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Comentários à Lei nº 12.015/09

http://jus.com.br/revista/texto/13629

Publicado em 10/2009

Yordan Moreira Delgado (http://jus.com.br/revista/autor/yordan-moreira-delgado)

E se dois menores de 13 anos de idade tiverem conjunção carnal ou praticarem outro ato libidinoso entre

si? Ambos terão praticado um fato típico (art. 217-A)? A nossa resposta é negativa, porque haveria neutralização

da vontade.

Apresentação

Começamos a escrever nossas primeiras impressões sobre à L. 12.015/09, publicada em 10.8.2009, com o intuito de publicar um livro. Porém, desistimos do nosso intento inicial, resolvendo então, simplesmente escrever um artigo que comentasse com objetividade toda a lei. Acrescentamos aos comentários, quadros comparativos da legislação, seguindo sistemática semelhante a que adotamos quando publicamos em co-autoria, um livro sobre à Reforma do CPP e Lei de Trânsito (editora Juspodivm, 2009).

Consultamos diversos doutrinadores que comentam a parte geral do Código Penal e os crimes contra os costumes, agora, nominados de crimes contra a dignidade sexual, bem como, dois autores renomados que já se debruçaram sobre esta nova lei – Guilherme de Souza Nucci e Rogério Greco. Sem embargo da objetividade do nosso trabalho, fizemos questão de externar nossa opinião de forma fundamentada. E mais, no item 4 do crime de estupro de vulnerável, abordamos um tema inédito (ao menos em pesquisa realizada não encontramos qualquer precedente na doutrina nacional ou estrangeira), buscando assim, contribuir para o debate no meio acadêmico.

O autor, além de ter enorme experiência profissional na área penal, por ter exercido durante mais de cinco anos o cargo de Promotor de Justiça do Estado da Paraíba, e por estar há quase uma década como membro do Ministério Público Federal, sempre foi um apaixonado pelo estudo do direito penal e processual penal, tanto que exerceu a catédra de direito penal (parte geral, especial e leis penais extravagantes) na Faculdade de Direito de Campos– RJ, onde também defendeu dissertação de mestrado nessa área, e atualmente leciona Penal no Centro Universitário de João Pessoa (Unipê) –PB. Já lecionou também na Escola Superior do Ministério Público da Paraíba e do Rio Grande do Norte. Tem diversos artigos publicados na área penal e processual penal, além da obra já mencionada.

Em função de alguns tipos penais terem sofrido mudanças mais significativas do que outros, os comentários não seguiram a um mesmo padrão em todos os artigos. Assim, alguns artigos possuem mais sub-itens que outros, e alguns sequer possuem. De qualquer forma, todos os pontos principais foram abordados, tendo se priorizado comentar as novidades, em detrimento de repetir o que todos os manuais de direito penal já trazem e que não sofrerão alterações com a nova lei. Esperamos assim, com este modesto trabalho, estar contribuindo para as discussões que serão travadas na doutrina e jurisprudência acerca da nova L. 12.015/09.

Introdução

A preocupação internacional com a exploração sexual de crianças e adolescentes, levou o Congresso Nacional a criar uma CPMI, que em agosto de 2004 encerrou seu trabalho, cujo resultado foi o PL 253/04, que durante o processo legislativo sofreu algumas alterações culminando com a promulgação e publicação da recente L. 12.015/09.

A L. 12.015 alterou de forma significativa o título que cuidava dos crimes contra os costumes, agora nominado crimes contra a dignidade sexual. O novo vocábulo que designa o título é mais adequado ao texto constitucional e a nova realidade social, afinal, é de se entender que a dignidade sexual integra a dignidade humana. A nova lei, além de alterar diversos artigos do mencionado título da parte especial do Código Penal, igualmente modificou de forma pontual a lei dos crimes hediondos e o ECA e revogou a lei 2.252/54.

Estupro (art. 213)

O novo art. 213 do Código Penal que cuida do estupro passou a ter a seguinte redação:

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COM A LEI 12.015/09 ANTES DA LEI Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos." (NR)

Estupro

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Atentado violento ao pudor

Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Formas qualificadas

Art. 223 - Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. Parágrafo único - Se do fato resulta a morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos.

1. Considerações iniciais sobre as alterações do tipo

As principais alterações que se percebe ao comparar a redação nova com a anterior, é a substiuição da palavra mulher por alguém, bem como, a inclusão das elementares que eram previstas no crime de atentado violento ao pudor. Portanto, o crime de estupro teve sua redação ampliada para incorporar no seu tipo as elementares do atentado violento ao pudor. O art. 214 foi revogado, e agora, tudo é tratado no art. 213 do Código Penal. Em decorrência desta unificação, o sujeito passivo do estupro poderá ser uma pessoa do sexo masculino ou feminino. A pena do caput, entretanto, não foi alterada.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

A ação nuclear do tipo, consubstancia-se no verbo constranger, que significa, forçar, compelir. O constrangimento pode se dar mediante violência (coação física) ou grave ameaça (violência moral). A vítima será assim, forçada à conjunção carnal, ou seja, a cópula normal– introdução completa ou incompleta do pênis na vagina, ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Na última hipótese, a vítima tem uma postura passiva, permitindo que o agente do constrangimento ou terceiro pratique com ela um ato libidinoso.

Ato libidinoso é aquele destinado ao prazer sexual. Trata-se de um conceito abrangente que exige uma valoração por parte do magistrado. Há precedente jurisprudencial, no sentido de que o beijo lascivo configura ato libidinoso. A felação (sexo oral), coito anal, toques íntimos, são exemplos mais comuns de atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

De fato, o ato que configura à conjunção carnal não gera qualquer discussão, pois, como já dito trata-se da cópula vagínica. No entanto, não há um conceito preciso de ato libidinoso, de sorte a abranger uma enormidade de atos, o que gera uma inquietação tanto na doutrina como na jurisprudência. Nesse sentido, afirma Luiz Regis Prado [01]"Assim, se é correta a classificação do beijo lascivo ou com fim erótico como ato libidinoso, não é menos correto afirmar que a aplicação ao agente da pena mínima de seis anos, nesses casos, ofende substancialmente o princípio da proporcionalidade das penas."

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Em síntese, entendemos na mesma linha do autor retro citado, que essa amplitude de atos libidinosos, que podem ir, desde um beijo lascivo até o coito anal, eventualmente levará a uma violação do princípio da proporcionalidade. É bem verdade, que o juiz pode dosar a pena entre o mínimo e o máximo, de seis a dez anos, na hipótese do caput, do art. 213. Mas, essa discricionariedade do juiz, é vinculada aos parâmetros legais de aplicação da pena (art. 68, do CP), que são insuficientes no caso do estupro, de atribuir uma pena justa e proporcional a atos que se situam em dois extremos, como o beijo lascivo e o coito anal.

Com efeito, ainda que aplicada a pena no mínimo legal, seis anos para um beijo lasvivo é uma pena muito alta, pois equivaleria a mesma pena mínima do homicídio simples, porém, com uma gravidade maior na execução da pena, por ser o estupro, mesmo na sua forma simples, crime hediondo (art. 1º,V, da L. 8.072/90, com a redação dada pela L. 12.015/09). Lembrando que, no exemplo dado do turista italiano, as notícias da mídia, é de que além do beijo na boca, ele também teria acariciado as partes íntimas de sua filha. Como o fato ocorreu na vigência da L. 12.015, o possível enquadramento legal é de estupro de vulnerável (art. 217-A) com a causa de aumento de metade da pena, por ser pai da vítima (art. 226, II, do CP), o que elevaria a pena mínima de 8 (oito) para 12 (doze) anos (a mesma pena mínima do homicídio qualificado).

Em relação ao beijo lascivo e outros atos libidinosos de menor gravidade, como apalpar as nádegas, etc. , conclui-se que o legislador perdeu uma boa oportunidade de equacionar o problema, criando um tipo privilegiado, que, se situaria num nível intermediário, entre a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61, da LCP) e o atentado ao pudor simples. Caberá então, a jurisprudência apreciar o caso concreto, com bastante cuidado para não condenar pessoas a penas desproporcionais a gravidade da conduta.

O elemento subjetivo é o dolo genérico, consistente na vontade deliberada do agente de realizar a conduta descrita no tipo. Há entendimento de que se exige o dolo específico, consistente na finalidade especial de satisfazer a própria lascívia, como defende Nucci [02]. Para nós entretanto, essa satisfação sexual está ínsita ao próprio conceito de ato libidinoso. É também o pensamento de Capez [03]ao

afirmar "Entendemos que o tipo penal não requer finalidade específica, contudo é necessária a satisfação da lascívia. Não se trata de finalidade especial, percebida pelo agente, já que esta não é exigida pelo tipo, mas de realização de uma tendência interna transcendente, vinculada à vontade de realização do verbo do tipo".

3. Bem jurídico tutelado e sujeito ativo e passivo

O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da pessoa. Não se pode admitir que alguém seja compelido contra a sua vontade de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso ou permitir que com ele se pratique.

O homem ou a mulher podem ser sujeito ativo e passivo do delito de estupro. Assim, o homem pode ser vítima do crime de estupro, ou porque foi constrangido à conjunção carnal com uma mulher, ou porque foi forçado a praticar outros atos libidinosos com uma mulher ou homem. É bem verdade que, a hipótese de uma mulher compelir o homem a ter conjunção carnal com ela ou com outra mulher será bem menos comum, que a hipótese do homem ser vítima do estupro porque foi forçado a praticar outro ato libidinoso com outro homem. E neste último caso, a mulher também pode ser o sujeito ativo em concurso com o homem (ex. A mulher aponta a arma para que a vítima – homem, seja obrigada a praticar ato libidinoso com outro homem – co-autor).

Realmente, a situação da mulher sem ajuda de terceiros constranger o homem a ter conjunção carnal com ela própria, seria totalmente improvável, mesmo que o homem tivesse contra si, uma arma apontada. Todavia, ela poderia fazê-lo em concurso, por exemplo, usando da grave ameaça (apontando um arma) para compelir o homem a ter conjunção carnal com outra mulher (co-autora). Esta hipótese não se adequava ao estupro nem exatamente ao atentado violento ao pudor antes da vigência da lei 12.015. Não seria estupro porque o homem não poderia ser vítima desse crime, e não seria àquele crime porque o constrangimento não teria sido para pratica de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Contudo, era muito provável que para despertar no homem a ereção, a mulher tivesse que realizar atos libidinosos preparatórios do coito vaginal, e consequentemente pudesse ser responsabilizada por atentado violento ao pudor.

4.

Questão interessante, é a duração do dissenso da vítima no crime de estupro. Embora a doutrina fosse unânime que o momento consumativo do delito, ocorria com a penetração ainda que parcial do pênis na vagina, poucos autores esclareciam qual seria a consequência jurídica da mulher principiar à conjunção carnal forçada, mas passar a concordar durante a relação. Nucci [04], ao comentar

exatamente este ponto, defende que o dissenso da vítima teria que durar todo o ato sexual. Diz o autor "Seria evidentemente paradoxal ouvir o depoimento da vítima, afirmando ao magistrado, por exemplo, que a relação sexual foi uma das melhores que já experimentou, embora se tenha iniciado a contragosto." No entanto, o próprio autor destaca entendimento diverso de Mastieri, para quem o consentimento posterior da mulher após a consumação do delito, seria irrelevante.

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não há qualquer romantismo. Seria de absolver a mulher que compeliu o homem mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal, porque este, embora a contragosto durante quase todo o tempo do ato sexual, teve prazer e portanto, consentiu durante os três segundos que antecederam a ejaculação? Nos parece que não.

Conclui-se pois, que o estupro de homem é uma nova realidade jurídica, que se adequou ao princípio constitucional da isonomia, no sentido de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. De fato, no mundo moderno, era inconcebível que só a mulher tivesse sua liberdade sexual tutelada no crime de estupro. È bem verdade que quando a vítima fosse o homem, para contornar o obstáculo legal intransponível de que ele não poderia ser sujeito passivo desse crime, poder-se-ia tentar enquadrar como atentado violento ao pudor, mas, não era o adequado, pois o dolo do agente seria para pratica da conjunção carnal, sendo os atos libidinosos diversos atos preparatórios.

5.

O §1º do art. 213 do CP, traz duas qualificadoras. Em primeiro lugar, se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave. Essa situação já era prevista na redação anterior no art. 223, caput, do CP, porém com redação de menor alcance, que mencionava se da violência resultasse a lesão grave. A expressão "se do fato resulta" é mais ampla, pois, abrange a gravidade da lesão quando decorrente do ato violento, ou quando da grave ameaça.

Essa qualificadora da lesão grave abrange tanto a lesão grave como a gravíssima. Todavia, a L. 12.015/09 perdeu uma boa oportunidade de deixar expresso essa última hipótese, embora, na justificação do PL 253/04 que culminou nesta lei, haja referência que a qualificadora abrange o art. 129, §1º e §2º (lesão grave e gravíssima).

A segunda qualificadora prevista no §1º do art. 213 é uma novidade. Refere-se a vítima ser menor de 18 ou maior de 14 anos. Na realidade, acreditamos ter havido um erro redacional, pois aonde se lê "ou", deve ser lido "e". Não se trata de uma violência presumida, sendo necessário que estejam presentes as elementares do tipo descrito no caput, isto é, violência ou grave ameaça. Entretanto, o fato da vítima ser menor de 18 e maior de 14 servirá de qualificadora. Há aqui uma especial proteção pela idade da vítima. Se no entanto, a vítima for menor de 14, o crime será o do art. 217-A mais adiante comentado.

Ademais, o dolo do agente deve abranger a idade da vítima. Se o agente, acreditava que a vítima tinha mais de 18 anos, poderá haver erro de tipo. Entretanto, é admissível o dolo eventual, ou seja, o agente responderá pela qualificadora se assume o risco da vítima ser menor de 18.

O §2º, refere-se a qualificadora quando do fato resultar morte. Neste caso, não houve mudança redacional quando comparado com o antigo art. 223, parágrafo único, do CP. A nova lei contudo, foi mais severa, pois a pena, que era de 12 a 25 anos, passou a ser de 12 a 30.

As qualificadoras do estupro quando do fato resulta lesão grave ou morte, são punidas a título de culpa. Trata-se de um crime preterdoloso, ou seja, há dolo na conduta antecedente (do estupro) e culpa no consequente (lesão grave ou morte). Essa é a posição majoritária. Nesse sentido, Capez [05], Damásio [06]dentre outros. Em sentido contrário, Nucci [07], para quem a qualificadora deveria ser

possível também quando o resultado lesão grave ou morte ocorresse a título de dolo. Concordamos com a posição majoritária, de que neste caso, haveria concurso material entre estupro e lesão corporal ou homicídio.

6. Momento consumativo e tentativa

Quando se tratar de conjunção carnal, a consumação do delito de estupro ocorre com a introdução completa ou incompleta do pênis na vagina da mulher. Já no caso da segunda parte do art. 213 do Código Penal, a consumação ocorrerá com a pratica do ato libidinoso, ou quando a vítima constrangida permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso que não seja a conjunção carnal. Como já mencionamos, esses atos libidinosos podem ser os mais diversos possíveis.

Tratando-se de crime plurissubsistente, a tentativa é admissível. Haverá assim, tentativa, se o agente após retirar a roupa da vítima quando já se preparava para penetrá-la é supreendido por terceiro e não pratica o ato por circunstâncias alheias a sua vontade. Se no entanto, ao tentar penetrar a vítima, o agente esfrega o pênis na coxa da vítima, ou realiza outro ato libidinoso, e não prossegue por circunstâncias alheias a sua vontade, cremos que o crime de estupro se consumou, não obstante o agente não tenha atingido o seu intento inicial de ter conjunção carnal.

De fato, antes do advento da L. 12015 era defensável a posição de que haveria tentativa de estupro na última hipótese descrita, porque o dolo do agente não era de cometer um atentado violento ao pudor, e por isso, a acusação deveria ser de tentativa de estupro. Com a unificação do tipo, nos parece irrelevante a ausência da conjunção carnal, se os atos frustrados deste intento já caracterizam de per si, o estupro, face a segunda parte do tipo.

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Como se sabe, antes do advento da L. 12.015, discutia-se na doutrina e jurisprudência, a possibilidade de haver crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor. Uma corrente admitia , por entender que ambos os delitos tutelavam o mesmo bem jurídico, outra corrente majoritária, mais restrita, entendia que por não estarem no mesmo tipo penal, não seriam da mesma espécie, o que impossibilitava a continuidade, e ocasionava o concurso material de crimes.

Agora, com a fusão desses delitos que passou a constar de um único tipo, entendemos que se o agente tiver conjunção carnal e praticar ainda, com a vítima ato libidinoso diverso, deverá responder por um único crime, uma vez que, trata-se de crime de conteúdo variado ou de ação múltipla, que no dizer de Damásio de Jesus [08]"são crimes em que o tipo faz referência a várias modalidades de ação".

Neste aspecto, o novo art. 213 do CP é mais benéfico, podendo ensejar a revisão de diversas penas.

Quanto as críticas por essa unificação dos antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, temos algumas observações a fazer. Se por um lado, o novo tipo penal de estupro gerou um benefício aos réus, por outro lado, a situação anterior seguindo a corrente predominante que considerava haver concurso material, poderia gerar algumas injustiças, conforme explicaremos.

Imaginemos duas situações distintas. Primeira situação: duas pessoas agindo em concurso, mediante grave ameça, praticaram coito anal com a vítima, sendo que um apontava a arma e outro realizava o ato, depois, inverteram as posições. Segunda situação: Tício e Mévio em concurso praticaram conjunção carnal, sendo que Tício apontou a arma enquanto Mévio praticou o ato. Depois, Mévio segurou a arma e, Tício apenas apalpou os seios da vítima por alguns segundos. Assim, no primeiro caso, seria reconhecida a continuidade delitiva (crimes da mesma espécie), enquanto no segundo caso, haveria concurso material (estupro e atentado violento ao pudor) e consequentemente a pena seria mais elevada, em que pese a nítida maior gravidade da primeira hipótese.

Com o advento da L. 12015/09 nas hipóteses acima, poderá haver dúvida se ocorrerá crime único ou continuidade delitiva. Dando um exemplo similar, Greco [09]defende que haverá continuidade delitiva, uma vez que, aquele que não realizou o ato libidinoso seria

partícipe, e o que praticou autor. A cada rodízio de posição ter-se-ia um novo delito.

Esses exemplos apenas ilustram que o não reconhecimento da continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento pudor, geravam penas elevadas nem sempre condizentes com a gravidade dos atos, quando comparadas com outras situações em que a continuidade delitiva era reconhecida. A nova tipificação entretanto, não apenas eliminou a possibilidade de concurso material, como em regra, a própria continuidade delitiva, quando se tratar de um único agente que realiza múltiplas condutas com a mesma vítima, por se tratar agora de crime único.

No entanto, defendemos que um tempo considerável de duração do estupro e/ou o excessivo grau de sofrimento da vítima, deva ser considerado pelo juiz na dosimetria da pena (para elevar a pena-base), na análise das consequências do crime que é uma das circunstâncias judiciais. O sofrimento da vítima porém, não está relacionado apenas a gravidade do ato em si, mas também as condições psicológicas da mesma.

Violação sexual mediante fraude (art. 215)

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Violação sexual mediante fraude

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

Posse sexual mediante fraude

Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

Pena - reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único - Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de dois a seis anos. Atentado ao pudor mediante fraude

Art. 216. Induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão, de um a dois anos.

Parágrafo único. Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

1. Considerações iniciais sobre as alterações do tipo

Este artigo já havia sido alterado pela L. 11.106/05. A redação original previa como sujeito passivo a mulher honesta. Dita lei, porém, excluiu a elementar "honesta" do tipo penal. Agora, com o advento da L. 12.015 se corrigiu outra injustiça, ao possibilitar que não apenas a mulher como também o homem possa ser sujeito passivo deste crime. E outrossim, a exemplo do ocorrido no crime de estupro, o legislador também unificou os crimes de posse sexual mediante fraude com o atentado violento ao pudor mediante fraude, que agora passa a ser denominado de violação sexual mediante fraude.

Além de alterar o preceito primário da norma, o legislador resolveu aumentar a pena prevista no preceito secundário, ao fixar a pena de reclusão de dois a seis anos.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

A conduta típica portanto, pode ser realizada de duas formas diferentes. a) ter conjunção carnal; b) praticar outro ato libidinoso. Em quaisquer dos casos, o crime é cometido mediante fraude ou outro meio que dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Fraude é o ardil, o engodo que induz a vítima em erro. A sua manifestação portanto, é viciada, porque a vítima (homem ou mulher) consente na conjunção carnal ou na pratica de outro ato libidinoso, enganada.

O legislador nesse artigo, diferentemente do que era previsto anteriormente no crime do art. 216, não previu a submissão à pratica de ato libidinoso. A conduta prevista é de que o sujeito ativo tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso, ou seja, noutras palavras, a vítima deverá permitir a prática de um ato libidinoso nela, sendo atípico se ela em função da fraude se submeter ao ato, praticando nela mesma, como a automastubarção.

Em que hipóteses a vítima poderia ser enganada pelo agente, sofrendo o estelionato sexual ? O item 70 da exposição de motivos da parte especial do Código Penal, suscita dois exemplos: 1) a simulação de casamento; 2) e o agente substituir-se ao marido na escuridão da alcova. Os exemplos já demonstram a raridade deste crime. Em pleno terceiro milênio quem seria tão ingênuo a ceder aos desejos sexuais de alguém, por ter sido ludibriado? De fato, nos parece que não obstante raras as hipóteses, elas são possíveis. Exemplo interessante dado por Greco [10]é de cafajestes espirituais que aproveitando-se da fé dos seus seguidores sugere a pratica de ato libidinoso para solucionar problemas.

O elemento subjetivo é o dolo genérico no caso do caput desse artigo. E o dolo específico no caso do §1º, quando a conduta objetiva a vantagem econômica.

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O bem jurídico protegido pela norma jurídica é a liberdade sexual. A exemplo do crime de estupro, o sujeito ativo e passivo pode ser homem ou mulher, já que se refere a alguém. Obviamente, que em relação a primeira parte do artigo (conjunção carnal), só o homem poderá ser sujeito ativo e mulher o passivo.

4. Cumulatividade de pena

O parágrafo único desse art. 215 do CP, que previa uma qualificadora quando o crime fosse cometido contra mulher virgem, menor de 18 e maior de 14 anos, foi em boa hora, modificado. De fato, não fazia sentido que no século XXI, a lei atribuísse tamanha importância e proteção jurídica a virgindade da mulher, em descompasso com a realidade social. Agora, simplesmente é prevista uma pena de multa que é cumulativa com a pena privativa de liberdade, se houver o dolo específico, referente ao intuito de obter vantagem econômica.

Assédio sexual (art. 216-A)

COM A LEI 12.015/09 ANTES DA LEI Assédio sexual

(...)

§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Assédio sexual

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função."

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. (vetado).

O art. 216 conforme já comentado foi revogado. Por sua vez, foi acrescentado ao art. 216-A que trata do assédio sexual, um §2º, que prevê um aumento de pena em até um terço, se a vítima for menor de 18 anos. Lembre-se que o assédio sexual foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pela L. 10.224/01 .

O sujeito ativo do crime de assédio sexual pode ser homem ou mulher, mas somente pessoa que seja superior ou tenha ascendência, dentro de uma relação laborativa. Ex. Relação patrão-empregado. Em relação ao sujeito passivo, também pessoas de ambos os sexos podem ser vítimas do delito, pouco importando a orientação sexual (homossexual, bissexual ou heterossexual). Pois bem, a redação do caput do art. 216-A foi mantida, por isso, nos furtamos a fazer comentários mais delongados. A alteração como dito restringiu-se ao acréscimo do aumento de pena de até um terço, na situação descrita no §2º do art. 216-A (vítima menor de 18 anos). Buscou-se dar uma maior proteção ao adolescente.

O legislador, entretanto, foi infeliz ao não estabelecer um valor mínimo de aumento da pena, o que contraria em parte, o ensinamento doutrinário, até então sem discrepância, tanto no Código Penal, como em leis penais extravagantes, no sentido de que a causa de aumento de pena tem o seu "quantum" pré-determinado pelo legislador. Aqui, optou-se pela fixação de um valor máximo, sem estabelecer o mínimo, o que permitiria em tese, que o juiz aumentasse a pena em apenas um dia. Na ausência da fixação desse valor mínimo de aumento, sugerimos que o juiz ao aplicar esse §2º do art. 216-A, proceda a um aumento não inferior a 1/6 (um sexto), já que desconhecemos qualquer aumento menor que esse previsto no ordenamento jurídico pátrio.

Estupro de vulnerável (art. 217-A)

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Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Estupro

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Atentado violento ao pudor

Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Presunção de violência

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

O novo art. 217-A (figura do caput) trata do estupro com menor de 14 anos. Esse artigo está inserido no capítulo II do título VI, agora sob o "nomen juris" dos crimes sexuais contra vulnerável. A vulnerabilidade decorre da idade da vítima – menor de 14 anos. O legislador considera que a pessoa nesse estágio de desenvolvimento, ainda não tem maturidade sexual.

A grande peculiaridade aqui, diz respeito a ausência da elementar violência ou grave ameaça do tipo penal, por ter compreendido o legislador que a vontade do menor de 14 anos não é válida. De fato, antes do advento desta lei, se exigia a elementar embora se presumisse a sua existência (art. 224, "a", do CP). Acontece que, não obstante as ultimas posições do STF tenham sido de que essa presunção era absoluta (HC 75.608, HC 81268, etc.), ainda permanecia divergência jurisprudencial, pois, inúmeros julgados consideravam relativa a presunção, e, na doutrina também predominava a relatividade da presunção. Agora, a discussão deixa de existir, porque o legislador não mais exige a elementar "grave ameaça ou violência", no caso do sujeito passivo ser menor de 14 anos, tendo então revogado todo o art. 224 do CP, e criado o novo tipo com "nomen juris" - estupro de vulnerável.

Em que pese, entendermos que com a supressão da elementar violência ou grave ameaça do tipo penal de estupro com menores de 14 anos, não se possa mais discutir acerca da relatividade da presunção da violência, não podemos deixar de fazer algumas observações críticas a essa alteração legislativa, que acabou por retirar do magistrado a possibilidade de afastar a violência quando a vítima embora menor de 14 anos, demonstrasse esclarecimento suficiente sobre o sexo e suas consequências.

Aliás já tivemos oportunidade de defender em janeiro de 1997, em artigo [11], que a presunção de violência do estupro deveria ser

presumida. Ora, as meninas de 13 anos de hoje, não podem ser equiparadas aquelas da década de 1930 que inspirou o legislador do código Penal de 1940. Asseveramos na oportunidade "Não há como equiparar uma jovem de 12 ou 13 anos com uma alienada mental, esta é totalmente incapaz de entender o sexo e as suas consequências, aquela via de regra, já tem uma noção exata sobre este tema, que hoje faz parte do currículo escolar, das notícias dos meios de comunicação e da própria orientação dos pais."

Para demonstrar a possibilidade de grande injustiça de se punir alguém simplesmente porque praticou algum ato libidinoso com menor de 14 anos , vejamos o seguinte exemplo. Um jovem de 17 anos começou a namorar uma menina de 13 anos. Na comemoração de um ano de namoro, véspera da adolescente completar 14 anos, os dois resolvem manter conjunção carnal, nesse momento, o jovem, contaria com 18 anos. Ao tomar conhecimento desse fato, o Ministério Público agora, teria o dever de propor a ação penal pública imputando a esse jovem o delito de estupro de vulnerável.

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de muitos homens mais velhos que procuram jovens para satisfazerem sua lascívia. Mas, a norma é para todos, daí a necessidade do juiz analisar no caso concreto, se a vítima tinha ou não condições de consentir no ato sexual. A opção do legislador, a nosso ver, poder gerar injustiças em certos casos concretos.

Lembre-se que no Código Penal de 1890, presumia-se a violência quando a vítima era menor de dezesseis anos, tendo o Código de 1940 reduzido essa idade para 14 anos. Percebam que, a medida que o tempo foi avançando, a sociedade passou a ser mais liberal e mais informada sobre a sexualidade, por isso, justificou-se a redução da idade de presunção de violência. Ora, passados mais 69 anos, desde a vigência do atual Código Penal, ao invés de se manter a relatividade da presunção de violência, ou torná-la absoluta, mas reduzindo a idade para 12 anos, ou seja, se adequando ao ECA que é uma legislação mais recente, resolveu a L. 12.015 sob o pretexto de proteger adolescentes, manter a idade de 14 anos, porém, retirando o termo presunção da legislação, no intuito de evitar a discussão se esta seria relativa ou absoluta.

De fato, o nosso entendimento é de que o legislador deveria ter seguido outro caminho, qual seja, ou deixando claro que a presunção de violência seria relativa, ou se preferisse torná-la absoluta, deveria reduzir essa idade para menor de doze anos, de modo que, o ato libidinoso com criança (de acordo com a definição do ECA), seria crime. No entanto, com adolescente, só constituiria fato típico se houvesse o constrangimento ilegal mediante violência ou grave ameaça, ou na hipótese de vulnerabilidade por tratar-se de pessoa explorada sexualmente (art. 218, B, §2º, I, do CP). É também o pensamento de Nucci [12]. Só em um aspecto divergimos desse autor quanto

a questão da vulnerabilidade do menor de 14 anos. É que diferentemente dele, entendemos que, com a criação do novo tipo penal do art. 217-A sem a elementar referente ao constrangimento mediante violência ou grave ameaça, não haverá sob o aspecto hermenêutico da norma ordinária em foco, como defender que essa presunção poderá ser relativa. O juiz entretanto, poderá deixar de aplicar a norma do art. 217-A se buscar algum fundamento constitucional no caso concreto, como a violação a proporcionalidade, ou como explica Zaffaroni [13] "princípio da proporcionalidade mínima da pena com a magnitude da lesão".

Aliás, essa opção legislativa de tentar encerrar a discussão acerca da presunção de violência ser absoluta ou relativa, fica clara, por um trecho da justificação do PL 253/2004, ora transcrito: "o projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possui discernimento para prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata -se de objetividade fática. "

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

A tipicidade objetiva é semelhante a do estupro de pessoas não vulneráveis, porém, com algumas diferenças. Primeiro, não integra o tipo, o constrangimento mediante violência ou grave ameaça. Isso porque o legislador já presumindo de forma absoluta que a situação de vulnerabilidade impede que o sujeito passivo possa livremente manifestar sua vontade sexual, não fez constar essas elementares. De sorte que, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com a pessoa vulnerável, para que haja a adequação objetiva ao tipo penal.

Rogério Greco [14]afirma que as condutas do tipo de estupro de vulnerável são as mesmas do estupro. Data venia, sob a nossa

ótica, há uma sutil diferença. É que no estupro (art. 213), a conduta da vítima pode ser ativa (praticando o ato libidinoso) ou passiva (permitindo que com ela seja praticado). A conduta ativa, inclusive, pode ser realizada no agente, num terceiro, ou nela própria (p. ex., masturbando-se). Já no estupro de vulnerável, o legislador descreveu apenas uma conduta ativa do agente (ter ou praticar). E, se por exemplo, o menor de 14 anos masturbar-se na frente do agente, haverá estupro de vulnerável ? A resposta é negativa, pois, não haverá qualquer conduta positiva do agente. Se, no entanto, o menor agiu dessa forma, porque foi constrangido, deverá o agente responder pelo estupro na sua forma simples.

Portanto, no estupro de vulnerável o agente só responderá se realizou um conduta positiva, como se percebe pelos verbos "ter e praticar". No entanto, se o agente tinha o dever legal de agir, ele pode responder pela sua omissão (crime omissivo impróprio), na condição de garantidor (vide comentários ao veto do §2º, do art. 217-A).

O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico. Há quem defenda que se exige o dolo específico. Para maiores detalhes, ver último parágrafo do item 2, nos comentários do art. 213.

Ressalte-se ainda que, o dolo deve abranger a situação de vulnerabilidade. Assim, se o agente é levado a crer que a vítima não é menor de 14 anos, nem se encontra em uma das situações de vulnerabilidade descritas no §1º do art. 217-A, poderá ocasionar a atipicidade absoluta ou relativa, em função do erro de tipo que exclui o dolo. Noutras palavras, neste caso, o agente não responderá pelo crime de estupro de vulnerável, podendo o fato ser atípico (atipicidade absoluta), ou configurar o crime do art. 213 (atipicidade relativa), se o agente constrangeu a vítima mediante violência ou grave ameaça.

3. Bem jurídico tutelado e sujeito ativo e passivo

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O sujeito ativo do crime de estupro de vulnerável pode ser qualquer pessoa – homem ou mulher, porém defendemos a impossibilidade do mesmo ser menor de 14 anos, ou seja, se dois menores de 14 anos têm conjunção carnal ou praticam ato libidinoso diverso, não realizam a figura do tipo, não podendo responder por ato infracional, por ocorrer a figura da confusão no direito penal, tema que será por nós adiante comentado.

Para que o sujeito ativo responda pelo crime em testilha, é necessário que a idade da vítima integre o dolo do agente, conforme já mencionamos. Admitindo-se erro de tipo, que exclui o dolo, se o agente foi levado a acreditar que a vítima não era menor de 14 anos.

O sujeito passivo do delito de estupro de vulnerável, pode ser homem ou mulher, porém, no caso do caput do artigo, necessariamente terá que ser menor de 14 anos. No caso do §1º desse artigo, no entanto, o sujeito passivo será alguém portador de uma enfermidade ou deficiência mental, que impossibilite ter o discernimento necessário, ou então, que por qualquer outra razão não possa oferecer resistência.

Percebe-se inicialmente que a redação foi aperfeiçoada em relação a que era adotada no revogado art. 224, "b", do CP, por duas razões. Em primeiro lugar, por substituir os termos alienação e debilidade mental, por enfermidade ou deficiência mental, o que é mais apropriado e se harmoniza com os termos adotados pelo Código Civil para o absolutamente incapaz (art. 3º, II). Em segundo lugar, por deixar expresso que além dessa situação, é necessário que lhe falte o discernimento para entender o ato a ser praticado, coadunando-se também com o art. 26 do CP. É bem verdade que, embora a redação anterior não deixasse isso claro, já era assim entendido pela doutrina e jurisprudência, mas ainda havia alguma divergência. Agora, dissipando qualquer dúvida ficou expresso, a exigência de dois critérios, um biológico, consistente na constatação da enfermidade ou deficiência mental, a ser aferido por perícia, e outro psicológico, referente a impossibilidade de compreensão do ato, a ser examinado pelos peritos e/ou juiz.

Portanto, somente se o grau da enfermidade ou deficiência mental for bastante elevado, ao ponto da pessoa não ter a capacidade de compreender o que faz, é que será inócuo o seu consentimento, responsabilizando-se o agente que praticou o ato libidinoso com o vulnerável. Se, no entanto, não obstante a enfermidade ou deficiência mental, ele tiver discernimento sexual, ele poderá ter uma vida normal, inclusive, constituindo família.

Ressalte-se que, no caso do sujeito passivo ser portador de enfermidade ou doença mental, para que o agente incorra no crime de estupro de vulnerável é imprescindível a existência do dolo quanto a essa circunstância, ou seja, que o mesmo tenha pleno conhecimento do estado de enfermidade ou de doença mental da vítima. Exige ainda, a jurisprudência, conforme já salientamos, que a deficiência mental seja aferida por exame pericial.

Finalmente, na parte final desse §1º, do art. 217-A, o legislador usou uma fórmula genérica consistente na expressão "por qualquer outra causa não pode oferecer resistência", da qual, pode-se exemplificar, a inconsciência decorrente de embriaguez completa, por uso de entorpecente ou de sonífero, hipnose, etc. Aliás, a mídia tem noticiado recentemente, hipóteses de estupro cometido por médico que se aproveitava do estado de pacientes que não podiam oferecer resistência.

4. Teoria da confusão no direito penal

Neste tópico, resolvemos inovar, abordando um tema inédito. É bem verdade que, antes da L. 12015 já era possível desenvolver esta matéria, mas, ela ganhou especial relevo com esta lei, ao criar o tipo de estupro de vulnerável (unificando num único tipo os antigos crimes do art. 213, 214 e 224). Por se tratar de uma tese nova, de nossa autoria, pode ou não, vir a ter alguma aceitação doutrinária.

O instituto da confusão no direito civil é previsto no art. 381 "Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor." Pergunta-se, e no direito penal é possível ocorrer situação semelhante, ou seja, confundir-se a figura do sujeito ativo e passivo do delito na mesma pessoa, de forma a que ele não responde pelo delito ? A resposta que pretendemos dar é positiva, e decorre justamente da análise de uma situação que pode advir no estupro de vulnerável.

Vimos que o sujeito ativo desse delito pode ser qualquer pessoa. Assim, se alguém de 19 anos pratica um ato libidinoso com uma menor de 13 anos, consciente da idade da vítma, responderá pelo delito do art. 217-A. Se o sujeito ativo, tiver 17 anos, também terá cometido este fato típico, não obstante, haverá a exclusão da culpabilidade, face a sua inimputabilidade, respondendo nos termos do ECA. Agora, vem a situação que dará ensejo a nossa teoria. E se, dois menores de 13 anos de idade tiverem conjunção carnal ou praticarem outro ato libidinoso entre si. Ambos terão praticado um fato típico (art. 217-A) ensejando a punição nos termos do ECA ? A nossa resposta é negativa, porque haveria neutralização da vontade, no que resolvemos tomar emprestado o termo do direito civil, para denominar de confusão (quiçá houvesse outro termo mais adequado). A situação aqui, não é idêntica a do crime de rixa, já que a vontade sexual manifestada por ambos não é válida. Vejamos o desenvolvimento teórico de nossa tese.

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Como se percebe, no caso de rixa, o sujeito ativo responderá pela sua conduta, embora seja vítima da conduta dos co-rixosos. Ou seja, todos responderão pelo delito. No caso de dois menores de 13 anos praticarem um com o outro, ato libidinoso, não podemos seguir a mesma lógica da rixa, para responsabilizar ambos nos termos do ECA. A razão é simples. Se eles não são capazes de consentirem validamente no ato sexual, por isso são sujeitos passivos do delito, como então considerá-los sujeitos ativos, emprestando relevo as suas condutas desprovidas de vontades válidas ?

Noutras palavras, a mesma vontade do menor de 14 anos que não é aceita na aquiescência do ato sexual, tornando-o sujeito passivo do delito de estupro de vulnerável, não pode sob o prisma oposto, ser levada em consideração para responsabilizá-lo pelo seu ato. Assim, seguindo a teoria finalista da ação, a conduta é dirigida para uma finalidade. Se essa vontade do menor de 14 anos, tendente a uma finalidade libidinosa não é válida, não há o elemento subjetivo do tipo, o dolo. Ora, se nenhum dos dois menores agiu com dolo, não há fato típico. Noutras palavras, não há sujeito ativo, e consequentemente não há passivo. Houve assim, uma neutralização das vontades. Portanto, há uma confusão sob o aspecto negativo.

Conclui-se pois, se um menor de 13 anos tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com outro menor de 13 anos, embora ocorra a tipicidade (adequação da conduta ao tipo penal do art. 217-A), não haverá fato típico, por ausência do elemento subjetivo – o dolo. O fato deles serem sob o prisma objetivo, sujeitos ativo e passivo, mas não terem cometido um fato típico, por ausência do elemento subjetivo, é para nós uma situação peculiar no direito penal, a qual, resolvemos denominar de confusão ou quiçá de aparente confusão (sob o aspecto objetivo há sujeito ativo e passivo que se confundem, mas do ponto de visto subjetivo, não) .

Enfim, resolvemos abordar o tema, para que ele possa vir a ser discutido e se for o caso, aperfeiçoado.

5. Qualificadoras

§2º (VETADO) | A pena é aumentada da metade se há concurso de quem tenha o dever de cuidado, proteção ou vigilância |.

O parágrafo vetado, objetivava punir mais severamente as pessoas que tendo um dever especial para com a vítima, se omitia. De fato, não é raro, e a mídia tem divulgado inúmeros casos, de mães que nada fazem para conter os abusos sexuais cometidos pelo seus companheiros nas suas filhas. A mãe omissa no seu dever legal, irá responder em concurso com o agente, nos termos do art. 217-A, c/c o art. 13, §2º, "a", ambos do Código Penal. Além de incorrer no delito em tela, pretendia o legislador estabelecer uma causa de aumento de pena. Acertadamente, esse dispositivo foi vetado, pois, evita discussão acerca de um "bis in idem", ou seja, do dever legal ser usado como norma extensiva para caracterizar o crime de estupro de vulnerável, e também como causa de aumento de pena. Ademais, o art. 226, II, do CP (em vigor), já prevê uma causa de aumento de pena, se o agente é ascendente da vítima.

O §3º do art. 217-A, trata da qualificadora, quando da conduta do sujeito ativo de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, resultar em lesão corporal de natureza grave. A situação aqui é idêntica a do §1º do art. 213 já comentado, para onde remetemos o leitor para maiores esclarecimentos. A diferença á apenas na pena, que no caso desse parágrafo do art. 217-A é de 10 a 20 anos. Por sua vez, o §4º alude a hipótese de em razão da conduta do agente resultar em morte da vítima menor de 14 anos. Também já comentamos essa situação no art. 213, §2º, do CP. Aqui, entretanto, pela vítima ser menor de 14, a pena é mais severa, de 12 a 30 anos.

6. Concurso de crimes

Nós vimos que o constrangimento ilegal mediante violência e a grave ameaça não integram o tipo penal, no caso de estupro de vulnerável. Indaga-se todavia, e se o agente constranger o vulnerável, haverá crime único ou concurso de crimes ? Ora, se o constrangimento não é elementar do tipo, então, por óbvio, caso aconteça, haverá concurso dos crimes de constrangimento ilegal e estupro de vulnerável.

Corrupção de menores (art. 218)

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Corrupção de menores (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2)

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2)

Parágrafo único. (VETADO).

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm#art2)

Mediação para servir a lascívia de outrem Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 1o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é ...

Pena - reclusão, de dois a cinco anos. § 2º (...)

§ 3º (...)

obs. Esse artigo 227 continua em vigor, mas foi transcrito pela similitude com o art. 218 .

1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

O art. 218 do CP foi totalmente modificado. Na redação anterior era previsto a corrupção de menores, que punia o agente que corrompia sexualmente o menor de 18 e maior de 14. Agora, esse artigo visa tutelar o vulnerável – menor de 14 anos. Antes de comentar esse novo tipo penal, cabe-nos tecer algumas considerações acerca da supressão no crime de corrupção de menores das elementares que antes eram previstas.

Se por um lado é louvável a maior proteção jurídica ao vulnerável, com criação de novos tipos penais, por outro, é questionável a opção legislativa de não mais se preocupar com a possibilidade de um menor de 18 anos, ainda não iniciado na vida sexual, vir a se depravar em função do ato libidinoso praticado. Não parece paradoxal, que se alguém tiver relação sexual com um prostituta menor de 18 e maior de 14 anos, responda pelo novo delito do art. 218-B, §2º, I, enquanto aquele que praticou ato libidionoso com uma menor de 16 anos, que se depravou em função disso, vindo em seguida a se entregar a prostituição, não responda por crime algum?

Talvez, o fato da corrupção de menores ter tido pouca incidência pratica, tenha justificado sua supressão, além do fato, do legislador ter considerado que o maior de 14 anos tem maturidade sexual, só não conferindo total liberdade sexual ao mesmo, quando em situação de vulnerabilidade, como é o caso das pessoas que vivem da prostituição. Afinal, muitas vezes quem se entrega a prostituição, age dessa forma, buscando uma melhoria financeira (vulnerabilidade econômica).

Portanto, com o advento da L. 12.015, o crime de corrupção de menores do art. 218 do Código Penal, sofreu profunda alteração nas suas elementares, que mais o aproximou do crime ainda em vigor, do art. 227, §1º,parte inicial, do CP. Aliás ao compará-los (no quadro acima transcrito), percebe-se que a única diferença é que o sujeito passivo do crime do novo art. 218, é o menor de 14 anos, enquanto, naquela outra norma citada, o sujeito passivo é a pessoa maior de 14 e menor de 18. A conduta entretanto, é a mesma, consiste em induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem.

Por sua vez, o outro crime de corrupção de menores que era previsto na Lei 2.252/54 foi revogado, e o seu teor agora consta no art. 244-B, do ECA, mas sem o nomem juris de outrora. Quanto a esse delito, comentaremos mais adiante.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

O art. 218 do Código do Penal, trata de uma modalidade especial de lenocínio, em que o sujeito ativo age para prestar assistência ao desejo sexual de outrem. De fato, o que diferencia o lenocínio de outros delitos sexuais como o estupro, o assédio sexual e a violação sexual mediante fraude, é que o agente não age para satisfazer os seus desejos sexuais, e sim, a lascívia de outrem. Assim, sobressaí a figura do proxeneta (aquele que intermedia os encontros amorosos), nos tipos penais do art. 218, 218-B, 227, 228 e 229, do Código Penal.

O núcleo do tipo é induzir, que significa incutir a idéia na cabeça da vítima. Noutras palavras, o proxeneta convence a vítima a satisfazer a lascívia (libido) de outrem. Se a vítima entretanto, vier a praticar algum ato libidinoso com o terceiro, aquele que induziu responderá como partícipe do crime de estupro de vulnerável, e não pelo crime do art. 218 do CP. Incorreria no entanto, neste crime, o agente que induziu a criança ou adolescente menor de 14 a ficar nu, na frente do terceiro, que atuaria como voyeur (o indivíduo sente prazer sexual observando).

Portanto, quando o ato libidinoso com o terceiro vier a se concretizar, haverá o crime de estupro de vulnerável em concurso de pessoas (agente e terceiro respondem). Esse é o pensamento de Greco [16]com o qual compartilhamos. Advertimos entretanto, que essa

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De fato, de acordo com a teoria monista adotada pelo Código Penal no art. 29 do CP, partícipe, autor e co-autor respondem pela mesma figura típica. E, justamente por essa teoria, tanto aquele que induziu uma pessoa menor de 14 a praticar o ato libidinoso, como aquele que com ela praticou o ato respondem pelo mesmo delito, o de estupro de vulnerável (art. 217-A). Todavia, não podemos olvidar que o Código Penal na parte especial, adotou exceções a teoria monista. É o caso da corrupção ativa e passiva, do contrabando e da facilitação de contrabando, dentre outras. Por esta razão, é teoricamente defensável a interpretação de Nucci, no sentido de que o legislador quis criar outra exceção a regra unitária do concurso de pessoas, de sorte que o agente que induziu menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem responda pelo tipo penal do art. 218-B, enquanto aquele que praticou o ato, responderia pelo art. 217-A.

Pensamos todavia que, o legislador não quis estabelecer uma exceção a teoria monista. Em primeiro lugar, porque se assim desejasse, poderia ter utilizado no preceito primário da norma do art. 218, as mesmas condutas descritas no art. 217-A, isto é, ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso. Assim, não o fez, então, pode-se concluir que se a satisfação da lascívia se der de outra forma que não seja a pratica do ato libidinoso, aí sim, incide a regra do art. 218.

Em segundo lugar, se fosse verdade que ao prever a modalidade de induzimento como crime autonômo menos grave, o legislador desejasse punir menos severamente o partícipe, igual conclusão ter-se-ia que chegar na análise do tipo do art. 218-B, quando o agente induzisse pessoa menor de 14 anos a ser explorada sexualmente. Entretanto, nos parece que aquele que induz pessoa a ser prostituída ou de outra forma explorada sexualmente, realiza conduta mais grave que o próprio cliente que pratica o ato libidinoso. Afinal, o cliente pode praticar o ato libidinoso uma única vez, mas quem induziu sabe que a vítima praticará atos libidinosos com diversos clientes ao longo do tempo. Voltaremos a comentar esta questão, no art. 218-B.

3. Veto

Parágrafo único. (VETADO) | Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. | Razão do veto

"A conduta de induzir menor de catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem, com o fim de obter vantagem econômica já está abrangida pelo tipo penal previsto no art. 218-B, § 1o, acrescido ao Código Penal pelo projeto de lei em comento."

4. Consumação e tentativa

Quanto a consumação do delito do art. 218 do Código Penal, cremos que haverá controvérsia doutrinária. Rogério Greco [18]e Nucci

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defendem que a consumação ocorra com a realização de algum ato por parte da vítima tendente a satisfazer a lascívia de outrem. Adverte entretanto, aquele autor que o termo induzir poderia sugerir a idéia de que a consumação ocorreria com o efetivo induzimento, ou seja, quando a vítima foi convencida pelo agente em satisfazer a lascívia do terceiro. Essa é a nossa posição.

A nosso ver, trata-se de um delito formal cuja consumação ocorre quando a vítima é convencida pelo agente em satisfazer a lascívia de outrem. O legislador resolveu antecipar a consumação do crime objetivando proteger o menor de 14 anos que não tem aptidão volitiva do ponto de vista sexual. Assim, pensamos que, se o agente induz a vítima a praticar ato libidinoso com alguém, mas tal ato não se concretiza por razões alheias a vontade da vítima, consumado está o crime do art. 218 do Código Penal. O entendimento doutrinário predominante no entanto é que se trata de crime material, conforme já mencionado.

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A)

COM A LEI 12.015/09 ANTES DA LEI Satisfação de lascívia mediante presença de

criança ou adolescente

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

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1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

O presente crime é denominado de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. O legislador em boa hora, veio suprir uma lacuna existente, pois, antes do advento da L. 12015, não havia previsão legal nem no Código Penal, nem no ECA, para enquadrar o agente que praticasse uma das condutas adiante especificadas. O crime de corrupção de menores que era previsto no art. 218 do CP só alcançava os maiores de 14 e menores de 18.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

A conduta do agente pode se dar por uma das duas formas: a) praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso na presença de menor de 14 anos; b) induzi-lo a presenciar esses atos.

A vítima pode presenciar o ato libidinoso estando próximo ao local, ou mesmo por outro meio, como no computador com câmera, etc.

Ademais, além da necessidade da presença do dolo genérico em uma dessas condutas do agente, mister se faz o dolo específico, consistente na finalidade de satisfazer lascívia própria ou de outrem. Ou seja, não basta que o agente realize uma das codutas do tipo, de forma deliberada, mas que o faça com o afã de satisfazer sua própria libido ou de um terceiro.

Assim, imagine a seguinte situação: um casal está praticando conjunção carnal quando na iminência de chegarem ao orgasmo, inesperadamente o filho entra no quarto, e, no entanto, mesmo ciente dessa situação, o casal prossegue por mais alguns segundos. O casal teria praticado o crime do art. 218-A? A resposta é negativa. De fato, houve o dolo genérico, mas não houve o dolo específico. Para que este esteja presente, é necessário que o intuito de se permitir que o menor assista ao ato sexual seja para satisfazer um desejo próprio ou de terceiro. Noutras palavras, o agente se satisfaz sexualmente em saber que o menor está assistindo o ato libidinoso. É como se o agente não se satisfizesse apenas com o ato libidinoso em si, mas no fato, do menor vulnerável assistir ao ato.

O concurso de pessoas será muito comum na prática deste crime. Assim, se as duas pessoas que estão realizando o ato libidinoso o fazem conscientes de que o menor vulnerável está assisitindo, para satisfazerem a libido, ambos responderão por esse delito. Todavia, nem sempre haverá concurso. Se alguém convence o menor a assistir pelo burado da fechadura um casal praticando ato libidinoso, que desconhece esta circunstância, apenas aquele que induziu responderá pelo delito.

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B)

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Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável

Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. § 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. § 2o Incorre nas mesmas penas:

I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

Corrupção de menores

Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo:

Pena - reclusão, de um a quatro anos

1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

Antes do advento da L. 12015, era prevista a corrupção de menores no art. 218 do CP, que punia quem corrompesse o menor de 18 e maior de 14 praticando ato libidinoso. Assim, o sujeito passivo tinha que ser alguém que ainda não era corrompido, mas em função do ato viesse a se depravar moralmente. Pode-se dizer que, se verifica alguma semelhança deste novo tipo penal, com aqueloutro mencionado. Entretanto, aqui, a pessoa que vem a ser depravada por passar a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual é apenas induzida, atraida ou submetida pelo agente.

2. Tipidade objetiva e subjetiva e sujeitos do delito

O núcleo da conduta do tipo é submeter, induzir ou atrair. Submeter é subjugar. Induzir conforme já dissemos alhures é convencer. Atrair é estimular ou tornar vantajoso à prostituição ou a exploração sexual. Também pode ser realizada a conduta através da facilitação, que é chamada de lenocínio acessório. Explica Luiz Regis Prado [20], ocorre quando o agente "sem induzir ou atrair a vítima proporcionar-lhe

meios eficazes de arrumar a prostituição, arrumando-lhe clientes, colocando-a em lugares estratégicos etc." O agente pode ainda, impedir (ex. ameaçando) ou dificultar que a vítima abandone à exploração sexual. Nessas três últimas formas de conduta do agente (facilitar, impedir ou dificultar), a vítima já estava sendo explorada sexualmente e é mantida nesta situação, diferentemente da situação em que o agente submete, induz ou atrai, pois, nestes casos, a vítima ainda não estava sendo explorada.

O sujeito ativo (homem ou mulher) através de uma das condutas referidas, faz com que o sujeito passivo (homem ou mulher em situação de vulnerabilidade) se prostitua ou seja de outra forma explorado sexualmente. Na prostituição a vítima comercializa o seu corpo, em troca de dinheiro ou de outros bens, como roupa, comida, etc. É possível contudo, que a vítima seja explorada sexualmente sem nada receber em troca, por isso, o legislador mencionou "outra forma de exploração sexual".

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O elemento subjetivo do agente também tem que abranger a situação de vulnerabilidade da vítima, assim por exemplo, se o agente desconhece que a pessoa explorada sexualmente tem menos de 18, há erro de tipo que descaracteriza o delito em apreço, causando a desclassificação para o crime do art. 228 do CP.

Por sua vez, se a vítima for pessoa menor de 14 anos, ou enferma ou deficiente mental, sem possuir discernimento para prática de ato libidinoso e vier a praticá-lo, deverá aquele que induziu ou realizou outra conduta do tipo responder pelo crime de estupro de vulnerável em concurso de pessoa com o que praticou o ato. Se no entanto, a vítima induzida, atraída etc., está sendo explorada sexualmente sem praticar ato libidinoso (ex. fazendo striptease), aí sim é que ocorrerá a figura do tipo penal em testilha. Essa questão já foi abordada nos comentários ao art. 218 do CP, para onde remetemos o leitor para maiores detalhes.

Com efeito, a diferença na pena seria substancial, pois enquanto o estupro de vulnerável tem pena mínima de oito anos, o do artigo em comento é de quatro anos. Será que o legislador quis realmente dar esse tratamento diferenciado, por isso, que ao se referir ao menor de 18 anos, no caput do art. 218-B, não disse que teria que ser maior de 14 anos ? Conforme já deixamos claro, não nos parece ter sido esta a intenção do legislador.

Em síntese, para nós, se alguém induzir à prostituição ou outra forma de exploração sexual, uma menor de 14 anos, ou uma pessoa que por enfermidade ou deficiência mental não tenha o necessário discernimento para pratica de ato libidinoso, e a mesma vier a praticá-lo, deverá tanto aquele que induziu, quanto o que praticou o ato, responderem pelo crime do art. 217-A, em concurso de pessoas. O tipo penal do art. 218-B é portanto, subsidiário.

3. Proxenetismo mercenário

Se o agente praticar uma das condutas objetivando o lucro, além da pena privativa de liberdade será aplicada pena de multa. É o proxenetismo mercenário. Decerto, a circunstância do §1º será mais comum, do que a hipótese do sujeito ativo agir sem ter o escopo de obter vantagem econômica, embora isso seja possível. ex. objetivando outra vantagem que não a econômica, como ganhar a amizade das pessoas para quem ele arranja as prostitutas.

4. Tipo penal por equiparação e efeito da condenação

De acordo com esse §2º do art. 218-B, não apenas os que exploram sexualmente as pessoas em estado de vulnerabilidade responderão pelo tipo, como também os que se encontram em uma das duas situações previstas nos incisos. Em primeiro lugar, quem praticou conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14. Trata-se de uma novidade legislativa, pois antes do advento da L. 12.015 era atípico esta conduta. Ora, embora a prostituição em si não seja ilícito, o legislador resolveu punir quem praticar qualquer ato libidinoso com uma pessoa prostituta ou explorada sexualmente que for menor de 18 e maior de 14, por considerá-la vulnerável. Se a vítima for menor de 14, conforme já dissemos, haverá estupro de vulnerável (art. 217-A).

O legislador resolveu incriminar essa conduta, para desestimular a prostituição de adolescentes, que tem crescido assustadoramente, de forma que agora, não apenas quem explora sexualmente uma pessoa menor de 18 e maior de 14 anos, mas também quem dela usufrui sexualmente responderá pelo delito. Na nossa opinião foi salutar essa medida penalizadora, embora entendamos que a pena deveria ter sido fixada em um patamar um pouco menor que a prevista no caput, pois, o agente aqui é um consumidor do sexo, e não, um explorador.

Ressalte-se que, assim como todas as demais hipóteses relacionadas a crimes sexuais de vulneráveis, o dolo tem que abranger a idade da vítima, admitindo-se o erro de tipo, se o agente imaginava pelas circunstâncias que o sujeito passivo tinha 18 anos ou mais.

Na hipótese do inciso II, trata-se de um crime próprio, cujo sujeito ativo terá que ser proprietário, gerente ou responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. Trata-se de uma modalidade semelhante a manter casa de prostituição, cuja pena mais severa se justifica pelo fato da vítima neste caso, ser vulnerável. É óbvio entretanto, que para ser responsabilizado penalmente, o agente precisa saber que o seu estabelecimento está sendo usado como prostíbulo, senão ausente estará o dolo. Ex. O proprietário alugou ou emprestou o seu imóvel para um amigo que, passa a usá-lo como prostíbulo sem dar conhecimento ao dono.

O §3ª por sua vez, prevê um efeito automático da sentença penal condenatória transitada em julgado, referente a hipótese descita no inciso II, do parágrafo anterior.

AÇÃO PENAL (art. 225)

Referências

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