caso específico temos:

a) razão da escolha do fornecedor ou executante (inciso II); e

b justificativa do preço (inciso III).

14. No que respeita ao primeiro requisito, qual seja, a escolha do fornecedor,

quer nos parecer, salvo melhor juízo, que fica caracterizado haja vista tratar-se de concessionária de serviço público que tem o fornecimento exclusivo, onde não haveria outra alternativa de fornecimento de água e esgoto.

15. Para cumprimento do segundo requisito, isto é, quanto à justificativa de

preço, entendemos desnecessária qualquer tentativa no sentido da comprovação da sua compatibilidade com os de mercado na medida em que se trata de tarifas preestabelecidas, que são cobradas de todos os usuários dos serviços.

16. Não pode ser deslembrado, ainda, que nos termos do art. 26 da Lei nº

8.666, de 1993, os casos de dispensa de licitação previstos a partir do inciso III do art. 24

devem ser, necessariamente, justificados e comunicados dentro de três dias à

J.t--autoridade superior, para ratificação e publicação na Imprensa Oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.

17. Por outro lado, a Lei nº 8.666, de 1993 deu contornos distintos aos

contratos em que a Administração Pública é contratante e em que é mera usuária de serviço público. Nessa hipótese, as regras pertinentes são ditadas pelo concessionário,

permissionário, sem sujeição a algumas regras da Lei referida. É nesse sentido o

comando do art. 62, § 3º, da lei nº 8.666, de 1993, in verbis: 1/ Art. 62. ( ... )

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas

gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

18. É preciso ter em conta que, nos casos de contratação de fornecimento de

água e esgoto, a Administração figura como contratante - é usuária do serviço público prestado, sujeitando-se, pois, às condições impostas pelo concessionano ou permissionário. Não pode aqui utilizar-se de seu poder de império. Fica, pois, sujeita às mesmas condições contratuais, previstas para o usuário comum.

19. Quanto ao contrato, o procedimento normal da Administração é aderir à

minuta padrão do contrato para o fornecimento de água e esgoto da Companhia de Saneamento do Goiás - SANEAGO, adequando-a a minuta padrão do Ministério do Trabalho e Emprego, para observância do disposto no art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993, que trata das cláusulas essenciais em todo contrato administrativo.

20. Necessário, esclarecer que, por força do princípio da indisponibilidade do

/10 dispositivo legal oferecido pelo articulista das justificativas (art. 62, § 4º da Lei nº 8.666/93) trata apenas da dispensa do termo de contrato, não das cláusulas que inserem responsabilidades do contratado para com a administração /lex-vi" do art. 62 do mesmo dispositivo legat /lin verbis" (. .. ) Pelo simples fato de o art. 62, §

4º, da Lei em comento dispensar o 'Termo de Contrato", não significa, portanto, que juntamente com ele estejam dispensadas também as garantias que a administração deve ter na execução de serviços de engenharia. A lei apenas substitui o termo de contrato por Carta-Contrato, Nota de Empenho de Despesas, etc ... , mas não eximiu o administrador da obrigatoriedade de fazer constar, em casos como o em estudo (nota de empenho) as cláusulas essências previstas no art. 55 do referido diploma legal, sujeitando-o, ainda, inclusive, à publicação no

DOU".1 I

21. Assim sendo, para o prosseguimento da contratação direta da Companhia

de Saneamento do Goiás - SANEAGO verifica-se a necessidade de juntar aos autos documento essencial exigido pela legislação pertinente, conforme relatado acima:

1) Certificado de Disponibilidade Orçamentária.

IH - CONCLUSÃO

22. Com relação aos elementos formais imprescindíveis à edição do ato

administrativo de reconhecimento de inexigibilidade de licitação na contratação direta da Companhia de Saneamento do Goiás - SANEAGO, para o de fornecimento de água e esgoto, ficou demonstrado que a referida empresa satisfaz os requisitos exigidos pela legislação pertinente.

23. Outrossim, nos parece merecedor de reiteração o fato de não constar

minuta de contrato nos presentes autos. Desta feita, caso o Administrador pretenda se valer do referido instrumento para formalizar o futuro ajuste, a respectiva minuta

contratual deverá ser submetida à análise por este órgão de assessoria jurídica, nos

termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993.

24. De outra banda, caso a Administração, na forma do art. 62, § 2º, da Lei de

Licitações, entenda por substituir o contrato por outro instrumento hábil, cabe esclarecer que aplica-se, no que couber, ao documento que o substituir, o disposto no art. 55 do mencionado diploma legat dispositivo que trata das cláusulas necessárias em todo contrato administrativo.

1 Tribunal de Contas da União, Decisão n° 585/94, Plenário.

25. Por derradeiro, cumpre realçar que, caso a área técnica competente discorde das orientações emanadas neste pronunciamento, deverá carrear aos autos as justificativas necessárias para embasar a celebração da pretendida avença, sem a necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica, consoante entendimento do

Tribunal de Contas da União2_•

É o parecer que submetemos à consideração superior.

De acordo. A consideração do Senhor Coordenador-Geral de Análise de Licitações e Contratos - Substituto.

Brasília, o; de fevereiro de 2011

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HUGO MENEZES PEIXOTO

Coordenador de Licitações e Contratos Ad vogado da União

De acordo. À consideração do Senhor Consultor Jurídico .

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Advogado da União/CONJUR/MTE

Coordenador-Geral de Análise de Licitações e Contratos. Substituto

2 "Ementa: determinação à SF A/RS para que apresente as razões para o caso de discordância, nos termos do inc. VII art.

DESPACHO/CONIUR!MTE/N~í0=t/2011

Aprovo O PARECER/CONJUR/MTE/Nº

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Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Distrito Federal- SRTE/DF. Brasília,oL de ~J9JI'\V!lo- de 2011.

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