UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
BACHARELADO EM DIREITO
A PRISÃO EM FLAGRANTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Jacinto Lúcio dos Santos Oliveira
Fortaleza
JACINTO LÚCIO DOS SANTOS OLIVEIRA
A PRISÃO EM FLAGRANTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
Monografia apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará como um dos requisitos para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação da Professora Wagneriana Lima Temóteo.
JACINTO LÚCIO DO SANTOS OLIVEIRA
Monografia apresentada à banca examinadora e à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de bacharel em Direito, em conformidade com os normativos do MEC.
Aprovada em _______/__________/__________
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________
Profa. Mestranda Wagneriana Lima Temóteo (Orientadora) Universidade Federal do Ceará- UFC
____________________________________________
Prof. José Adriano Pinto Universidade Federal do Ceará-UFC
_________________________________________
Prof. Daniel Maia
AGRADECIMENTOS
RESUMO
A presunção de inocência e o direito à liberdade, são institutos solenizados pela Constituição Federal de 1988. Diante do embasamento constitucional, entende-se o aspecto de exceção da prisão que se mantém com a sentença penal condenatória transitada em julgado. Todavia, em meio a contextura da Carta Magna, encontra-se inserida à prisão como medida cautelar. A prisão no viés processual assume aspecto provisório, definidores das medidas cautelares relacionadas como sendo: a prisão preventiva, a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão por sentença condenatória recorrível e a prisão por pronúncia. A prisão em flagrante se destaca como expediente de combate indispensável ao dia a dia de uma sociedade mergulhada na criminalidade desenfreada. O que torna saliente a prisão em flagrante é a prova colhida no ardor da prática do delito, indispensável a ação penal e por conseguinte a convicção do juiz. A prescrição do Art. 302 do Código de Processo Penal enumera as circunstâncias em que se autoriza a prisão em flagrante, sendo a classificação doutrinária: flagrante próprio, flagrante impróprio ou “quase-flagrante” e flagrante presumido. Torna–se indispensável a referência às espécies de flagrantes não recepcionadas pelo o Código de Processo Penal, tais como o flagrante esperado, flagrante controlado e o flagrante provocado ou flagrante preparado. O profissional em exercício, competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante, é o Delegado de Polícia, que mediante a análise e o convencimento dos fatos, ratifica a voz de prisão.
ABSTRACT
The presumption of innocence and the right to freedom, institutes are solemnized by the Constitution of 1988. Given the constitutional foundation, means the appearance of the prison except that remains with the criminal sentence has become final. However, amid the texture of the Constitution, is set in the prison as a precautionary measure. The prison on the bias takes on a procedural basis, defining the measures listed as being: the detention, imprisonment in the act, the temporary detention, the prison sentence to challenge the prison for pronunciation. The prison stands in stark as a means of combat essential to everyday life of a society steeped in rampant crime. What makes salient the prison is in stark evidence collected in the heat of the offense, essential to prosecution and therefore the conviction of the judge. The requirement of Article 302 of the Code of Criminal Procedure lists the circumstances in which detention is authorized in the act, the classification of doctrine: the act itself, flagrantly improper or quasi-striking, striking assumed. It is essential to refer to species not approved by the flagrant the Code of Criminal Procedure, such as the expected flagrant, blatant and flagrant controlled or caused flagrant prepared. The job training and responsible for drafting the arrest report in the act, is the Chief of Police, which by analysis and conviction of the facts, ratified the arrest.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...8
1 A PRISÃO PROCESSUAL... 10
1.1 Conceito...10
1.2 Origem e Evolução...11
1.3 Finalidade...12
1.4 Adequação Constitucional... 13
1.5 Tipos... 15
2 A PRISÃO EM FLAGRANTE...18
2.1 Conceito...19
2.2 Finalidade...20
2.3 Tipos...20
2.4 Aspectos Controversos ...23
3 ASPECTOS PRÁTICOS DA PRISÃO EM FLAGRANTE NA POLÍCIA JUDICIÁRIA DO CEARÁ... 29
3.1 A Estrutura da Polícia Civil Cearense... 30
3.2 O Flagrante na Prática Policial Judiciária Cearense...34
CONCLUSÃO...45
INTRODUÇÃO
A liberdade é garantia fundamental do cidadão no Estado Democrático de Direito, sendo livre sua locomoção em todo território brasileiro com exceção do caso de guerra. Este direito, encontra-se amparado no art. 5°, Inciso XV, da Constituição Federal de 1988.
Trata-se de direito fundamental, mas não é absoluto. Os ditames constitucionais focalizam sua limitação com intenções evidentes de proteção e amparo aos anseios da sociedade, em preservação e eficácia da legislação penal.
Guilherme de Souza Nucci, entende que (2007, p. 530):
Que prisão é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena. Enquanto o código penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o código de processo penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.
Torna-se saliente expor que a legislação brasileira, estabelece outras espécies de prisões, como a prisão penal, decorrente de sentença condenatória com trânsito em julgado, a prisão civil, admitida apenas nos casos de inadimplência voluntária do dever de alimentos e do depositário infiel, e a prisão disciplinar, aplicada aos militares.
A prisão em flagrante é a base de pesquisa deste trabalho, elemento de composição do rol de prisão processual de natureza cautelar utilizada para privar a liberdade entendida como o direito de ir e vir do autor de delito em plena execução.
O Código de Processo Penal é o liame que alicerça a efetivação da prisão em flagrante no ordenamento jurídico brasileiro. O cidadão comum desprovido de conhecimentos jurídicos, entende que a prisão necessita estar atrelada a uma condenação judicial transitada em julgado, tudo em conformidade com o direito ao contraditório e ampla defesa, não compreendendo e consequentemente contestando o instituto da prisão em flagrante em que o Estado se conduz diante da necessidade de cerceamento da liberdade por medida cautelar em garantia da paz social.
Quais os aspectos controversos com relação à prisão em flagrante e qual a importância da mesma para a ação penal?
Diante do exposto atinente à prisão em flagrante no ordenamento jurídico brasileiro, justifica-se a pesquisa sobre o assunto descrita pelos autores como de grande significado para o Direito Constitucional e Processual Penal, uma vez que, o núcleo do direito em pauta é a liberdade individual do cidadão afrontada pelo instituto denominado prisão, definido como ato praticado pelo Estado em exercício ao poder de polício visando apartar a pessoa do meio familiar e comunitário, pondo em prática a partir daí níveis distintos de agessão a dignidade da pessoa humana com a custódia carcerária em ambiente desprezível, geradora de constrangimentos múltiplos e irreparáveis.
O tema em análise assume inquestionável importância para sociedade, sendo de grande valia na defesa do Estado, bem como para a aplicação da lei penal. Contudo, apresenta-se sob o aspecto controverso, tendo em vista seu fundamento legal e as situações fáticas que ensejam sua efetivação.
A respeito dos objetivos gerais, pretende-se mostrar o embasamento legal, doutrinário e jurisprudencial da prisão em flagrante no ordenamento jurídico brasileiro. Analisar seus efeitos jurídicos e apresentá-lo como instrumento eficaz na defesa do Estado contra a crescente criminalidade. Mostrar também as conseqüências jurídicas da prisão em flagrante, que se torna um subsídio grandioso para aplicação da lei penal.
Com relação aos objetivos específicos, firmam-se em: conceituar, caracterizar e apontar a finalidade dos tipos de prisões processuais existentes na legislação nacional, pondo sob destaque a prisão em flagrante; apresentar o procedimento da lavratura do auto de prisão em flagrante e suas modificações atuais; descrever o funcionamento da Polícia Judiciária no Estado do Ceará, sugerindo formas de conduta adequadas ao trabalho policial.
1 A PRISÃO PROCESSUAL
Só o homem possui capacidade para delinquir, em razão da convivência podem surgir conflitos de interesses quando os de um se opõem aos de outro. O mesmo ocorre quando esses interesses em conflito envolve o Estado. O regime de liberdades individuais que preside o nosso direito, rigorosamente estabelece que a prisão só deve ocorrer para o cumprimento de uma sentença penal condenatória, trânsitada em julgado, entretanto, o que se constata é a ocorrência antes do julgamento e até mesmo diante da inexistência do processo, tendo como justificativa a necessidade ou oportunidade alicerçada na justiça legal, que condiciona o indivíduo, enquanto membro da comunidade, a se submeter a sacrifícios em busca do bem comum.
O presente capítulo trará a explanação do que venha a ser a prisão processual, seu conceito, origem, evolução, finalidade, adequação constitucional e tipos.
1.1
Conceito
A prisão processual, espécie do gênero prisão sem pena, é a execução cautelar de natureza pessoal configurando a violação ao direito de ir e vir privando a liberdade com o caráter provisório ou cárcere ad custodiam prisão anterior à condenação por sentença penal condenatória transitada em julgado. A medida cautelar, evidentemente, só se justificará se estiverem presentes o fumusboni iure e o periculum in mora, além dos outros requisitos legais e específicos para cada modalidade, Levam-se em conta situações de fato e de direito visando assegurar que o agente criminoso, em tese, não venha a obstacularizar a instrução provisória e conseqüentemente a ação penal. Prisão processual é a supressão da liberdade individual que deve ser precedida por ordem escrita e fundamentada pelo juiz competente, sendo as “exceções”, aqueles casos em que é possível a ocorrência da prisão sem mandado, desde que, por flagrante delito, por transgressão militar ou nos casos de crimes propriamente militares. Fundamento constitucional, artigo 5º, LXI, Constituição Federal. Segundo Tourinho Filho (2009, p.420):
1.2
Origem e evolução
As penas precedem a criação da sociedade organizada, inserida no tempo dos antigos agrupamentos de homens, que acreditavam ser divina a sua origem, uma vez que, o descumprimento às obrigações exigidas pelos “deuses” acarretaria graves castigos indo da tortura a morte.
Nesse período eram utilizadas como forma de vingança coletiva cujas consequências eram terríveis, chegando a superar os males causados pelos delitos. Predominava a prática de torturas, penas de morte, prisões desumanas, banimentos, acusações secretas.
A legislação penal teve significante influência do livro “Dos Delitos e das Penas” que defendia entre outras idéias, a ineficácia da pena de morte e defendia ainda a proporcionalidade das penas aplicadas aos autores de infrações penais, alguns acreditam que desse entendimento surgiu o embrião da aplicação da pena proporcional aos delitos cometidos. O Estado passou a punir os infratores de suas normas dentro de diretrizes centralizadoras que se mantém até os dias de hoje. A conduta discricionária e autocrática do soberano, contrariando o ordenamento jurídico legítimo, ofusca a idéia de justiça. O tempo necessário foi significativo para que a infração assumisse noção de direito e a pena de sanção legal. Os homens independentes e isolados sobre a superfície da terra, fizeram das leis o ponto de convergência, dando início a idéia de um estado democrático de direito com definida subordinação do homem a legislação posta.
O castigo passou de uma arte das sensações insuportáveis a uma economia dos direitos suspensos. Se a justiça tiver que manipular e tocar o corpo dos justiçáveis, tal se fará à distância, propriamente, segundo regras rígidas e visando a um objetivo bem mais elevado.
O desaparecimento dos suplícios e o processo de humanização se destaca no século XIX, quando o corpo deixou de ser o elemento principal da punição. ( segundo Foucault, 1989, p. 16)
Desaparece , destarte, em princípio do século XIX , o grande espetáculo da punição física; o corpo supliciado é escamoteado; exclui-se do castigo a encenação da dor. Penetramos na época da sobriedade punitiva. Podemos considerar o desaparecimento dos suplícios como um objetivo mais ou menos alcançado, no período compreendido entre 1830 e 1848.
da pena mudou a direção, o corpo não é mais o alvo e sim a alma. Houve mudança no objeto da ação punitiva que passou a ter como alicerçe processos convergentes a uma penalidade do incorporal. Seguindo as explicações de Foucault(1989, p. 20)
À expiação que tripudia sobre o corpo deve suceder um castigo que atue profundamente, sobre o coração, o intelecto, à vontade, as disposições .
O afrouxamento da severidade penal no decorrer dos últimos séculos é um fenômeno bem conhecido dos historiadores do direito. Entretanto, foi visto, durante mito tempo, de forma geral, como se fosse fenômeno quantitativo: menos crueldade, menos sofrimento, mais suavidade, mais respeito e humanidade. Na verdade, tais modificações se fazem concomitantes ao deslocamento do objeto da ação punitiva. Redução da intensidade? talvez. Mudança de objetivo, certamente.
A humanização apresenta-se em destaque, chega o tempo da prisão como forma de punição às infrações penais. A polêmica é criada em torno da eficiência da nova medida quanto a sua capacidade de equacionar a medida do castigo ao mal cometido. Michel Foucault (1998, p. 209).
Uma coisa, com efeito, é clara: A prisão não foi primeiro uma privação de liberdade a que se teria dado em seguida uma função técnica de correção; ela foi ,desde o início, uma detenção legal encarregada de um suplemento coletivo, ou ainda uma empresa de modificação dos indivíduos que a privação de liberdade permite fazer funcionar no sistema legal. Em suma, o encarceramento penal, desde o início do século XIX, recobriu ao mesmo tempo a privação de liberdade e a transformacão técnica dos indivíduos”.
O Estado faz uso do instituto prisão para imprimir ao infrator o castigo pela violação a legislação penal, contudo, contrariando o que se pensa, é contemporâneo o uso da prisão como pena, anteriormente assumia apenas o aspecto cautelar, ou seja, os infratores eram colocados em celas ou calabouços como forma de garantir efetivamente a aplicação das punicões que variavam entre os suplícios e a morte.
1.3
Finalidade
adquire habilidades junto aos demais criminosos como forma de intercânbio das técnicas ou “modus operandi” do crime e com isso, ao contrário do que se pensa, o intervalo de tempo formulado pela pena em que o indivíduo infrator deveria estar recluso e isolado da vida em sociedade, a administração penitenciária mergulhada em sua ineficiência permite o gerenciamento e por conseguinte as ações criminosas realizadas fora dos limites das unidades carcerárias utilizando a telefonia móvel com a efetiva participação de agentes públicos. Michel Foucault (1998, p. 208) afirma que são conhecidos “todos os inconvenientes da prisão, e sabe-se que é perigosa quanto não inútil, E entretanto não vemos o que pôr em seu lugar. Ela é a detestável solução que não se pode abrir mão”.
A prisão-pena é aplicada como a sanção pelo descumprimento da norma penal incriminadora, enquanto a prisão processual incidirá para as cautelas legais. É provisória e de natureza processual. O princípio que rege a prisão processual é a busca de uma satisfação aos desejos de uma sociedade atingida pela ação criminosa. A prisão-pena reflete diretamente na paz social, arrebatando da vida em comunidade o indivíduo delituoso. Observa Tourinho( 2009, p. 408, 417):
A prisão-pena (prisão ad poenam) é o sofrimento imposto pelo o Estado,em execução de uma sentença ao culpado de uma infração penal. É imposta àquele que for reconhecidamente culpado de haver cometido uma infração penal, como retribuição ao mal praticado, a fim de reintegrar a ordem jurídica injuriada.
Ao lado da prisão-pena, isto é, prisão decorrente de sentença penal condenatória irrecorrível, temos ainda a prisão sem pena, que como o próprio nome está a indicar, não deflui de condenação definitiva.
1.4
Adequação constitucional
A liberdade de ir, vir e permanecer é garantida no Estado Democrático de Direito. A locomoção do cidadão com seus bens em todo território nacional é assegurado pela Constituição Federal, com exceção apenas em caso de guerra. A tipificação em pauta, encontra-se no Art. 5º, inciso XV da constituição de 1988, evidenciando como direito fundamental a liberdade, restando ao Estado o dever de criar condições indispensáveis ao equilíbrio social defendendo o cidadão de toda espécie de violência a seus direitos fundamentais.
Desta forma, dispõe o Art. 5º, inciso XLVII da CF/88: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”.
A Constituição Federal estabelece que a prisão, em tempo de paz, é a mais severa das punições, restringindo a sua aplicação à infringimento de normas que tutelem direitos e interesses indispensáveis a vida em comum. Damásio de Jesus escreve em (2002, p.161) que “cabe ao legislador, tendo em vista a valoração jurídica dos interesses da comunidade, estabelecer se a sanção civil se apresenta eficaz para a proteção da ordem legal, aparecendo a necessidade de determinação da pena”.
No Brasil, o povo já teve a experiência de vivenciar uma ditadura, e ter experimentado a amarga sensação de conviver com todo tipo de violência a seus direitos fundamentais. Inerente às prisões as autoridades agiam conforme a sua discricionariedade. No entanto, o hábeas corpus já vigorava. Segundo Alexandre de Morais (2002, p. 138)
Portanto, o habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito do indivíduo de ir, vir e ficar.
A Constituição Brasileira de 1988 instituiu o hábeas corpus no seu Art. 5º, LXVII,
1.5
Tipos
A legislação apresenta as seguintes prisões processuais: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária, prisão por sentença condenatória recorrível e prisão por pronúncia. Não há unanimidade entre os doutrinadores quanto ao reconhecimento dos institutos supra mencionados como sendo prisão processual (natureza cautelar). Silva Jardim (2002, p. 241) afirma que “a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, para nós também não apresenta natureza cautelar. A rigor esta prisão nada mais é do que uma verdadeira execução penal provisória”. Questiona ainda o doutrinador em destaque (2002, p. 242), que:
Desta forma, teremos tão-somente três espécies de prisão provisória. quais sejam: a) prisão em flagrante; b) prisão preventiva; c) prisão em decorrência de pronúncia.² [...] A natureza cautelar da
recente “prisão temporária” é discutível, pois não se exige a conjugação dos dois requisitos:
periculum in mora e fomus boni iuris.
A doutrina majoritária entende como prisões processuais: A prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva, a prisão por sentença condenatória recorrível e a prisão por pronúncia.
O Norte do presente trabalho de conclusão de curso é a prisão em flagrante, que no Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941), precisamente nos Artigos 301 a 310, estão expostos seus fundamentos legais. A certeza virtual do crime ou a sua evidência denomina-se flagrante. Pela definição de Guilherme de souza Nucci (2007, p. 543).
Flagrante significa tanto o que é manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode observar no exato momento em que ocorre. Neste sentido, pois, prisão em flagrante é a modalidade de prisão, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal(crime ou contravenção penal).
As autoridades policiais tem o dever legal de prender em flagrante, edificado em sua natureza cautelar, contudo, nada impede que tal procedimento seja realizado por qualquer agente público ou até mesmo pessoa do povo, este último a lei processual penal facultou. Vale esclarecer que esta modalidade de prisão cautelar, prisão em flagrante, será melhor estudada e abordada com maior aprofundamento no capítulo 2 do presente trabalho monográfico, destacando-se os pormenores e as peculiaridades.
base na gravidade do crime e na escala da pena de reclusão igual ou superior a dez anos. A Carta Magna vigente não recepcionou a obrigatoriedade da prisão preventiva, o que é demonstrado com a recepção da presunção de inocência. O instituto da prisão preventiva esta regido pelos pressupostos tipificados no art. 312, do Código de processo Penal Brasileiro, que assume o caráter facultativo. A jurisprudência contemporânea sinaliza que a prisão preventiva poderá perdurar enquanto se mantiverem os. pressupostos que autorizaram sua decretação, até o final da fase de instrução do processo.
A prisão temporária, que se fundamenta na Lei nº 7.960/89, como uma das modalidades de custódia cautelar somente da fase inquisitorial, obrigando-se a instauração de inquérito policial. Segundo disposição legal constante nos incisos I, II e III da mencionada lei , somente poderá ser decretada pela Autoridade Judiciária, quando imprescindível à investigação do inquérito policial e quando o acusado não possuir residência fixa ou não fornecer elementos para sua identificação, bem como houver indícios de autoria ou participação do acusado em um dos delitos elencados no inciso III da mesma lei, sendo estes: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de entorpecentes, e crimes contra o sistema financeiro.
A lei em pauta, prevê que a prisão temporária poderá perdurar em no máximo cinco dias, prorrogáveis uma única vez por igual período, ou, se, no caso de crimes hediondos, o prazo da manutenção poderá chegar a trinta dias, da mesma forma, renovável por igual período. Continuando nos ensinamentos de Mirabete (1994, p.388): “Trata-se de medida acauteladora, de restrição da liberdade de locomoção, por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial”.
A modalidade de prisão em análise é aplicada estritamente para a realização das investigações, que após a conclusão, deve ser o preso posto em liberdade, pelo próprio presidente do inquérito policial, se ainda não foi decretada a prisão preventiva.
Em seguimento as modalidades de prisão processual, tem-se a prisão por sentença condenatória recorrível, regulada pelo Art. 393, I do Código de Processo Penal, que reza o seguinte: “ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança”. Conquanto, na ótica de Liebman (1963, p.49) “condenação é o ato do juiz por meio do qual impõe uma sanção penal ao sujeito ativo de uma infração. Ela transforma o preceito sancionador da norma penal incriminadora de abstrato em concreto”.
Mas a sentença condenatória tem um duplo conteúdo: em primeiro lugar, declara existente o direito de punir emanado da violação do preceito primário da norma penal; e, em segundo lugar, faz vigorar para o caso concreto as forças coativas latentes da ordem jurídica, mediante aplicação da sanção adequada.
Em conclusão, dentre as cautelares, ressalta-se a prisão por pronúncia. É indispensável a exposição de que ocorrerá somente nos crime de competência do Tribunal do Júri, obedecendo os ditames do inciso XXXVIII , Art. 5º da CF/88, ou seja, aplicando-se unicamente aos crimes dolosos contra a vida. Tomando a assertiva de José Frederico Marques (1962, p. 198): “a pronúncia é sentença processual de conteúdo declaratório em que o juiz proclama admissível a acusação, para que seja decidida no plenário do Júri”.
Ao pronunciar o réu o Juiz está convencido da existência do crime, fato regulado pelo Art. 413 do Código de Processo Penal. No parágrafo segundo do referido artigo, percebe-se a natureza cautelar desta modalidade de prisão, quando dispõe que: “Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória”. Portanto, não se inserindo nos preceitos do mencionado parágrafo, a medida ad cautelam há de ser ditada, para que o direito de acusar do Estado
seja preservado.
Verifica-se que a prisão é um ato solene. Não poderia ser diferente, já que a retirada da liberdade de locomoção de alguém é um evento bastante danoso, causando conseqüências físicas, psíquicas e morais ao preso. Por esse fato, somente poderá ser aplicada quando legal e circunstancialmente justificável.
Esclarece-se que quando a autoridade judiciária analisa um pedido de prisão cautelar, também faz uma análise prévia das provas que constarão no vindouro processo penal, decorrendo daí a importância e o valor para a ação penal da decretação de uma prisão cautelar, já que para sua efetivação há de se demonstrar fundamentos fáticos e de direito, convincentes, para não gerar injustiça.
2. A PRISÃO EM FLAGRANTE
Autores de diversas áreas são unânimes no entendimento de que o cidadão honesto, pacato e trabalhador precisa da proteção a seus bens jurídicos ameaçados pela violência vivenciada nas sociedades contemporâneas, cuja proteção exige providências bruscas e eficazes.O destaque é que o cidadão não está retido às medidas cautelares punitivas decorrente da ação estatal especificamente do Estado-juiz. Em conformidade com a legislação constituída por representantes eleitos pelo o voto direto, é permitido a todo cidadão o exercício da voz de prisão ao praticante de ato ilícito. Este instituto vem se apresentando como eficaz instrumento para a aplicação da legislação penal atendendo a sociedade em resposta aos seus anseios de maneira imediata, em oposição a lentidão judicial. Direito é bom censo, é a busca do equilíbrio, lentidão e pressa são valores extremos de efeitos nefastos. A lentidão está posta, a pressa, por sua vez, aliada ao clamor público ou a paixões individuais interfere no lapso cronológico ideal, influênciando nas decisões e consequentemente provocando injustiça.
A sociedade não pode ficar a mercê desta necessária morosidade da justiça. Muito menos quando o assunto é criminalidade. Por isso, permite-se que, sendo alguém surpreendido nas circunstâncias que autorizam a prisão em flagrante, esta há de ser aplicada, seguindo os primados legais. Razão pela qual, faz-se necessário tal medida de exceção, cautelar, de satisfação imediata para a sociedade, pois esta, vê no crime o retrocesso do homem, igualando-o ao ser sem razão e anárquico.
Vale esclarecer que a prisão em flagrante poderá ser realizada não somente pela autoridade policial e seus agentes, pois, conforme disposição expressa do Art. 301 do Código de Processo Penal: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que esteja em flagrante delito”. Constata-se daí, a faculdade do simples cidadão exercer o direito de prender alguém em flagrante delito.
Além do artigo 301 do Código de Processo Penal, a já referida faculdade também encontra amparo legal no Art. 23, inciso III, parte final do Código Penal, pois o particular que restringe a liberdade individual de alguém em flagrante delito, o faz também amparado pelo Exercício Regular de Direito, que é uma das excludentes de ilicitude. Convém neste caso citar Damásio (2002, p. 400):
O Código fala em exercício regular de direito, pelo que é necessário que o agente obedeça,
rigorosamente, aos requisitos objetivos traçados pelo poder público. Fora daí, há abuso de direito, respondendo o agente pelo fato constitutivo da conduta abusiva. Exige-se, também, o requisito subjetivo: conhecimento de que o fato está sendo praticado no exercício regular de um direito.
flagrante. Esta obrigatoriedade, além do já mencionado Art. 301 da lei adjetiva penal, fundamenta-se no Art. 23, inciso III, primeira parte do Código Penal, ou seja, o Estrito Cumprimento de Dever Legal, que também é uma das excludentes de ilicitude. Ainda nas lições de Damásio (2002, p. 399 ), salienta-se que “é necessário que o sujeito pratique o fato no estrito cumprimento do dever legal. Fora daí, a conduta
torna-se ilícita”.
O capítulo que se inicia, tem por bem estudar a prisão em flagrante no ordenamento jurídico brasileiro, dando seu conceito, evolução histórica, finalidade, tipos e aspectos controversos, sempre apontando o embasamento legal, principalmente o capítulo II do título IX do Código de Processo Penal.
2.1 Conceito
Ao conceituar prisão em flagrante, primeiramente faz-se necessário entender o significado do vocábulo “flagrante”. Flagrar quer dizer arder, queimar.
O relevante para o estudo do Direito é o sentido jurídico da palavra flagrante, entendendo-se que é o crime que está sendo cometido naquele momento e foi descoberto, surpreendido na ação, autorizando a lei que seja o sujeito ativo preso cautelarmente, sem a exigência da ordem judicial. Como lembra Franco (1999, p.42):
Flagrante vem do latim flagrans e quer significar ardente, queimante, crepitado. Flagrare traduz a idéia do fato em chama, queimando. O flagrante revela a evidência quanto a existência do fato que acaba de ser praticado; o delito cometido à vista de testemunhas em regra, porque poderá ocorrer o contrário e não haver prova testemunhal.
Efetuada a prisão em flagrante, ou seja, no momento em que o crime está sendo praticado, é manifesto que a prova necessária para a aplicação da lei penal, neste caso, seja mais fácil de ser levada aos autos, tornando-se um poderoso instrumento de convicção do Juiz. Nesse sentido explica Tourinho Filho (2009, p. 458):
Hoje, entre nós, a prisão em flagrante justifica-se como salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria [...] Se na flagrância há manifesta evidência probatória quanto ao fato típico e sua autoria, justifica-se a detenção daquele que é surpreendido cometendo a infração penal, a fim de que a autoridade competente, com presteza, possa constatar a realidade fática, colhendo sem tardança a prova da infração, seja a parte objecti, seja a parte subjecti.
2.2 Finalidade
Visa a prisão em flagrante atender a sociedade atingida pelo o fato criminoso de forma emergencial pondo em ação o mais próximo responsável pela voz de prisão em flaggrante que será analizada pela autoridade policial competente. Conclui Mirabete (1994, p. 366):
Assim, a possibilidade de se prender alguém em flagrante delito é um sistema de autodefesa da sociedade, derivada da necessidade social de fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem jurídica, tendo também o sentido de salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria.
Convém lembrar que o meio mais comumente utilizado na persecução penal acusatória, mas não o exclusivo, é o inquérito policial, sendo este uma peça administrativa, elaborada pela Polícia Judiciária, onde se colhem o mínimo de elementos probatórios que indiquem a ocorrência do fato, circunstâncias e sua autoria. Segundo Araújo Reis e Rios Gonçalves (1999, p. 5): “É nada mais que um procedimento investigatório prévio, constituído por uma série de diligências, cuja finalidade é a obtenção de provas para que o titular da ação penal possa propô-la contra o autor da infração criminal (CPP, art. 4º)”.
Conclui-se então, que a prisão em flagrante tem por fim dar uma satisfação imediata para a sociedade, quando prende a pessoa que, em tese, praticou o delito, bem como as provas que são produzidas ainda na ardência do fato criminoso, serão mais contundentes para a futura ação penal, que será instruída pelo inquérito policial iniciado pelo auto de prisão em flagrante. Com esse estudo, exalta-se a sua importância, sendo assim, pertinente também será conhecer os tipos de prisão em flagrante admitidos pelo ordenamento jurídico brasileiro.
2.3 Tipos
Na leitura do Art. 302 e seus incisos I a IV do Código de Processo Penal - CPP, constata-se a existência de três tipos de situações que autorizam a prisão em flagrante:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
A expressão flagrante é metafórica e se refere a chama que, com certeza, indica combustão. Doutrinariamente foram classificadas como: em flagrante próprio, em flagrante impróprio ou quase-flagrante e quase-flagrante presumido. O presente item tem por objetivo fazer uma explanação dos tipos de flagrante levando-se em conta a exegese da lei processual penal.
O flagrante próprio é aquela situação onde se observa a verdadeira “flagrância”. O agente criminoso é surpreendido na ação. Encontra-se praticando os atos executórios do crime ou contravenção penal quando da chegada do repressor. Este é o caso previsto no inciso I do Art. 302 do Código de Processo Penal. Salienta-se o fato de que a mesma lei considera também flagrante próprio à situação descrita no inciso II do mesmo Art. 302, ou seja, acaba de cometer (praticar) o delito e ainda encontra-se no local ou próximo a este, portando coisas ou com marcas que sejam indícios inequívocos de que é ele o autor da infração penal. Seguindo a análise de Tourinho Filho (2009, p. 458): “Quando o legislador diz ‘acaba de cometê-la’, deve haver uma relação de imediatidade. O agente deve ser encontrado imediatamente após a prática da infração”.
Na situação de flagrante impróprio, ou como também se observa na doutrina o “quase-flagrante”, está descrito no inciso III do Art. 302 do CPP (é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração). Nesta hipótese, torna-se necessário entender o que quis dizer o legislador com a expressão “logo após”. Tomando a explicação de Tourinho Filho (2009, p. 457):
No caso do inc. III, é preciso que a perseguição ocorra dentro de um tempo bem próximo da infração. Cremos que, se a perseguição ocorrer 4 ou 5 horas após a infração, já não se pode dizer tenha sido feita logo após a infração, e, assim, não há
cuidar-se do flagrante. Mas, se a perseguição iniciar-se imediatamente após a infração, pouco importa que a prisão se realize dentro de 5 ou 20 horas.
Importante também é esclarecer que a perseguição deverá ser ininterrupta, não pode haver solução nem mesmo para o repouso noturno, se assim ocorrer a prisão em flagrante será ilegal. Segundo Mirabete (1994, p. 368):
passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procura, for em seu encalço (b).
Equivocadamente o lapso de 24 horas é interpretado por cidadãos comuns e alguns profissionais da área como o espaço de tempo máximo para a realização da prisão em flagrante em se tratando de perseguição. Os estudiosos no assunto acreditam que este falso entendimento deriva do prazo que é dado para a expedição da nota de culpa, peça que acompanha o auto de prisão em flagrante e que obrigatoriamente deve ser entregue ao preso dentro de 24 horas, disposição contida no Art. 306 do Código de Processo Penal. No entendimento de Tourinho Fflho (2009, p. 489), nota de culpa, “esta nada mais é senão o meio pelo qual o conduzido toma conhecimento dos motivos que lhe determinaram a prisão”.
A perseguição sendo iníciada impreterivelmente após a prática do delito, o espaço de tempo necessário para a efetiva prisão em flagrante não possui delimitação legal, ou seja, o fato de ter sido ultrpassado o o lapso de 24 horas, não invalida a prisão.
Entende-se por flagrante presumido a situação em que o autor do fato delituoso “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”, conforme disposto no inciso IV do Art. 302 do CPP. Destaca-se que a pessoa não é perseguida, mas encontrada, localizada, achada, ainda que por acaso. Escreve Mirabete (1994, p. 369) que “não é necessário no caso que haja perseguição, mas sim que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com coisas que traduzam um veemente indício da autoria ou participação no crime”. Convém destacar que o “logo após” do inciso III e o “logo depois” do inciso IV, aparentemente sinônimos, não são, admitindo-se interpretações distintas no judiciário e entendendo-se que “logo depois” seria um lapso temporal um tanto maior que “logo após”.
Aproveita-se a oportunidade para explanar que existem, ainda, modalidades de flagrantes não previstos pelo Código de Processo Penal, como os doutrinariamente chamados de flagrante esperado e o flagrante provocado. Na primeira situação, o flagrante esperado, que é plenamente válido, ocorre, por exemplo, quando os agentes policiais tomam conhecimento antecipadamente que um crime será praticado em determinado local e hora e se põem de prontidão, aguardando que, pelo menos o crime seja tentado, para então fazer a prisão em flagrante. É importante ressaltar que nesta modalidade de flagrante não há a interferência dos policiais e sim o aguardo, a observação, a espreita, que impedem a consumação ou exaurimento do crime. É uma modalidade de flagrante plenamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência
servidor público e o prende no momento que aceita ou recebe. Seria então crime impossível, pois além de ter sido preparado pela autoridade policial, nunca se consumaria o crime, tendo em vista a prontidão dos policiais para impedi-lo. Este é o entendimento da Súmula n. 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Diferente é o caso do flagrante controlado, previsto pela lei 9.034, de 03 de maio de 1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Neste caso, a ação policial será controlada, adiada, diante da observação e acompanhamento que está sendo feito da ação criminosa. Daí então o flagrante será feito no momento oportuno para não prejudicar o andamento das investigações e para que todo o fato seja esclarecido.
Ocorre, por fim, o flagrante forjado, quando maus policiais “plantam” provas comprometedoras contra pessoas, causando situações de flagrante irreais. Se comprovado que o flagrante foi forjado, logicamente que não deverá a autoridade policial lavrar o auto e se, já estiver sido lavrado, deverá a autoridade judiciária relaxar a prisão, bem como providenciar que as medidas penais, cíveis e administrativas sejam aplicadas contra os agentes públicos que agiram daquela forma, desviada de finalidade.
2.4 Aspectos controversos
prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. A este respeito, comenta Renato de Oliveira Furtado(2006, online) :
A continuidade da prisão em flagrante é medida de cunho jurisdicional, e não mais medida de urgência administrativa. Desde que comunicada a prisão para o Juiz, é este quem vai decidir sobre esta. Se o juiz mantém a prisão, ele o faz por decisão e ato seus, devendo ser motivada tal manutenção, (art. 93, IX da CF) na medida em que se reveste de ímpar importância tal ato decisório, que trata diretamente a respeito da legalidade desta prisão e do status libertatis do cidadão.
Se a prisão for ilegal, cabe ao juiz, em despacho fundamentado, relaxá-la, podendo em seguida e se for o caso, dentro dos requisitos que a permitem, decretar a prisão preventiva.
Portanto, o juiz ao receber as peças do auto de prisão em flagrante, se constatar que presentes se acham as exigências legais, o homologará, sendo que, se ausentes os pressupostos legais, relaxará a prisão, pois a própria Constituição Federal veda a prisão ilegal. Mas, se verificar que persistem as circunstâncias dos Arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal (já mencionadas neste trabalho) poderá decretar a prisão preventiva. O contrário também poderá ocorrer, tendo o magistrado encontrado todos os fundamentos legais na prisão em flagrante, mas estando ausentes os pressupostos da prisão preventiva (Arts. 311 e 312 do CPP), poderá conceder a liberdade provisória, desta forma dispõe o parágrafo único do Art. 310 do CPP. A lei fala em “poderá”, mas o entendimento da jurisprudência é que o magistrado “deverá” conceder a liberdade provisória, já que é um direito do acusado, vejam-se então, julgado do Superior Tribunal de Justiça:
ACÓRDÃO: HC 10689/GO (199900832728) DATA DA DECISÃO: 04/11/1999 ÓRGÃO JULGADOR: - SEXTA TURMA. FONTE: DJ DATA: 22/11/1999 PG: 00201 REPDJ DATA: 29/11/1999 PG: 00209
H A B E A S C O R P U S
E M E N T A
PROCESSUAL PENAL. FURTO SIMPLES (TENTADO). FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. FIANÇA. POSSIBILIDADE.
1 - Inocorrentes os motivos da prisão preventiva e não se adequando a hipótese vertente a nenhuma daquelas previstas no art. 323, do CPP, inexiste vedação legal expressa a impedir a concessão da liberdade provisória mediante fiança que, sendo assim, apresenta-se como direito do acusado e não apenas faculdade do juiz.
Importante também é observar o que preconiza o caput do Art. 310 do CPP, in verbis:
Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
O referido artigo trata das excludentes de ilicitude ou antijuridicidade que, após a reforma de 1984 do Código Penal, passaram a constar no Art. 23, I, II e III. Então, pela redação do Art. 310, percebe-se que não cabe à autoridade policial fazer juízo de valor e julgar se o fato foi praticado em estado de necessidade, legítima defesa ou em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Deverá lavrar o auto de prisão em flagrante e instaurar o subseqüente inquérito policial, sendo que, somente ao Magistrado competirá declarar que, nas condições já descritas, o agente praticou o fato, mas não o crime.
Vale ressaltar que a autoridade policial não é um leigo, e sim, bacharel em Direito, por tanto, claramente observará durante a instrução provisória (inquérito policial), que o fato foi praticado sim, com as excludentes de ilicitude. Neste caso, o Delegado de Polícia, diligentemente levará todas estas provas ao interior da peça inquisitorial, que servirá de base para a futura ação penal e assim, justiça será feita.
Considerando que o fato típico seja praticado por adolescente que, segundo a definição do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), é a pessoa entre 12 e 18 anos de idade. Nesta hipótese, não será lavrado o auto de prisão em flagrante, tendo em vista que o Art. 27 do Código Penal, taxativamente, os consideram inimputáveis. Será então o adolescente apreendido e não preso em flagrante, e em seguida, apresentado ao Juízo competente, onde serão impostas as medidas de segurança correspondentes e adequadas.
O Art. 15 do Código de Processo Penal, previa que: “se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial”. O Curador era aquela pessoa idônea, nomeada “com o objetivo de assegurar maior garantia dos direitos de quem ainda não se encontrava plenamente habilitado à prática de atos processuais, sob pena de nulidade do processo”(MIRABETE, 1994, p. 339). Sabe-se que o inquérito policial não é processo e sim procedimento administrativo, porém, era causa de nulidade do auto de prisão em flagrante, a falta de nomeação de curador para o maior de 18 e menor de 21 anos de idade.
O Código de Processo Penal prevê, ainda, no seu Art. 303: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. O que deve ser entendido com este artigo é que a lei autorizada a prisão em flagrante apesar da conduta criminosa ter se iniciado há bastante tempo, ou seja, não se leva em conta o lastro temporal, e sim, o momento em que se descobre e o tipo de crime. Na definição de Damásio (2002, p. 193), para crimes permanentes, tem-se: “[...] são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O momento consumativo se protai no tempo, como diz a doutrina”. Como exemplo, citam-se: seqüestro e cárcere privado (Art. 148 do CP), extorsão mediante seqüestro (Art. 159 do CP), receptação (Art. 180 do CP), tráfico ilícito de drogas (Art. 33 da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006), etc. Para fixar o tema, cabe observar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a seguir:
E M E N T A
Penal. Processual Penal. Habeas-corpus. Prisão em flagrante. Crime de tráfico de entorpecentes. Irregularidades. Inexistência. Desclassificação para uso de substância entorpecente. Impossibilidade. Direito de recorrer em liberdade.
- O crime de tráfico de substância entorpecente consuma-se apenas com a prática de qualquer das dezoito ações identificadas em seu núcleo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado.
- O habeas-corpus, em razão do seu rito célere que não comporta dilação probatória, não se presta para a modificação da sentença condenatória para desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes para o delito de usos de tais substâncias.
- Não tem direito de apelar em liberdade em face de sentença penal condenatória o réu que, preso em flagrante delito, nesta condição permaneceu durante o curso do processo, pois um dos efeitos da sentença condenatória é ser o réu conservado na prisão, ex vi do art. 393, I, do Código de Processo Penal.
- Habeas-corpus denegado.
(ACÓRDÃO: HC 10586/MG (199900794192). DATA DA DECISÃO: 22/08/2000 ÓRGÃO JULGADOR: - SEXTA TURMA . HABEAS CORPUS )
Há de se destacar a questão do flagrante nos crimes habituais. São definidos segundo Damásio (2002, p. 213) como: “Crime habitual é a reiteração da mesma conduta reprovável, de forma a constituir
prisão em flagrante exigiria a prova da reiteração de atos que traduzem o comportamento criminoso, ou seja, a habitualidade”.
Apesar da jurisprudência aceitar o flagrante nos crimes habituais, logicamente se for comprovada a habitualidade, para o autor Tourinho Filho (2009, p. 478), sua opinião é a da não possibilidade neste caso, explicando desta maneira:
Sem embargo dessa flutuação jurisprudencial, não concebemos o flagrante no crime habitual. Este ocorre quando a conduta típica se integra com a prática de várias ações que, insuladamente, são indiferentes legais. Ora, quando a polícia efetua a prisão em flagrante, na hipótese de crime habitual, está surpreendendo o agente na prática de um só ato.
Com o advento da lei 9.099 de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e da lei 10.259 de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, bem como da Lei nº 11.313, de 28 de junho de 2006 que alterou os Arts. 60 e 61 da Lei no 9.099 e o Art. 2º da Lei no 10.259, na prática, não se lavra mais auto de prisão em flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo assim definidos pelo Art. 61 da Lei 9.099/95, in verbis:
“Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”.
Isto não significa dizer que não há a prisão em flagrante. O agente que pratica o delito ou contravenção penal é detido, conduzido e apresentado à autoridade policial, passando esta a analisar os fatos. Se a ocorrência se coaduna com as previsões legais mencionadas acima, lavrar-se-á o Termo Circunstanciado de Ocorrência – TCO, onde se constarão uma narrativa dos fatos feita pela autoridade policial, baseada na entrevista informal que fez com as testemunhas, a eventual vítima e o autor do fato. Sendo um crime de ação penal privada, será o TCO acompanhado também do Termo de Representação. Isto posto, todos os envolvidos (testemunhas, vítimas, autores do fato, representantes, etc.) assinarão o Termo de Compromisso de Comparecimento, onde se comprometerão comparecer a audiência no Juizado Especial, em data previamente marcada. Embasando doutrinariamente Silva Jardim (2002, p. 348) explica:
O fato jurídico – prisão em flagrante – já ocorreu. Quando a pessoa é levada presa, conduzida a presença da autoridade policial, já ocorreu a prisão. Temos de distinguir a prisão como fato jurídico que ocorre na rua, da documentação da prisão que se faz, na sistemática do Código, pelo
Poderá, no entanto, ocorrer algum impedimento de prisão em flagrante em razão do cargo que certas pessoas ocupam. No caso dos representantes diplomáticos, por força de tratados e convenções internacionais, podem ter o privilégio de não serem presos em flagrante.
Tem-se ainda as imunidades parlamentares que impedem a prisão de deputados federais, de deputados estaduais e de senadores, a não ser em flagrante delito de crime inafiançável, em virtude de disposição expressa na Constituição Federal, especificamente no § 2º do Art. 53, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001, que reza o seguinte:
Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
No tocante aos Magistrados e aos Promotores de justiça, o Art. 33, II da Lei Orgânica da Magistratura Nacional e o Art. 40, III da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, expressam que ambos só poderão ser presos por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial, no caso do Magistrado, e por ordem judicial escrita, no caso do Promotor de Justiça, salvo os casos de flagrante delito, onde o autuado será apresentado ao órgão superior competente, bem como a este serão enviados os autos.
3 ASPECTOS PRÁTICOS DA PRISÃO EM FLAGRANTE NA POLÍCIA
JUDICIÁRIA DO CEARÁ
A Constituição da República Federativa do Brasil, no capítulo da Segurança Pública, iniciado com o Art. 144, dispõe a respeito das instituições destinadas à “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”. Dentre estas, destaca-se a Polícia, que deriva do grego
politeia, no sentido de Administração da Cidade polis (Mirabete, 1994, p. 75): “A Polícia, instrumento da
Administração , é uma instituição de direito público, destinada a manter e a recobrar, junto à sociedade e na medida dos recursos de que dispõe, a paz pública ou a segurança individual”.
As atribuições primárias da polícia judiciária estão previstas no § 4º, do Art. 144, da CF/88, sendo: “às polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.
Todo Estado da Federação, e o Distrito Federal, conta com sua polícia judiciária, a qual será responsável pelas investigações destinadas a esclarecer infrações penais, apontando a autoria, materialidade e circunstâncias. A polícia civil trabalha depois da ocorrência do crime ou da contravenção penal, pois a polícia ostensiva de prevenção é a polícia militar, que trabalha para que o crime não ocorra.
Note-se que, na prática, não há uma exclusividade de funções, pois a polícia civil também elabora ações ostensivas como “blitzes”, barreiras, incursões, abordagens preventivas e etc. Contando também com suas viaturas caracterizadas. Já, a polícia militar do Estado do Ceará, tem a chamada 2ª Seção do Estado Maior, uma divisão onde praças e oficiais trabalham veladamente, sem farda, e com viaturas descaracterizadas, fazendo investigações criminais e auxiliando o trabalho da polícia civil, mesmo porque, seu efetivo é infinitamente maior que o da polícia civil.
Indaga-se pela legalidade destas ações, polícia civil atuando de forma ostensiva e polícia militar investigando. Deixa-se aqui de levantar estes questionamentos, até mesmo porque não há taxativamente uma lei que proíba, isto posto, entende-se que são lícitas e, conseqüentemente, sairá ganhando a sociedade, que dispõe das duas forças públicas unidas e trabalhando em conjunto.
Fala-se ainda na investigação feita pelo Ministério Público. Nesse sentido explana Mirabete (1994, p. 81): “Os atos de investigação destinados à elucidação dos crimes, entretanto, não são exclusivos da polícia judiciária, [...] Tem o Ministério Público legitimidade para proceder a investigações e diligências, conforme determinarem as leis orgânicas estaduais”.
Justiça, o titular da ação penal pública, incumbido muitas vezes da acusação, será que o réu estará em pé de igualdade neste processo, onde uma das partes foi quem produziu as provas? Onde fica a eqüidade? Outro questionamento é saber como o Ministério Público fará para “escolher” quais das investigações tomará a frente? Será que tratará igualmente o furto do botijão de gás e do aparelho de TV de 14 polegadas do morador da favela, seus bens mais preciosos, da mesma forma que trataria o golpe que sofreu o empresário milionário e que teve, seu patrimônio comprometido? O mais eficiente e moral, é que a polícia judiciária seja a encarregada deste mister, já que não pode se esquivar de atender a todos os casos que lhe chegam, sem distinção, devido aos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade. O mais indicado seria, fortalecer e equipar esta instituição, para que possa trabalhar de forma eficiente, colhendo provas e instruindo o inquérito policial, para o Ministério Público ofertar a denúncia.
3.1 Estrutura da polícia civil cearense
A Polícia Civil do Estado do Ceará é uma instituição profissional que atua como polícia judiciária. Dirigida por Delegados de Polícia de carreira, tem sob seu comando para a preparação processual os Inspetores de Polícia, atuando na operacionalidade e investigações, e os Escrivães de Polícia, responsáveis pela parte cartorária e lavratura de procedimentos. Conforme consta no sítio da Polícia Civil, cita-se um breve histórico (2009, online):
Autenticamente brasileira, a Polícia Civil nasceu com o Alvará de 10/05/1808, baixado pelo príncipe regente D. João.
Em 1875, na investigação criminal já autorizada pelo Alvará, foi dado ênfase ao Inquérito Policial, a cargo do Delegado, Bacharel em Direito. Em 1890, o Ceará começou a legislar sobre Polícia Civil, autorizado pelo Decreto Nº 01 do Governo Republicano.
Em 1916, é criado o cargo de Chefe de Polícia Civil e as Delegacias Regionais e Sub-Regionais de sedes de Comarcas.
Em 1928, foi criada a Secretaria de Polícia e Segurança Pública.
Em 1969, foi publicado o primeiro Estatuto da Polícia Civil de Carreira do Estado Ceará. Em 1997, através da Lei Nº 12.691, passou a ser vinculada operacionalmente a Secretaria de Segurança Pública e a fazer parte da estrutura organizacional da Governadoria.
Em 2003, com a Lei 13.297, a Polícia Civil passou a ser denominada de Superintendência da Polícia Civil.
Permanente, integrante do Sistema Estadual de Segurança Pública, essencial à Justiça Criminal, preservação da Ordem Pública e à incolumidade das pessoas e do patrimônio, tem sua organização, funcionamento e estatuto, estabelecidos por esta lei”.
O Estatuto da Polícia Civil regula e define as atribuições básicas, a estrutura organizacional, o provimento dos cargos, entre outras providências.
Ressalta-se que o mesmo Estatuto também regula o chamado Grupo Ocupacional de Atividades de Polícia Judiciária – APJ, composto dos seguintes cargos: Delegado de Polícia, Perito Criminalístico, Médico Legista, Odontólogo Legista, Auxiliar de Legista, Escrivão de Polícia, Operador de Telecomunicações Policiais, Perito Criminalístico Auxiliar, Técnico de Laboratório Médico Legal e Técnico de Telecomunicações Policiais.
A estrutura da Polícia Civil Cearense encontra-se atualmente regulada pelo Decreto Governamental Nº 24.649, de 30 de setembro de 1997, que dispõe sobre a finalidade, estrutura organizacional, distribuição dos cargos de Direção e Assessoramento da Polícia Civil, e dá outras providências, sendo a estrutura organizacional definida no Art. 2º, do citado Decreto, in verbis:
Art. 2º - A estrutura organizacional básica e setorial da Polícia Civil - PC, é a seguinte: I - DIREÇÃO SUPERIOR - Delegado Superintendente
II - AÇÃO GERENCIAL - Delegado Superintendente Adjunto III - ÓRGÃOS DE ASSESSORAMENTO
1. Gabinete do Delegado Superintendente 2.2. Assessoria Jurídica
3.3. Assessoria de Planejamento e Coordenação IV - ÓRGÃOS DE EXECUÇÃO PROGRAMÁTICA 4. Departamento de Inteligência Policial
4.1.Divisão de Informações 4.1.1. Seção de Informações
4.1.2. Seção de Controle de Armas, Munições e Explosivos 4.1.3. Seção de Controle de Hotéis e Congêneres
5. Departamento de Assistência Médica e Psicossocial 5.1. Divisão de Assistência Médica
5.2. Divisão de Assistência Psicossocial 6. Departamento Técnico Operacional
6.1. Divisão de Planejamento e Operações Policiais
6.1.1. Seção de Fiscalização e Controle de Operações Policiais 6.2. Divisão de Comunicação Policial
7. Departamento de Polícia Especializada
7.1. Unidade de Planejamento, Coordenação e Controle
7.2. Divisão de Investigação Criminal (agora Divisão Anti-Seqüestro – DAS) 7.2.1. Unidade Tático Operacional
7.2.2. Unidade de Inteligência Policial
7.3. Divisão de Apoio ao Turista (agora Delegacia de Proteção ao Turista) 7.3.1. Seção de Atendimento
7.5.1. Unidade de Prevenção
7.5.1.1. Seção de Atendimento e Orientação 7.5.2. Unidade de Repressão
7.5.2.1. Seção de Investigação e Operação 7.5.2.2. Cartório
7.6. Delegacia de Roubos e Furtos de Veículos e Cargas 7.6.1. Unidade de Roubos e Furtos de Veículos 7.6.2. Unidade de Roubos e Furtos de Cargas 7.6.3. Seção de Nada Consta
7.6.4. Seção de Vistoria 7.6.5. Seção de Pesquisa
7.6.6. Seção de Investigação e Operação 7.6.7. Cartório
8. Departamento de Polícia Metropolitana 8.1. Unidade de Polícia da Capital
8.2. Unidade de Polícia da Área Metropolitana
8.3. Delegacias dos Distritos Policiais - Estrutura Padrão: 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10o, 11o, 12o, 13o, 14o, 15o, 16o, 17o, 18o, 19o, 20o, 21o, 22o, 23o, 23o, 25o, 26o, 27o, 28o, 29o, 30o, 31o, 32o, 33o, 34o, Distrito Policiais.
8.3.1. Seção de Investigação e Operação 8.3.2. Cartório
8.4. Delegacias Metropolitanas - Estrutura Padrão: Aquiraz; Caucaia; Euzébio; Guaiuba; Itaitinga; Maracanaú; Maranguape e Pacatuba.
8.4.1. Seção de Investigação e Operação 8.4.2. Cartório
9. Departamento de Polícia do Interior
9.1. Delegacias Municipais - Estrutura Padrão: Acopiara, Acaraú, Aracati, Baturié, Barbalha, Beberibe, Brejo Santo, Camocim, Canindé, Cascavel, Nova Russas, Crateús, Crato, Santa Quitéria, Horizonte, Uruburetama, Icó, Iguatu, Ipu, Itapajé, Jaguaribe, Juazeiro do Norte, Limoeiro do Norte, Morada Nova, Boa Viagem, Pacoti, Campo Sales, Paracuru, Mombaça, Quixeramobim, Quixadá, Redenção, Russas, São Benedito, Sobral, Senador Pompeu, Tauá, Tianguá e Lavras da Mangabeira.
10.Academia de Polícia Civil 10.1. Divisão de Ensino 10.1.1. Secretaria
10.1.2. Seção de Registro Escolar 10.1.3. Seção de Educação Física 10.1.4. Seção de Recrutamento e Seleção 10.1.5. Seção de Instrução de Tiro
10.1.6. Seção de Biblioteca, Arquivo e Acervo Cultural V - ÓRGÃO DE EXECUÇÃO INSTRUMENTAL 11. Departamento de Recursos Humanos
11.1.1. Unidade de Provimento, Lotação e Movimento de Pessoal 11.1.2. Unidade de Controle de Pagamento e Benefícios
11.1.4. Unidade de Registro Funcionais 12. Departamento de Informática 12.1. Unidade de Produção 12.2. Unidade de Desenvolvido
13. Departamento Administrativo Financeiro 13.1. Divisão Financeira
13.1.1. Seção de Contabilidade 13.2. Divisão de Material e Patrimônio 13.2.1. Seção de Compras
13.2.2. Almoxarifado 13.3. Divisão de Transportes
13.3.1. Seção de Manutenção de Veículos 13.4. Divisão de Serviços Gerais 13.4.1. Seção de Arquivo
13.4.2. Seção de Atividades Auxiliares
Como já observado, todos os Estados da Federação e o Distrito Federal contam com sua Polícia Civil, é o que prevê a Constituição Federal, porém, cada um delas tem suas particularidades, conforme seja o Estado mais ou menos acometido pela violência.
Continuando no estudo a que se propõe o presente trabalho, veja-se no próximo item o flagrante na prática policial judiciária cearense, com suas atualizações legais e minúcias, buscando sempre mostrar o lado do policial e da defesa da sociedade contra a criminalidade.
militar, subordinada a uma Delegacia Regional, exercendo atividades de polícia judiciária sem o preparo exigido pela lei.
Nas Unidades Policiais são lavrados boletins de ocorrência e inclusive Termos Circunstanciados de Ocorrência – TCO, firmados pelo chefe da Unidade, procedimentos estes recebidos e tolerados pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciária, porque senão a impunidade e a criminalidade reinariam nestas zonas desprivilegiadas.
Caso chegue uma ocorrência na Unidade Policial, que seja necessário a realização de uma prisão em flagrante, o auto de prisão é muitas vezes lavrado sem a presença e sem a análise da autoridade policial, indo o Delegado somente depois para assinar o auto, ilegalidade esta que certamente pode gerar muitas injustiças.
3.2 O Flagrante na prática policial judiciária cearense
Antes da lei 11.113/2005 o auto de prisão em flagrante era lavrado do seguinte modo: O Condutor do preso apresentava o mesmo à autoridade policial, juntamente com as testemunhas e vítimas. A autoridade policial, após se inteirar dos fatos, determinava a lavratura do auto de prisão em flagrante, que era uma peça única. Um termo onde constavam o depoimento do condutor, das testemunhas, as declarações da vítima e o interrogatório do indiciado. Acostava-se a esta peça nota de culpa, nota de ciência das garantias constitucionais, auto de apresentação e apreensão, termo de restituição, ofícios de comunicação da prisão ao Juiz e ao Promotor de Justiça e comunicação de prisão à família.
Percebe-se que o modelo de flagrante descrito, em uma única peça, trazia algumas desvantagens para o “cliente” da Polícia Judiciária. O Condutor, muitas vezes um policial militar de serviço, passava várias horas aguardando na delegacia de polícia para serem tomados os outros depoimentos, declarações e interrogatórios e, somente depois de elaborado e impresso o auto, era que o Condutor poderia assinar, fato este que certamente causava prejuízo à população que ficava desprotegida, pois aquela área que era coberta por aquela patrulha, estava descoberta com a permanência dos policiais por várias horas na delegacia. Não obstante aos policiais, mesmo a permanência das testemunhas e vítima na delegacia de polícia, gerava um certo incômodo e transtorno, pois como é do conhecimento de todos, o ambiente policial não é dos mais salutar.
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o acompanharam e interrogará o acusado sobre a imputação que Ihe é feita, lavrando-se auto, que será por todos assinado.
§ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que Ihe tenham ouvido a leitura na presença do acusado, do condutor e das testemunhas.
Passou a vigorar agora desta maneira:
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
§ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.
Constata-se que a mudança foi basicamente em liberar o mais rápido possível o Condutor do preso, para que o mesmo retorne logo às suas atividades. Em sendo um policial militar integrante de uma patrulha, será ele inicialmente ouvido e o depoimento reduzido a termo, impresso e assinado por este, pela autoridade policial e pelo Escrivão. Após ser entregue o Recibo de Preso ao Condutor, este será liberado para dar continuidade ao seu mister constitucional de polícia ostensiva. Nos mesmos moldes, serão tomados individualmente os depoimentos das testemunhas e declarações das vítimas, sendo as mesmas liberadas após a coleta de suas assinaturas nos respectivos termos de depoimentos e termos de declarações. Percebe-se que estas pessoas não mais terão de aguardar as oitivas de todos os envolvidos na ocorrência para, somente depois, assinar e serem liberados.
Decorrente das mudanças ora apresentadas, o novo auto de prisão em flagrante, será composto, tipicamente, das seguintes peças:
1) O Auto de prisão em flagrante propriamente dito, com uma breve narrativa da conduta do preso, mencionando data, local, hora e tipificação, em tese, da infração, bem como o nome da Autoridade Policial que presidiu o feito e do Escrivão de Polícia que o lavrou;
2) O Termo de Depoimento em Auto de Prisão em Flagrante do Condutor; 3) O Termo de Recibo de Entrega de Preso;
