Clayton Vinicius Pegoraro de Araújo
O Direito da Concorrência no Mercosul: o “Protocolo de Fortaleza” e as relações entre Brasil e Argentina
DOUTORADO EM DIREITO
PUC/SP
Clayton Vinicius Pegoraro de Araújo
O Direito da Concorrência no Mercosul: o “Protocolo de Fortaleza” e as relações entre Brasil e Argentina
DOUTORADO EM DIREITO
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito, sob a orientação do Prof. Doutor Antônio Márcio da Cunha Guimarães.
ARAÚJO, Clayton Vinicius Pegoraro de.
O Direito da Concorrência no Mercosul: o “Protocolo de Fortaleza” e as relações entre Brasil e Argentina/ Clayton Vinicius Pegoraro de Araújo. – 2012. 217 p.
Orientador: Prof. Dr. Antônio Márcio da Cunha Guimarães Tese (doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Banca Examinadora:
Quero agradecer ao Programa de Doutorado em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo pela oportunidade de participar dos inúmeros debates e pelo alto nível de aprendizado obtido nestes anos, em que compartilhei experiências e pude construir laços indeléveis.
Ao professor doutor Antônio Márcio da Cunha Guimarães, profundo conhecedor do Direito Internacional, que, com muita dedicação, paciência e sabedoria, soube direcionar meus estudos, agradeço de modo especial.
Sou grato também ao professor doutor Márcio Pugliesi, que soube, de modo incisivo, apontar minhas falhas e as devidas correções para melhoria contínua do trabalho durante o processo de qualificação.
À professora doutora Denise Poiani Delboni, pela amizade inesgotável e pelo carinho, agradeço por todos os momentos que passamos juntos e que, tenho certeza, ainda passaremos.
Aqui não poderia deixar de registrar a mais alta estima e amor pelos meus pais, José Clayton “in memoriam” e Sonia (eternos heróis), que nunca mediram esforços para apontar os estudos como direção certa a ser seguida na vida.
Este trabalho analisa o tema das relações jurídico-econômicas entre Brasil e Argentina, tomando como base a questão do Direito Econômico Internacional, sob o prisma da concorrência regional. São abordados fatos históricos implicados na direção das negociações para a atual gestão das negociações, bem como uma análise das legislações dos respectivos atores econômicos, inclusive sob a ótica da teoria dos jogos. Finalmente, será buscado o entendimento sobre a aplicabilidade do “Protocolo de Fortaleza” para estabilização das relações, tão distintas, entre Brasil e Argentina.
ABSTRACT
This study examines the issue of legal and economic relations between Brazil and Argentina, based on the issue of International Economic Law from the perspective of regional competition. We address historical facts that led toward the current negotiations for the management of negotiations and a review of the laws of their economic actors, including the perspective of game theory. Finally, the understanding will be sought on the applicability of the “Protocol of Fortaleza” to stabilize relations, as distinct, between Brazil and Argentina.
SINTESI
Questa ricerca esamina il problema dei rapporti giuridici ed economici tra il Brasile e l’Argentina, basato sul tema del diritto internazionale economico dal punto di vista della competizione regionale. Ci rivolgiamo a fatti storici che portarono verso i negoziati in corso per la gestione dei negoziatie una revisione delle leggi dei loro attori economici, compresa la prospettiva della teoria dei giochi. Infine, la comprensione si cercherà sull’applicabilità del “Protocollo di Fortaleza” per stabilizzarei rapporti, distinto, tra Brasile e Argentina.
LISTA DE ANEXOS
I – Decreto nº 3.602/2000 – Promulga o Protocolo de Defesa da Concorrência do Mercosul.
II – Acuerdo de Cooperación entre la Republica Argentina y la Republica Federativa del Brasil relativo a cooperación entre sus autoridades de defensa de la competencia en la aplicación de sus leyes de competencia.
III – Protocolo de Defesa da Concorrência da Comissão de Comércio do Mercosul: CMC/DEC nº 18/1996.
IV – Anexo ao Protocolo de Defesa da Concorrência da Comissão de Comércio do Mercosul: CMC/DEC nº 02/1997.
V – Entendimento sobre cooperação entre as autoridades de defesa da concorrência dos estados-partes do Mercosul: CMC/DEC nº 04/2004.
VI – Entendimento sobre cooperação entre as autoridades de defesa da concorrência dos estados-partes do Mercosul para controle de concentrações econômicas: CMC/DEC nº 15/2006.
VII – Acordo de defesa da concorrência: CMC/DEC nº 43/2010.
INTRODUÇÃO ... 1
CAPÍTULO I A ORDEM ECONÔMICA NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ... 4
I.1 –Controle dos atos de concentração e a ordem econômica ... 4
I.2 – Constitucionalismo, ordem jurídica e ordem econômica ... 11
I.3 – Fundamentos da ordem econômica no Brasil ... 13
I.4 – Retrospectiva constitucional brasileira e a ordem econômica ... 15
I.5 – A ordem econômica constitucional formada a partir de ... 23
I.6 – Princípio constitucional da livre concorrência... 30
CAPÍTULO II O DIREITO DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL ... 34
II.1 – Antecedentes do atual regime jurídico da concorrência ... 34
II.2 – Regime jurídico da concorrência no Brasil ... 42
II.3 – A reforma antitruste brasileira e a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 ... 46
II.4 – As categorias de atos de concentração de empresas...55
CAPÍTULO III ECONOMIA, CONCORRÊNCIA E MERCADO ... 58
III.1 – Economia como propulsora da concorrência ... 58
III.2 – O custo da transação e a transferência de bens e serviços segundo as regras econômicas...65
III.3 – A economia antitruste sob o aspecto dos elementos conceituais...76
III.4 – O poder de mercado dentro de uma perspectiva de monopólio e oligopólio ... 85
III.5 – A concentração de empresas e a formação de barreiras à entrada de novos concorrentes ... 88
III.6 – A noção de eficiência como determinante na formação das políticas antitruste... 95
CAPÍTULO IV COMÉRCIO, CONCORRÊNCIA E COOPERAÇÃO INTERNACIONAL... 104
IV.1 – Relações entre o comércio e a política de concorrência ... 104
IV.2 – Cooperação regional internacional e a política antitruste ... 108
antitruste e políticas de concorrência ... 134
IV.6 – Cooperação internacional no combate aos cartéis ... 138
IV.7 – Combate aos acordos verticais em matéria de comércio internacional...145
CAPÍTULO V O SISTEMA ARGENTINO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA...148
V.1 – O marco regulatório no sistema argentino de defesa da concorrência...148
V.2 – A Lei nº 25.156 e a defesa da concorrência. ... 154
V.3 – Os objetivos e os propósitos da lei antitruste argentina ... 155
V.4 – Atos ou comportamentos anticompetitivos...161
V.5 – O abuso de posição dominante no mercado...165
V.6 – Concentrações econômicas... 167
V.7 – Os órgãos de aplicação da lei antitruste... 181
V.8 – As sanções e as indenizações previstas no sistema argentino... 188
V.9 – O desempenho da CNDC e a análise das concentrações econômicas... 192
CONCLUSÃO ... 199
INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende abordar questões relativas às relações internacionais, jurídico-econômicas, entre Brasil e Argentina, no que tange à aplicação das respectivas sanções concorrenciais, nos termos das legislações pátrias, inclusive sob a ótica da nova lei da concorrência brasileira, recém-sancionada pela Presidência da República.
A fim de ilustrar tais ocorrências, será analisada a efetividade do “Protocolo de Fortaleza” e seus respectivos efeitos, bem como um
comparativo na tomada de decisões sob o aspecto da teoria dos jogos.
No primeiro capítulo, serão abordados os aspectos da ordem econômica e as constituições brasileiras, bem como os princípios que norteiam a atividade estatal, tudo nos termos da Constituição de 1988.
No terceiro capítulo, será abordado o tema da concorrência e da economia, com íntima ligação com o tema do Direito Internacional e as barreiras propositais à entrada de novos concorrentes no mercado. Também será colocada a questão do custo e da transferência de bens e seus efeitos no mercado concorrencial. Nesse ponto será dada ênfase à questão da teoria dos jogos e à tomada de decisão em matéria jurídico-econômica, bem como às estruturas de monopólio e oligopólio existentes.
CAPÍTULO I
A ORDEM ECONÔMICA E O DIREITO DA CONCORRÊNCIA
I.1 – Controle dos atos de concentração e a ordem econômica
Como se pode perceber, o termo “ordem”, no sentido aqui colocado, seria uma contraposição à palavra “desordem”, mas, analisando
juridicamente, a desordem não pode existir, pois esta nada mais é que uma ordem não adotada ou repelida por uma determinada sociedade. Assim, a ordem seria apenas uma escolha de determinada comunidade pela manutenção de situações já instaladas e de suas estruturas.
Essa questão de ordem advém da própria Constituição Federal, que, nas palavras de Guimarães (2003, p. 32), “encontra-se no ápice do sistema jurídico como fundamento último de validade para todas as demais normas jurídicas. O texto constitucional, como sistema, não admite contradições entre suas normas, pois tal ocorrência resultaria na sua destruição”.
portanto, aquela estaria inserida nesta (GRAU, 2000, p. 49-54). Nesse sentido, Comparato (1990, p. 263) afirma que “a ideia de ordem econômica (Wirtschaftsordnung) pressupõe a possibilidade lógica de se distinguirem as normas jurídicas de conteúdo econômico de todas as demais”.
A expressão “ordem econômica” pode ter sentidos diferentes. Em primeiro lugar, a ordem econômica pode ser entendida como o modo de ser (GRAU, 2000, p. 58-59) empírico de certa economia concreta, sendo, portanto, aqui um conceito de fato, e não de norma ou valor reguladores de relações sociais, ligado a fenômenos econômicos e materiais concretamente. De outro lado, pode-se depreender que ordem econômica é o conjunto de todas as normas – regras de conduta –, qualquer que seja a sua natureza (jurídica, meramente econômica, religiosa, moral etc.), que incidam sobre a regulação dos sujeitos econômicos, sendo, pois, o sistema normativo da ação econômica, com um sentido sociológico. E, finalmente, a ordem econômica pode ser considerada como conjunto das relações econômicas, aqui não no sentido do ser, mas do dever-ser (GRAU, 2000, p. 60).
(GRAU, 2000, p. 56). No próprio texto jurídico, no entanto, a expressão “ordem econômica” poderá ser empregada com sentido diverso. Exemplo
disso é o artigo 170 da nossa Constituição Federal de 1988, quando estabelece que a “ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]”. Aqui o legislador constituinte referiu-se à ordem econômica como sendo o modo de ser da economia brasileira, a articulação do poder econômico como fato entre os cidadãos e as relações econômicas (GRAU, 2000, p. 57).
Com relação à noção de princípios adotada neste trabalho e, para melhor elucidação da questão, trazemos a definição dada por Guimarães (2003, p. 85):
No sentido jurídico, princípios são aquelas ideias fundamentais que orientam a atuação de todas as outras normas jurídicas presentes no sistema, constituindo-se na base do Direito. [...]
Os princípios jurídicos dizem respeito ao ponto de partida de toda e qualquer interpretação, permitindo melhor compreensão do sistema jurídico. Um princípio está sempre se relacionando com os demais princípios, cabendo ao intérprete identificá-los e hierarquizá-los. [...]
Qual será o significado da expressão “ordem econômica” na ementa
A ordem econômica adquiriu dimensão jurídica a partir do momento em que as constituições não socialistas passaram a discipliná-la de modo sistêmico, como no caso da Espanha em 1978. Referido diploma surgiu com base na Constituição alemã, conhecida como Constituição de Weimar, de 11 de agosto de 1919, quando teve início a fixação do modelo hoje conhecido, pois essa constituição já apresentava uma seção intitulada “Da vida econômica”, na qual se encontravam as grandes linhas de uma
regulação sistemática da economia e de uma constituição econômica (FERREIRA FILHO, 1990, p. 4).
No Brasil, o conceito de ordem econômica surgiu com a Constituição de 1934, que foi a primeira a designar princípios e normas sobre esse tema, sob a influência da Constituição germânica. Mesmo assim, desde a Constituição brasileira de 1934 até a de 1967, inclusive com a Emenda nº 1, de 1969, empregava-se a expressão “ordem econômica e social”. A Constituição de 1937, porém, mencionava apenas “ordem econômica”.
Assim, todas as Constituições brasileiras anteriores à atual que trataram do assunto o fizeram de modo unificado a outro conceito: o da ordem social (SOUZA, 1989, p. 119-122).
coaduna com a realidade. Deve ser considerado que a forma como essas expressões têm sido introduzidas nos textos constitucionais produz outro equívoco semântico, levando à interpretação de que a produção de bens é econômica e a repartição de bens é social. Produção e repartição de bens, porém nada têm a ver diretamente com o aspecto social, já que ambas são parte do mesmo conjunto de fatos, quais sejam, os econômicos (GRAU, 2000, p. 59-60).
Assim, pretendeu-se impor condicionamentos à atividade econômica, de modo a criar uma ordem econômica que é uma parcela da ordem jurídica. Surge, assim, o direito econômico, que faz com que a atividade econômica atenda a determinados princípios e regras (GRAU, 2000, p. 62-63), correspondendo à postura constitucional pós-liberal de imposição de objetivos públicos, aos quais devem submeter-se tanto as pessoas privadas quanto o poder público (COMPARATO, 1990, p. 264).
Outro ponto importante nesse cenário é a possibilidade de que se possam adotar medidas de salvaguarda dos mercados internos, conforme preleciona Costa Júnior (2008, p. 47):
I.2 – Constitucionalismo, ordem jurídica e a ordem econômica
No ordenamento jurídico brasileiro, a ordem econômica está disciplinada na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no título VII do artigo 170, que dispõe: “A ordem econômica fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]”.
A expressão ordem econômica “exterioriza a Ordem Jurídico -Político-Econômica do Estado, demonstrando a harmonia entre os princípios econômicos e as correspondentes normas jurídicas e traduzindo a ideologia adotada” (SOUZA, 2005, p. 190).
hermenêutico pelo qual a flexibilidade, a maleabilidade, a revisibilidade, a mobilidade das opções se impõem ao Direito moderno (SOUZA, 2005, p. 34-36).
I.3 – Fundamentos da ordem econômica no Brasil
Os fundamentos da ordem econômica expressam a sua base e encontram-se no caput do artigo 170, título VII – Da ordem econômica e financeira, da Constituição de 1988. São eles: a valorização social do trabalho e a livre iniciativa. Esta se relaciona com o parágrafo único, que diz que “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica [...]”, e com o artigo 174, pelo caráter subsidiário e indicativo do planejamento estatal para o negócio privado (GRAU, 2000, p. 57).
Esses fundamentos demonstram a tentativa de harmonização dos ideais capitalistas e sociais. Sendo assim, sua interpretação deve ser feita sob o paradigma do “Estado Democrático de Direito”, conforme dispõe o
caput do artigo 1º da Constituição Federal de 1988, de forma a atingir o equilíbrio de interesses historicamente conflitantes – capital/trabalho – e, especialmente, a dignidade da pessoa humana (GRAU, 2000, p. 58-59).
pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no país.
O artigo 173 da Constituição Federal trata das hipóteses nas quais o Estado deve atuar para a exploração direta das atividades econômicas, mormente quando houver questão de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, segundo definição legal.
Finalmente, o artigo 174 da Constituição de 1988 rege o papel do Estado como regulador da atividade econômica, com as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esta última determinante para o setor público e indicativo para o setor privado (GRAU, 2000, p. 97-98).
Os artigos da Lei Maior mencionados fazem parte de um planejamento econômico para o país, segundo a lição de Moncada (1985, p. 12), que, ao tratar do tema, afirma:
A planificação deve ser encarada, antes de mais nada, como um instrumento de educação e progresso, em ordem à “organização e direção de uma sociedade moderna”, visando a optimização
I.4 – Retrospectiva constitucional brasileira e a ordem econômica
Embora as questões econômicas somente tenham efetivamente ganhado atenção com o advento da Constituição de 1934, outras constituições merecem abordagem, como a do Império (1824), que se baseou “na Constituição francesa de 1814, da qual seguiu inúmeros passos”
(TAVARES, 2003, p. 107). As garantias de uma ordem econômica mínima eram asseguradas pelo artigo 179 do referido diploma legal, pois havia uma grande preocupação do Império com as taxas e tarifas alfandegárias, que eram responsáveis por movimentar, de certo modo, a economia existente naquela época. Nos termos de referido artigo, ficava estabelecido que:
XXXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público legalmente verificado exigir o uso e emprego da propriedade do cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A lei marcará os casos em que terá lugar esta única exceção, e dará as regras para se determinar a indenização.
E mais adiante:
exclusivo temporário, ou lhes remunerará um ressarcimento da perda, que hajam de sofrer pela utilização.
Após esse período, passa a existir a primeira Constituição da República (1891), quando fica instituído de forma clara o livre exercício profissional e industrial. Nessa mesma época o Brasil começa a tomar medidas intervencionistas, uma vez que naquela fase havia uma base solidificada no que se poderia chamar de uma economia de guerra (GRAU, 1978, p. 52).
Na Constituição de 1891, artigo 72, parágrafo 24, asseverava-se que: “É garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial”.
Cabe esclarecer que há uma ampliação considerável das funções da União Federal representando uma maior soma de poderes para o Estado, o qual, como dito anteriormente, torna-se mais intervencionista.
anteriores somente mencionavam vagamente alguns tópicos que lembravam uma intervenção na economia (SOUZA, 1989, p. 121). O artigo 115 informava que “a ordem econômica deve ser organizada conforme os
princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites é garantida a liberdade econômica”.
A Carta de 1934 reconhecia os direitos dos trabalhadores, sem abandonar a iniciativa privada como princípio. Sob um aspecto liberal, deve ser destacado que nesse período da história brasileira foram criados os códigos de caça e pesca e de minas e águas, instrumentos legais que regulamentaram algumas profissões e ofícios.
O artigo 135 da Carta de 1937 dispunha:
Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores de produção [...].
E o artigo 140 estabelecia:
A economia da produção será organizada em corporações, e estas, como entidades representativas das forças do trabalho nacional, colocadas sob a assistência e a proteção do Estado, são órgãos deste e exercem funções delegadas de Poder Público.
Rezava o artigo 145 da Constituição de 1946: “A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano”.
A Constituição de 1967, embora não tenha sido submetida a uma assembleia constituinte pela nação, pois foi elaborada por uma comissão de juristas, destinava-se a devolver ao país a normalidade em congruência com o movimento revolucionário de 1964. Essa Constituição, com as alterações que lhe foram feitas pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, serviu de base para um amplo intervencionismo, com a reintrodução do autoritarismo e a consagração dos atos institucionais (NUSDEO, 1987, p. 13).
A Constituição de 1967, no artigo 157, em sua redação original, continha o seguinte:
A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social com base nos seguintes princípios:
I - liberdade de iniciativa;
II - valorização do trabalho como condição da dignidade da pessoa humana;
III - função da propriedade;
V - desenvolvimento econômico;
VI - repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
Após a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, referido artigo passou a vigorar com a seguinte redação:
A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios:
I - liberdade de iniciativa;
II - valorização do trabalho como condição da dignidade humana;
III - função social da propriedade;
IV - harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção;
V - repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros;
Com relação ao intervencionismo estatal na América Latina, bem nos explica Londoño (2008, p. 254), com uma síntese de seus estudos sobre o fenômeno da legislação concorrencial e seus efeitos no desenvolvimento da América Latina nos anos 1990:
[...] Los países de América Latina han vivido desde la década de
los noventa un constante cambio en sus economías, pasando de
un modelo de intervención a uno de libre mercado. Sin embargo, es oportuno reconocer que algunos países, como es el
caso de la República Bolivariana de Venezuela y con ella en menor grado, Bolivia, Ecuador, Brasil y Uruguay principalmente, tienen visiones que pretenden mediar de forma
más profunda entre aquellos Estados minimalistas producto de las aperturas comerciales y unos Estados más intervencionistas
y con sectores de nuevo estatalizados.
Las consideraciones de esta polémica no dejan de ser interesantes, pues como ha sido reconocido, el crecimiento
económico de la región en la década de los noventa superó de forma importante lo realizado en los años ochenta, pero su
I.5 – A ordem econômica constitucional formada a partir de 1988
A ordem econômica, para alcançar seu objetivo de desenvolvimento nacional e justiça social, deve ter como base os seguintes princípios, de acordo com a Constituição de 1988:
I – Soberania nacional: Este primeiro princípio já encontra reprodução no artigo 1º da Carta Política de 1988. Segundo definição de Michel Temer, “soberania é fenômeno ligado à ideia de „poder‟, de autoridade suprema. Funciona como unificadora da ordem” (TEMER, 1997, p. 60). Num primeiro momento, é possível verificar de um lado os países em desenvolvimento e de outro os países desenvolvidos, ficando evidente que isso não ocorre. Segundo Tavares (2003, p. 148), a soberania “[...] não se verifica na prática, principalmente, em virtude da dimensão que hoje assume o mundo perante o processo de globalização, que impõe novos limites [...]”. Desse modo, conclui-se que não pode haver submissão entre os Estados – e este é um dos escopos do direito econômico –, do contrário o direito perderia sua característica de transformador da realidade econômica.
soberano que ele poderá, quando necessário, fazer uso dos meios legais para impedir prejuízos aos seus nacionais ou à sua economia.
II – Propriedade privada: Na harmonização dos interesses, ante enorme desigualdade social e os fins da ordem econômica, há de se regular o direito de propriedade, não obstante o direito à propriedade e toda sua plenitude: “usar, gozar e dispor das coisas dentro de sua função social, desde que não faça delas uso proibido [...]”. (ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS JURÍDICAS, 1994).
III – Função social da propriedade: A função social da propriedade ou, ainda, da terra está ligada ao modo como esta é utilizada, ou seja, a propriedade é urbana quando atende às exigências “fundamentais de
IV – Livre concorrência: Segundo a Nueva Enciclopédia Jurídica (1974, p. 484):
El concepto de libre competencia no es propiamente jurídico,
sino económico, sin perjuicio de el mismo halle su reflejo en los ordenamientos legales, al constituir un objetivo que el
legislador tenderá en cuenta si es él que se inspira, en mayor o menor grado, la estructuración de economía del país.
V – Defesa do consumidor: Atualmente, verificam-se eficientes formas de manipulação utilizadas pelos fornecedores de produtos ou serviços em detrimento dos consumidores e a sua atuação. A fim de garantir a tutela necessária àqueles que são, de acordo com a própria legislação, hipossuficientes, foi editada a Lei nº 8.078, de 1990, que reconhece expressamente tal qualidade, conforme indicado no inciso I do artigo 4º.
VI – Defesa do meio ambiente: Partindo-se da premissa de que os recursos naturais são finitos e indispensáveis para a sobrevivência das espécies, anseia o direito econômico que o meio ambiente seja preservado e tenha seu uso racionalizado. Desse modo, conforme a lição de Machado (2002, p. 47):
Esse “bem de uso comum do povo”, portanto, poderá sofrer
restrições pela intervenção do Estado, como as fiscalizações efetuadas pelo IBAMA, a realização de Estudo de Impacto Ambiental (EIA), a criação de Áreas de Preservação Ambiental (APA), entre outras medidas que venham a interferir no setor econômico.
VII – Redução das desigualdades regionais e sociais: O Brasil é um país de dimensões continentais e enorme diversidade cultural. Sobre o conteúdo desse princípio, segundo Tavares (2003, p. 213), “impõe que o desenvolvimento econômico e as estruturas normativas (liberais) criadas para fundamentar o crescimento econômico devam estar voltadas também à redução das desigualdades em todas regiões do país, bem como ao desenvolvimento social”. Fica expressa preocupação quanto à redução das desigualdades sociais por meio do respeito às características de cada localidade ou região.
VIII – Busca do pleno emprego: Representa a utilização de toda, ou da maior parte da força de trabalho disponível, garantindo oportunidade de trabalho a todos em condições de exercê-lo. Segundo Tavares (2003, p. 218), “não se pode ter como significado a diminuição imediata dos índices de desemprego ou a inclusão empregatícia de todos os cidadãos”. Tome-se
como exemplo o New Deal, ocorrido durante o governo de Franklin Roosevelt, no princípio de 1933, nos Estados Unidos, que passavam por um período considerado o mais crítico de sua história econômica. Conforme preleciona Nicz (1981, p. 44):
[...] as disposições econômicas eram aprovadas rapidamente e afetaram todos os setores de produção da Nação. [...] Com uma política econômica intervencionista procedeu, entre outros, à elevação salarial com a fixação de um salário mínimo, reduziu as horas de trabalho, estipulando a respectiva jornada máxima e incentivou a alta de preços.
IX – Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país: A nova ordem econômica mundial e a consequente abertura econômica do Brasil levaram à alteração da redação original desse princípio pela Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995. Com essa modificação, o tratamento favorecido, que antes alcançava apenas as empresas de capital nacional e de pequeno porte, estendeu-se, tendo como únicos pressupostos a administração e a constituição sob as leis brasileiras. Conforme ensinamento de Tavares (2003, p. 222):
I.6 – Princípio constitucional da livre concorrência
O sistema econômico capitalista no qual se vive atualmente é balizado pelos princípios, entre outros, do artigo 170 da Constituição Federal, precisamente o inciso IV (livre concorrência), que “é uma manifestação da liberdade de iniciativa” (SILVA, 1997, p. 726). Ao se analisar o artigo em questão, nota-se que o princípio da livre concorrência é tomado em separado ao da livre iniciativa. Esse destaque denota a importância reconhecida pela ordem constitucional econômica brasileira.
Conforme Nusdeo (2002, p. 237):
O princípio da livre concorrência tem um caráter instrumental ao princípio da livre iniciativa, na medida em que constitui um dos elementos a balizar seu exercício, a fim de que ela seja exercida dentro de suas finalidades sociais, mantendo condições propícias à atuação dos agentes econômicos, de um lado, e beneficiando os consumidores, de outro.
demais empresários que desempenham suas atividades no mercado, sem que estes ponham entraves à competição”.
Quando se examina a tutela da livre concorrência, são encontrados dois objetivos (TAVARES, 2003, p. 255): o primeiro é garantir um eficiente e legítimo sistema econômico concorrencial e o outro é beneficiar os próprios consumidores. Na primeira perspectiva, a Constituição, em seu artigo 173, parágrafo 4º, determina que o Estado estabelecerá em lei punições às práticas que distorcem a situação de livre concorrência, estatuindo, a respeito de condutas da iniciativa privada, que “a lei reprimirá
o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.
Nesse sentido, deve-se observar que “a proteção constitucional à livre concorrência, no entanto, não pode ser confundida com a manutenção das condições de concorrência perfeita, na qual não há qualquer manifestação do poder econômico de agentes no mercado” (NUSDEO, 2002, p. 238).
Constituição valoriza os resultados de uma atividade econômica concorrencial e que estes são benéficos ao interesse geral, pois em caso o contrário, ou seja, uma atividade não concorrencial, não se coaduna com o interesse geral.
A defesa constitucional da livre concorrência contém em si a pretensão de impedir uma posição de supremacia ou domínio em detrimento de uma necessária igualdade, o que é essencial para o adequado desenvolvimento do país, juntamente com a tutela estatal para as relações de consumo.
A necessidade de se estabelecerem, por via legal, punições às atitudes da iniciativa privada que possam comprometer o equilíbrio dos agentes econômicos é incontestável. Isso porque referido equilíbrio é ativado pela Constituição Federal em decorrência do “princípio abstrato da igualdade” (TAVARES, 2003, p. 260).
Entende-se, além disso, que o consumidor beneficia-se de um mercado mais competitivo. Compartilhando desse entendimento, Nusdeo (2002, p. 247), com base nas discussões originadas pela corrente doutrinária americana denominada “Escola de Chicago”, informa que:
O consumidor se beneficiaria com a possibilidade de obter o máximo possível dos bens desejados que lhe seriam alocados pelo mercado. Além disso, como resultado de um mercado eficiente, o consumidor aproveita-se da redução do preço das mercadorias decorrente do aumento da escala de produção.
No entendimento de Ribas (1998, p. 79), para manter um mercado equilibrado, o Estado poderá lançar mão de “medidas preventivas ou até repressivas” para restaurar a situação de concorrência que, “mesmo não
CAPÍTULO II
O DIREITO DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL
II.1 – Antecedentes do atual regime jurídico da concorrência
No início do colonialismo brasileiro desencadeado pela coroa portuguesa, observa-se a inauguração da fase denominada “fiscalista”, que foi marcada por: “atuação, por parte da metrópole, de uma política eminentemente fiscalista, ou seja, a coroa buscava a utilização de sua soberania para efeitos fiscais, impondo à colônia o pagamento de impostos que garantissem o abastecimento de seus cofres” (FORGIONI, 1998, p. 88).
A atuação do Estado sobre a economia “não era fenômeno isolado,
mas, ao contrário, a linha de atuação da metrópole. Qualquer resquício de liberalismo econômico, neste período, há de ser visto sob esta ótica” (FORGIONI, 1998, p. 91).
O desenvolvimento econômico do Brasil inicia-se com a chegada de d. João VI, que acabou por fomentar a orientação econômica e social, ditada essencialmente pela necessidade do governo português de transferir para o Brasil sua sede. Foi então que o Brasil experimentou os primeiros passos de “liberdade” e incentivo ao desenvolvimento. No ano de 1808 é
criado o Banco do Brasil, quando também se inicia a abertura dos portos para as nações consideradas amigas.
No mesmo ano, o Visconde de Cairu, usando a influência que tinha ante o Império, cria no Rio de Janeiro a cadeira de Ciência Econômica, dando início aos estudos do liberalismo econômico. Entretanto, o liberalismo econômico propriamente dito só vai sendo implementado à medida que a Inglaterra permite (FORGIONI, 1998, p. 94-95).
No Primeiro Reinado, as graves crises que assolaram o Brasil não permitiram a continuidade de um ambiente favorável ao desenvolvimento dos produtos manufaturados, pois o mercado produtor e o consumidor eram exíguos.
Salvo algumas alterações, no Período Regencial e no Segundo Reinado, os liberais também não tiveram êxito com o imperador, como havia ocorrido com o Visconde de Cairu. A classe que se afirma nesse período histórico é a dos cafeicultores, que se beneficia com altos lucros, dando início a uma clara ascensão da classe agrária.
Figuras como Irineu Evangelista de Souza, o Barão de Mauá, tentam implementar no Brasil a industrialização, mas isso não é suficiente para sensibilizar o governo da época, que continua a apoiar apenas as atividades agrícolas.
brasileiras de 1934 e de 1937 e com o Decreto-lei nº 869, de 18 de novembro de 1938. Mesmo nesses estatutos não havia ainda uma preocupação direta com a defesa da livre concorrência, mas sim com a defesa da economia popular, com a “percepção da lesividade das práticas
abusivas descontroladas dos agentes econômicos, antes do que uma crença genuína nos valores da livre iniciativa e da livre concorrência” (NUSDEO, 2002, p. 218).
Com a edição do Decreto-lei nº 869, de 1938, que penalizava as infrações contra a economia popular, merecem destaque alguns dispositivos sobre as práticas que envolviam a manipulação de mercado, a eliminação de concorrentes e, ainda, a concentração de empresas. Tudo isso de forma ainda embrionária se comparado às inovações trazidas com a Constituição Federal de 1988 e com a posterior entrada vigor da Lei nº 8.884, de 1994.
No que diz respeito aos fatores da concorrência, a aplicação do mencionado decreto-lei foi mínima, de modo que não se podem analisar as interpretações referentes aos atos de proibição da concentração de empresas (NUSDEO, 2002, p. 219).
7.666, de 22 de junho de 1945, conhecido também como “Lei Malaia”.
Esse ato legislativo introduziu verdadeira inovação no país, notadamente pela conceituação de abuso de poder econômico, influenciando o sucessivo tratamento constitucional da proteção à concorrência (NUSDEO, 2002, p. 219).
É com a edição do Decreto-lei nº 7.666 que a Comissão Administrativa de Defesa da Concorrência (CADE) é criada, trazendo a matéria da concorrência para o campo administrativo.
Outras inovações que merecem destaque são as tentativas de conceituar, de forma mais ampla, o significado de “empresa”. A Lei
Malaia, como dito anteriormente, controlava a atividade do poder econômico em território brasileiro, dando ao governo a possibilidade de atuar com uma forte política protecionista. Entretanto, esse diploma legal foi revogado com a queda de Getúlio Vargas, não tendo atingido três meses de vigência (FORGIONI, 1998, p. 114).
uma legislação antitruste. Ferraz Júnior (1992, p. 178), ao analisar a origem histórica da Lei da Concorrência, informa que:
O mundo capitalista desenvolvido já percebera há muito tempo a profunda alteração sofrida pela concepção oitocentista do mercado concorrencial. Aceitava-se agora tratar-se de um processo comportamental competitivo [...]. As primeiras manifestações de uma economia de escala e de uma sociedade de consumo, no Brasil, vão ter os seus esboços já perceptíveis na segunda metade da década de 1960.
Assim, em 1962 é promulgada a Lei nº 4.137, no dia 10 de setembro, com o objetivo de regular a repressão ao abuso do poder econômico. Então é criado o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE) – diferente da CADE criada pelo Decreto-lei nº 7.666/1945 –, com competência para aplicar a lei e investigar e reprimir os abusos do poder econômico que porventura fossem efetuados por empresas no Brasil.
No artigo 2o da Lei nº 4.137, de 1962, nota-se a descrição de uma série de práticas consideradas abuso do poder econômico, portanto:
mais na direção de um direito econômico, no qual a autoridade antitruste tinha um controle sobre as práticas potencialmente prejudiciais à livre concorrência [...]. (NUSDEO, 2002, p. 221)
No referido diploma legal não havia qualquer referência aos atos de concentração ocorridos fora do Brasil e seus possíveis efeitos em nosso território.
Com a edição da Lei nº 8.158, de 8 de janeiro de 1991, em um momento no qual se alardeava a abertura dos mercados no Brasil, os mecanismos de controle prévio dos atos que potencialmente pudessem ser prejudiciais à livre concorrência eram colocados em prática. Trata-se de um importante avanço para a regulação do mercado e das normas antitruste. Dá-se um “caráter regulador da economia e da promoção da livre concorrência, inserindo-se mais claramente num quadro de direito econômico, ao invés de permanecer dentro de limites mais rígidos das normas de caráter penal [...]” (NUSDEO, 2002, p. 224).
CADE passa a funcionar na SNDE, à qual incumbe fornecer a ele suporte administrativo.
Com esse funcionamento conjunto, consegue-se mais qualidade técnica nas decisões advindas do CADE. Naquela época houve um “breve momento de euforia, quando parecia que, afinal, teríamos uma legislação antitruste aplicada efetivamente como um instrumento de política econômica, pouco durou aos olhos do público” (FORGIONI, 1998, p. 133).
II.2 – Regime jurídico da concorrência no Brasil
No Brasil, com a promulgação da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, atual diploma que rege a matéria sobre a prevenção e a repressão a infrações contra a ordem econômica, o CADE transforma-se em autarquia federal e beneficia-se de um orçamento próprio, mais autonomia decisória e independência com relação aos interesses políticos ou de setores do mercado.
Essa lei, além de definir conceitos e critérios no campo do controle do abuso do poder econômico, conferiu uma nova estruturação ao CADE, dando a este a efetiva possibilidade de intervenção estatal nos negócios privados quando houver necessidade de manter a liberdade de iniciativa e a concorrência em nosso país (TAVARES, 2003, p. 264).
Temos aqui, portanto, uma grande evolução no que tange ao tratamento infraconstitucional dado aos assuntos relativos ao mercado concorrencial, já que a Carta de 1988 havia formatado como deveria ser a repressão e o tratamento para os atos que caracterizassem abuso de poder econômico e lesão ao mercado.
organização da economia se pauta na liberdade de iniciativa e de competição, então os agentes econômicos são necessariamente desiguais, uns mais fortes que outros”.
Pode-se dizer, assim, que as normas antitruste têm sua base solidificada em:
[...] teorias econômicas elaboradas para explicar e prever o funcionamento dos mercados a partir de sua estrutura, isto é, de fatores como o processo de produção, as características da demanda e da oferta, da distribuição, entre muitos outros, apontados como esses fatores influenciam o processo de concorrência. (NUSDEO apud SUNDFELD, 2002, p. 163)
Quando se analisa a Lei nº 8.884, de 1994, não se pode deixar de abordar os aspectos que constituem infração aos princípios ditados por esse diploma legal. Esse tema é tratado nos artigos 20 e 21, que informam sobre os atos que constituem infração à ordem econômica. Cabe esclarecer que referidos atos, independentemente de culpa do agente, que podem ou não ter produzido os efeitos descritos na legislação em comento, serão punidos após o devido procedimento administrativo no CADE.
legal independe da culpa do agente (NUSDEO apud SUNDFELD, 2002, p. 168). As condutas consideradas lesivas são as seguintes:
I - Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - Dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - Aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - Exercer de forma abusiva posição dominante.
No artigo 21 da Lei nº 8.884, de 1994, são descritas, exemplificativamente, as condutas tidas como prejudiciais ao mercado, não obstante o fato de que não existe um tratamento diferenciado para o rol do artigo 21 às condutas que possam configurar os atos descritos no artigo 20.
O CADE poderá ordenar o desfazimento da operação ou submeter sua aprovação a condições a serem estabelecidas num compromisso de desempenho quando houver sérios riscos à concorrência. O descumprimento das ordens oriundas de seu plenário, constantes do compromisso de desempenho, pode ensejar aplicação de multa pecuniária.
Neste ponto do trabalho, cabe informar, em linhas gerais, sobre a competência da SDE, qual seja, instaurar e instruir averiguações preliminares e processos administrativos por infração à ordem econômica (artigos 20 e 21) e emitir pareceres técnicos em procedimentos de controle de atos e contratos (artigo 54).
A SEAE também tem competência para emitir parecer de cunho econômico em procedimentos de controle de concentrações e, se quiser, para pronunciar-se em processos administrativos de apuração de condutas anticoncorrenciais.
II.3 – A reforma antitruste brasileira e a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011
Além das análises efetuadas neste trabalho, deve-se destacar que, recentemente, foi sancionada pela Presidência da República a chamada reforma da Lei de Concorrência, originária do Projeto de Lei nº 3.937, de 2004 (Comissão Especial de Defesa da Concorrência da Câmara dos Deputados), e que entrará em vigor depois de decorridos 180 dias de sua publicação oficial.
Segundo informações obtidas do CADE, serão introduzidas as seguintes alterações na Lei nº 8.884, de 1994. Dentre as várias modificações, pode-se destacar a criação do “Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência”, nos termos do artigo 6º usque 11 da novel legislação. No mais, há outros aspectos no Projeto de Lei nº 3.937, de 2004, que merecem atenção:
inclui “práticas comerciais” junto a “atos” como
potenciais infrações à ordem econômica;
modifica levemente a lista exemplificativa de práticas potencialmente anticompetitivas do art. 21 da Lei 8.884/94;
consagra a “regra da razão” na análise dos efeitos das condutas potencialmente anticompetitivas, destacando que não constituem infração à ordem econômica as que promoverem a eficiência econômica e o bem-estar dos consumidores e cujos benefícios, cumulativamente, não possam ser obtidos de outro modo que implique menores restrições ou prejuízos à livre concorrência e compensem as restrições causadas à livre concorrência, devendo ser compartilhados entre os seus participantes e os consumidores ou usuários finais;
UFIR na Lei nº 8.884, de 1994, são também convertidos em reais ao longo do Projeto de Lei;
autoriza o Poder Executivo a reajustar os valores mencionados no item anterior por Decreto;
demanda, no caso de penalidade relacionada à recomendação do CADE para o licenciamento compulsório de patentes, que aquela esteja relacionada ao uso abusivo da patente;
introduz, como uma das penalidades possíveis, a separação contábil ou jurídica de atividades;
delega à SDE, à SEAE e ao CADE a definição das informações e os documentos a serem submetidos para análise de ato de concentração notificado;
determina à autoridade publicar, no prazo de dez dias após a data de protocolo da notificação, para a manifestação dos interessados, edital com os termos do ato assegurando o sigilo sobre segredos comerciais, quando for o caso;
introduz a possibilidade de as empresas prosseguirem na concretização do ato, quando não houver manifestação do CADE em até 90 dias após a notificação dos atos de concentração;
permite que, seja antes seja após o prazo de 90 dias após a notificação dos atos de concentração, o CADE defira medida cautelar de ofício em virtude de requerimento da SEAE, SDE, Procuradoria do CADE ou qualquer legítimo interessado no ato de concentração analisado;
concorrencial anterior à assinatura do(s) contrato(s) e a fazer com que as requerentes se abstenham, até o julgamento, de praticar um conjunto de novos atos decorrentes do contrato já realizado, quais sejam:
I - alterações de natureza societária;
II - alterações nas instalações físicas e transferência ou renúncia aos direitos e obrigações relativos aos ativos, aí também incluídos marcas, patentes e carteira de clientes e fornecedores;
III - descontinuar a utilização de marcas e produtos;
IV - alterações nas estruturas, logística e práticas de distribuição e comercialização;
VI - interrupção de projetos de investimento preestabelecidos em todos os setores de atividade da empresa adquirida e de implementação de seus planos e metas de vendas;
preserva a capacidade de o CADE revogar ou modificar a medida cautelar a qualquer tempo;
introduz uma “segunda trava” em relação ao critério
de submissão de atos de concentração, demandando que, além de uma das partes possuir faturamento acima de R$ 400 milhões, a outra deva possuir faturamento acima de R$ 30 milhões;
obtidos de outro modo que implique menores restrições ou prejuízos à livre concorrência e ainda compensem as restrições causadas à livre concorrência, devendo ser compartilhados entre os seus participantes e os consumidores ou usuários finais;
define como um ato de concentração os casos em que:
I - duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
IV - duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture;
não considera como atos de concentração, as transações e as negociações de ações, quotas ou outros títulos, por conta própria ou de terceiros, em caráter temporário, ou participações adquiridas para fins de revenda, desde que os adquirentes não detenham o poder de determinar, direta ou indiretamente, ou ainda a capacidade de influenciar o comportamento concorrencial da empresa adquirida ou apenas exercerem o direito de voto com o objetivo exclusivo de preparar a alienação, total ou parcial, da empresa adquirida, seus ativos ou dessas participações;
II.4 – As categorias dos atos de concentração de empresas
Os atos empresariais de concentração que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.
Conforme preleciona Nusdeo (2002, p. 46), os atos de concentração econômica são divididos em três categorias, conforme as relações de mercado das empresas participantes, a saber: horizontais, verticais e conglomeradas.
Embora as categorias de concentração anteriormente descritas não sejam o objeto principal deste trabalho, é importante explicá-las brevemente. A primeira categoria de concentração, denominada horizontal, ocorre entre concorrentes. Segundo Salomão Filho (2007, p. 278), com apoio na doutrina e na jurisprudência, não há dúvida “quanto à potencial ameaça representada pelas concentrações horizontais para a ordem econômica. A questão se resume, portanto, em determinar o nível de concentração a partir do qual é necessário o controle”.
da mesma indústria, mantendo entre si relações comerciais, geralmente na qualidade de comprador e vendedor. Teoricamente, apesar do igual risco para a ordem econômica, segundo Salomão Filho (2007, p. 278.), “seu controle é uma prática frequentemente influenciada por fatores políticos. Assim, em épocas em que os ventos liberais tendem a favorecer as concentrações, seu controle é um dos primeiros a ser suprimidos”.
Há, finalmente, a categoria de concentração denominada conglomerada, que é a mais discutida. Leciona Salomão Filho (2007, p. 279): “trata-se de categoria residual, que engloba concentrações em que as atividades dos agentes econômicos não guardam qualquer relação entre si”. Nusdeo (2002, p. 52), ao dissertar sobre essa categoria, aponta, ainda, dois tipos de riscos: a eliminação de concorrentes potenciais e a adoção de práticas discriminatórias contra empresas não participantes do grupo.
O artigo 54, parágrafo 3º, da Lei nº 8.884, de 1994, reza que se incluem nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja por meio de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% de mercado relevante ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual, no último balanço, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00, sem, contudo, especificar forma de correção para esse valor.
CAPÍTULO III
ECONOMIA, CONCORRÊNCIA E MERCADO
III.1 – Economia como propulsora da concorrência
Aqui será analisada a Lei da Concorrência sob a ótica econômica. A análise econômica da Lei da Concorrência traz uma ideia de microeconomia pura, sem levar em consideração os aspectos legais (mundo do ser, e não do dever-ser).
Em seu trabalho, Varian (2000) coloca como base as legislações americanas sobre o tema: Sherman Act e Clayton Act. De acordo com as disposições contidas nesses estatutos, as empresas podem ser punidas no âmbito civil com multas que variam de US$ 100.000,00, por pessoa afetada pela prática anticoncorrencial da empresa, a US$ 1.000.000,00, por empresa que eventualmente for afetada.
Além disso, é permitido que a pessoa ou empresa individual que se sentir lesada pela manipulação dos preços requeira uma indenização equivalente ao triplo de seus prejuízos (VARIAN, 2000, p. 644).
mais importante para que a legislação possa ser respeitada. Considerando que a legislação antitruste seja capaz de reduzir os lucros de cartéis formados, “isso apenas diz que as empresas não terão incentivo para formar cartel se a probabilidade de serem pegas e a magnitude dos danos forem suficientemente grandes” (VARIAN, 2000, p. 645).
Em sua explanação, Varian (2000) declara que a demanda do consumidor americano não muda com o nível de dano, uma vez que esse não é o único pressuposto possível, pois, se o nível de indenizações for muito elevado, isso poderá ocasionar prejuízos às empresas envolvidas, já que no entendimento dele a lei é um mero instrumento, e conclui que o próprio mercado, por meio dos consumidores e das demais empresas, é capaz de regular as práticas concorrenciais.
níveis de bem-estar social, por meio da fixação de preços superiores aos respectivos custos marginais.
As formas como as empresas competem pode ter efeitos positivos sobre o funcionamento dos mercados, desde que sua construção não seja exclusivamente orientada por uma análise estática do processo de concorrência. Nesse sentido, defende-se a ideia de que a política antitruste deveria incorporar, em seus pressupostos teóricos, um conceito de concorrência e uma análise do funcionamento dos mercados capitalistas alternativos àqueles associados à teoria neoclássica. Trata-se de retirar as implicações normativas, no campo da defesa da concorrência, de uma visão dinâmica do processo de competição, fundada por Joseph Schumpeter.
Nas suas formulações mais frequentes, a argumentação em favor da implementação de políticas antitruste tem como pilar fundamental a proposição de que a concorrência, concebida como um processo em que o funcionamento da “mão invisível” dos mercados seria capaz de gerar o
tornando-os capazes de manipular as condições de concorrência a seu favor (MACHADO, 2007).
Essa ideia, em si, não é nova. Na verdade, mesmo Adam Smith reconhecia em 1776 que, se por um lado os interesses egoístas dos agentes econômicos permitem a geração de um fluxo de bens que atenda às demandas do consumidor sem a necessidade de um mecanismo centralizado de coordenação, por outro também criam o perigo de competidores conspirarem contra a coletividade, combinando aumentos abusivos de preços. Já estava presente n‟A Riqueza das Nações, portanto, a contraposição entre um funcionamento (desejável) dos mercados, no qual estes geram resultados que são decorrências não intencionais das condutas dos agentes, e os riscos de que as empresas possam controlar os desdobramentos das suas interações, determinando-os intencionalmente com vistas a incrementar seus lucros. A questão central, nesse caso, estaria em definir até onde a liberdade de buscar a satisfação do interesse próprio seria positiva para a sociedade em seu conjunto.
demandantes e livre mobilidade dos fatores. Trata-se, portanto, de uma teoria marcadamente estática da concorrência, vinculando esta última meramente à alocação de um montante dado de recursos produtivos da economia, que supostamente assumiria uma configuração ótima ou de máxima eficiência caso os mercados fossem perfeitamente competitivos. A insuficiência e o caráter estático desses conceitos tradicionais de concorrência deixam uma lacuna vital para o entendimento da dinâmica capitalista, ligado não ao processo de adaptação em si do sistema econômico, mas ao de transformação, no tempo, das estruturas econômicas capitalistas. Vale dizer, a teoria neoclássica do equilíbrio estático é marcada pelo “princípio da estratégia excluída”, em que não há
possibilidade teórica de tratamento de ações estratégicas: nesse sentido, a concorrência neoclássica se transforma na sua antítese, isto é, na não concorrência (BAGNOLI, 2006, p. 213).
ou a ação dos concorrentes, repercuta negativamente sobre a eficiência técnica/alocativa ou permita aos produtores elevar preços e margens de lucro em detrimento do bem-estar dos consumidores (PINHEIRO; SADDI, 2005, p. 355-356).
Em outras palavras, busca-se ao menos atenuar os supostos efeitos indesejáveis provocados pela existência de mercados caracterizados, grosso modo, como de oligopólio, por gerar o que pode ser alternativamente caracterizado como exercício de poder de mercado ou abuso de posição dominante. Situações monopolísticas seriam o oposto daquilo que se deseja como concorrência perfeita. Desse modo, a política antitruste, dentro desse paradigma, tenta evitar o surgimento de estruturas e/ou o desenvolvimento de ações empresariais que se afastem do modelo ideal (PINHEIRO; SADDI, 2005, p. 58).
compradores condições desfavoráveis para a compra dos produtos em questão.
III.2 – O custo da transação e a transferência de bens e serviços segundo as regras econômicas
A operacionalização da noção de “custos de transação”,
especialmente como desenvolvida por Williamson, permite analisar em que circunstâncias os movimentos de integração vertical, bem como a realização de contratos que restringem substancialmente a conduta das partes e/ou estabelecem vínculos de reciprocidade, têm como objetivo e resultado a geração de ganhos de eficiência, e não algum tipo de limitação da concorrência (PINHEIRO; SADDI, 2005, p. 61-64).
A Nova Economia Institucional é um termo cunhado por Oliver Williamson, em 1975. Apesar de ser recente, muitos acreditam que ela tenha surgido com o artigo de Ronald Coase, de 1937, “The nature of the firm”. Ela é um instrumental que contempla uma série de conceitos que não são abordados pela tradicional Teoria Microeconômica Neoclássica, como instituições, direitos de propriedade, custos de transação e performance econômica, entre outros.
A economia de mercado nivela o indivíduo pelo seu poder aquisitivo. A economia do socialismo real, oriundo da revolução russa, nivela o indivíduo pelo poder político. Ambas as formas econômicas dominantes, a partir do século XVIII, honram o iluminismo universalista e o cosmopolita. É certo que ambas as formas não podem levar à satisfação da sociedade [...]
Uma “transação” é definida por Williamson como “o evento que
ocorre quando um bem ou serviço é transferido através de uma interface tecnologicamente separável”, sendo passível de estudo enquanto uma
relação contratual, na medida em que envolve compromissos entre seus participantes, seja essa relação inter ou intrafirma. Os custos de transação nada mais são que o dispêndio de recursos econômicos para planejar, adaptar e monitorar as interações entre os agentes, garantindo que o cumprimento dos termos contratuais se faça de maneira satisfatória para as partes envolvidas e compatível com a sua funcionalidade econômica (WILLIAMSON, 2000, p. 595).
quando da futura realização da transação, as partes envolvidas devem levar em conta as dificuldades derivadas da compatibilização das suas condutas futuras e garantir que os compromissos sejam honrados dentro da continuidade da sua interação. Por outro lado, as possibilidades de surgimento de conflitos no âmbito das relações contratuais são magnificadas pela potencial emergência de condutas oportunistas, caracterizadas como ações que, por meio de manipulação ou ocultamento de intenções e/ou informações, buscam auferir lucros que alterem a configuração inicial do contrato (NUSDEO, 2005, p. 203).
O modo como as dificuldades geradas pelo oportunismo são solucionadas pode ser, então, expresso em variáveis que afetam diretamente o desempenho das unidades econômicas participantes: os custos ex ante de negociar e fixar as contrapartidas e salvaguardas do contrato e, principalmente, os custos ex post de monitoramento, renegociação e adaptação dos termos contratuais às novas circunstâncias (WILLIAMSON, 2000, p. 597-598).
Os custos de transação ex ante estão presentes, com maior intensidade, em situações em que é difícil estabelecer as pré-condições para que a transação em foco seja efetuada de acordo com parâmetros planejados e esperados. A questão aqui é definir o objeto da transação em si, o que acaba exigindo longas e dispendiosas barganhas para garantir a qualidade e as características desejadas ao bem ou serviço transacionado, ou ainda para evitar problemas quanto a pagamentos monetários.
Para a análise de contratos nos mercados e movimentos de integração vertical, são especialmente relevantes os custos de transação ex post, que se referem à adaptação das transações a novas circunstâncias.
custos não desprezíveis na interação entre compradores e vendedores. Isso certamente não ocorre quando as relações entre esses agentes são descontínuas no tempo e impessoais, no sentido de que é indiferente para cada comprador de qual vendedor ele adquire a mercadoria, e vice-versa, ou seja, é possível mudar de fornecedor ou cliente sem qualquer custo. A transação se refere unicamente, então, à transferência da propriedade de um bem ou serviço em troca de determinada quantidade de moeda, acompanhada de negociação prévia do preço e das condições de pagamento. Nesses casos, a satisfação de cada parte da transação no atendimento de suas aspirações e necessidades é garantida pela oportunidade sempre presente de buscar uma alternativa mais adequada no mercado (WILLIAMSON, 2000, p. 599).
Aqui podemos traçar um paralelo entre as questões econômicas as questões jurídicas, com base nas técnicas de autocontrole baseadas nas chamadas hierarquias funcionais, conforme preleciona Faria (1995, p. 78):
[...] as organizações complexas se destacam pelo alto grau de sua diferenciação interna, pela presença de centros dinâmicos de poder com funções de direção e controle, pela sua capacidade para agir estrategicamente, pela sua crescente autonomia com relação aos comandos e diretrizes jurídico-polítio-adminstrativo estatais [...] organizações expandem suas técnicas de autocontrole baseadas nas hierarquias funcionais, na interconexão entre tarefas de planejamento e execução na substituição da ênfase no desempenho do trabalho [...]
