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O FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

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(1)

O FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Raul Lopes de Araújo Neto

I

Raimundo Barbosa de Matos Neto

II

RESUMO

A abordagem do tema fato gerador das contribuições previdenciárias na justiça do trabalho é decorrente da controvérsia em determinar qual a natureza jurídica das obrigações previdenciárias e, por conseguinte, quais normas devem ser aplicadas. O entendimento trabalhista despertou entre os operadores do direito a controvérsia em determinar qual a natureza jurídica das obrigações previdenciárias e, por conseguinte, quais normas devem ser aplicadas. O presente demonstra que as obrigações previdenciárias são espécies de tributo, portanto, na justiça do trabalho merecem tal tratamento. Outro ponto relevante nesse trabalho foi demonstrar que a guarida fornecida pela Previdência Social, ou melhor, os benefícios por ela concedidos quando o segurado encontra-se com sua capacidade de auto sustento limitada, são em razão das contribuições por esses realizadas, assim, demonstrando que a proteção social do RGPS está intimamente ligada com as contribuições realizadas pelos segurados.

PALAVRAS-CHAVE: Tributo. Fato Gerador. Contribuição Previdenciária. Justiça do Trabalho.

I

Professor vinculado ao Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Piauí onde leciona as disciplinas de Direito Tributário e Direito Internacional Público. É graduado em Direto pela Universidade de Fortaleza, Especialista em Direito Tributário pela Universidade Federal de Pernambuco, Mestre em Direito pela Universidade Católica de Brasília e Doutor em Direito Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

II

Técnico previdenciário do INSS e Advogado.

(2)

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 03

1. A Seguridade Social na Constituição de 1988 ... 04

1.1. Regimes de Previdência Social ... 04

1.2. Segurados do Regime Geral de Previdência Social ... 05

2. O Fato Gerador da Contribuição Previdenciária ... 07

2.1. Natureza Jurídica das Contribuições para Seguridade Social ... 08

2.2. O Fato Gerador das Contribuições Previdenciárias do Empregado ... 10

2.3 O Fato Gerador da Contribuição Previdenciária na Justiça Laboral ... 14

CONCLUSÃO ... 18

REFERÊNCIAS ... 19

(3)

INTRODUÇÃO

No meio jurídico atual existe notória discussão quanto ao fato gerador das contribuições previdenciárias executadas pela Justiça do Trabalho. Essa justiça especializada passou a ser competente para executar tais obrigações a partir da Emenda Constitucional nº 20 de Dezembro de 1998.

Porém, mesmo antes da edição daquela reforma constitucional já haviam entendimentos jurisprudenciais de que as contribuições previdenciárias, em decorrência das decisões proferidas pela justiça do trabalho, seriam executadas por tal jurisdição.

No entanto, após a reforma implementada por aquela emenda, o entendimento jurisprudencial trabalhista modificou-se. Somente passou a ser exigida as contribuições previdenciárias em duas situações: as decorrentes das sentenças condenatórias de pecúnia e dos acordos que proporciona recebimento de valores por parte do empregado/trabalhador.

O novo entendimento trabalhista despertou entre os operadores do direito a controvérsia em determinar qual a natureza jurídica das obrigações previdenciárias e, por conseguinte, quais normas devem ser aplicadas.

O presente trabalho busca despertar uma maior reflexão sobre este tema, vez que os órgãos judiciais estão atuando em confronto com o prescrito em lei.

Desta feita, é flagrante a usurpação de função, pois o judiciário está subtraindo

função privativa do legislativo, impondo que as decisões por eles proferidas são

legitimas para fazer nascer a obrigação previdenciária.

(4)

1. A SEGURIDADE SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O constituinte de 1988 reservou um capítulo próprio para tratar da Seguridade Social, está inserido no Título VII – Da Ordem Social, Capítulo II – Da Seguridade Social.

Inaugurando o Capítulo da Seguridade Social, o art. 194, caput, CF/88, evidencia o modelo de proteção social a ser adotado no Brasil. Aquele artigo assim versa:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Seguindo o artigo citado, percebemos que a Previdência Social integra a Seguridade Social brasileira e recebe proteção constitucional. A Carta Magna de 1988 trata da Previdência Social no art. 201:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei.

De acordo com a norma constitucional, a Previdência Social será o instrumento da Seguridade Social que para o indivíduo ser beneficiário terá que contribuir. Martinez (apud MARTINS, 2005, p. 302), conceitua Previdência Social:

como a técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis a subsistência da pessoa humana – quando esta não pode obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão idade, avançada, tempo de serviço ou morte – mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes.

1.1. Regimes de Previdência Social

De acordo com Kertzman (2009, p. 29), será considerado regime de

previdência social “aquele que garantir aos seus segurados, no mínimo os

benefícios de aposentadoria e pensão por morte”.

(5)

Já de posse do conceito de regime previdenciário, constatamos a partir da Carta Constitucional de 1988 que no Brasil há dois tipos de regime. Um Regime considerado Principal, esse subdividido em Regime Geral de Previdência Social - RGPS e Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, e o outro denominado Regime de Previdência Complementar, também subdivido em dois, Regime de Previdência Complementar Privado e outro denominado Regime de Previdência Complementar Público.

O texto Constitucional de 1988 aborda o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, no seu art. 201 e em se tratando do Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, a previsão está nos arts. 40 e 142, § 3º, X. Já o Regime de Previdência Complementar tem guarida constitucional no art. 40, §§ 14, 15 e 16 para o Regime Público e o art. 202 para o Regime Privado.

O RGPS previsto no art. 201 da Constituição Federal de 1988 tem sua administração é realizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

1.2. Segurados do Regime Geral de Previdência Social

Os segurados do RGPS estão consignados nos arts. 11 e 12 da Lei 8.213/91 – Plano de Benefícios da Seguridade Social - PBSS. De acordo com essa lei, os segurados terão que ser pessoas físicas e estão divididos em obrigatórios e facultativos.

A previsão dos segurados obrigatórios tem lastro no caráter compulsório contributivo da Previdência Social no modelo bismarckiano. Já os segurados facultativos existem em razão do princípio constitucional da universalidade de cobertura e atendimento.

O art. 11 do PBSS enumera os segurados obrigatórios do RGPS e são eles:

o empregado, o empregado doméstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado especial.

A legislação previdenciária não conceitua o segurado empregado. Na

tentativa de conceituar essa espécie de segurado obrigatório é necessário

utilizarmos o que prevê o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que

assim versa:

(6)

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

No RGPS, o segurado obrigatório empregado não encerra seu conceito naquele do direito laboral. O conceito de empregado para o RGPS é bem mais amplo, logo, para caracterização dos segurados obrigatórios empregados, necessário se faz aqui transcrever a letra da lei no art. 11, I, do PBSS, in verbis:

Art. 11 São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

I - como empregado:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;

c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;

d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;

e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio;

f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional;

g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais.

h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social ;

i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;

j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;

(...)

O conceito de segurado obrigatório na qualidade de empregado doméstico

encontra conceituação também no art. 11, II, do PBSS, que assim versa:

(7)

Art. 11 São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

(...)

II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos;

(...)

2. O FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

A Seguridade Social será mantida por meio de recursos arrecadados conforme o princípio da forma tríplice de custeio, ou seja, os aportes financeiros para manutenção do sistema de proteção social brasileiro serão originados do Estado, Empregadores e Empregados.

As fontes de custeio da Seguridade Social são enumeradas no art. 195, CF/88, in verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

(...)

Além da Constituição de 1988, a Lei 8.212/91 – Plano de Organização e

Custeio da Seguridade Social, e o Decreto 3.048/99, também regulam as fontes de

custeio do sistema protetivo social brasileiro.

(8)

Valendo-se das palavras de Kertzman (2009, p. 58), esse assim conceitua e delimita as Contribuições Sociais Previdenciárias a partir do contido no art. 195, CF/88.

Chamam-se contribuições sociais previdenciárias aquelas destinadas exclusivamente ao custeio dos benefícios previdenciários. São as contribuições do empregador, da empresa e entidades a ela equiparadas sobre a folha de pagamento (I,a) e as contribuições do trabalhador e demais segurados sobre a “remuneração” recebida (II).

2.1. Natureza Jurídica das Contribuições para Seguridade Social

O presente tópico busca justificar o enquadramento das contribuições previdenciárias como espécies de tributo. Para tanto, iniciaremos com as palavras de Martins (2005, p. 90): “Analisar a natureza jurídica de um instituto é procurar enquadrá-lo na categoria a que pertence no ramo do Direito”.

Conforme as palavras lançadas acima da lavra daquele doutrinador, a natureza jurídica de determinado instituto é seu enquadramento a um ramo do Direito.

Na tentativa de fixar qual a natureza jurídica das contribuições à Seguridade Social surgiram seis teorias. São elas: teoria do prêmio de seguro; teoria do salário diferido; teoria do salário atual; teoria fiscal; teoria parafiscal e teoria da exação sui generis.

Segundo a teoria fiscal, a contribuição à Seguridade Social é considerada como uma obrigação tributária. Para essa teoria as contribuições sociais são um tributo.

A crítica existente em relação a essa teoria consiste na impossibilidade de enquadrar as contribuições sociais dentre os tributos previstos no Código Tributário Nacional – CTN, que em seu art. 5º enumera: “Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria”.

A teoria atualmente adotada no ordenamento jurídico pátrio é a Teoria

Fiscal, pois a contribuição social é considerada tributo. Para pacificar a polêmica que

fez surgir às várias teorias existentes, o Supremo Tribunal Federal – STF, no

julgamento do RE 146.733/SP, Relator Ministro Moreira Alves, definiu que as

(9)

Contribuições à Seguridade Social têm natureza jurídica de tributo, conforme se depreende do voto da lavra daquele eminente Ministro, a seguir transcrito parcialmente:

... sendo pois, a contribuição instituída pela Lei n. 7.689/88 verdadeiramente contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, com base no inciso I do artigo 195 da Carta Magna, segue-se a questão de saber se essa contribuição tem, ou não, natureza tributária em face dos textos constitucionais em vigor. De efeito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesses das categorias profissionais ou econômicas. No tocante as contribuições sociais que dessas duas modalidades tributárias é a que interessa para este julgamento, não só referidas no artigo 149 que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional têm natureza tributária, como resulta, igualmente, da observância que devem ao disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III; mas também as relativas à seguridade social previstas no artigo 195, que pertence ao título da ‘Ordem Social’. Por terem esta natureza tributária é que o artigo 149, que determina que as contribuições sociais observem o inciso III do artigo 150 (cuja letra b consagra o princípio da anterioridade), exclui dessa observância as contribuições para a seguridade social previstas no artigo 195, ao admitir a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, determina se obedeça ao disposto no art. 154, I, norma tributária, o que reforça o entendimento favorável à natureza tributária dessas contribuições sociais. (STF. RE 146.733/SP. Rel. Ministro Moreira Alves.

29/06/1992).

Manifestação mais recente oriunda do STF pautando pela natureza jurídica de tributo às Contribuições Sociais é a Súmula Vinculante nº 08, que diz:

SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5º DO DECRETO-LEI Nº 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

O que se reiterou a partir da edição da súmula vinculante nº 08 é que às

contribuições previdenciárias fixadas nos art. 45 e 46 do PCSS, sejam aplicados os

critérios de prescrição e decadência previstos no CTN. Portanto, consciente de que

determinar a natureza jurídica de um instituto é saber enquadrá-lo em um ramo do

direito, nota-se que as contribuições Sociais estão reguladas pelo Direito Tributário,

logo, são espécies de tributos.

(10)

Já está pacificado que as contribuições à Seguridade Social são espécies do gênero tributo, por tanto, àquelas deve ser aplicado as normas e princípios tributários.

O conceito de tributo está previsto em norma legal, consta do art. 3º, do CTN, ipsis litteris:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Extrai-se do conceito legal de tributo que esse deve ser vertido em pecúnia, exigido coercitivamente mediante previsão legal, sem vinculação a penalidade e cobrado administrativamente de maneira vinculada.

O ponto de extrema relevância para o presente estudo é evidenciar que somente por meio de lei é que se pode exigir um tributo e por conseqüência as contribuições à Seguridade Social, já que essas últimas são espécies daquele.

2.2. O Fato Gerador das Contribuições Previdenciárias do Empregado

De posse dos conceitos de segurados, quais os tipos de contribuições e qual a natureza jurídica dessas para a Seguridade Social, passaremos a determinar qual o momento em que nasce a contribuição previdenciária do segurado Empregado.

O conceito de Empregado para as considerações do presente estudo é aquele previsto no art. 3º da CLT, que assim preceitua:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Analisando o conceito legal de empregado, tem-se que somente pode ser pessoa física, que trabalha habitualmente mediante contraprestação pecuniária, de maneira subordinada ao empregador.

No mesmo sentido do conceito de empregado contido na CLT, a Instrução

Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009 em seu art. 6º, I, assegura que

(11)

será contribuinte na qualidade de segurado empregado àquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não-eventual, subordinado e mediante remuneração.

Nesse estudo merece destaque o requisito da onerosidade, que unido aos outros, torna-se necessário para caracterização legal de empregado. Tal requisito determina que o indivíduo ao prestar serviços receba em troca da força aplicada para execução desses, uma retribuição financeira chamada de salário ou remuneração.

Onerosidade corresponde à contraprestação financeira. Corroborando o presente entendimento, Delgado (2011, p. 662) relata:

A onerosidade consiste em um dos elementos fático-jurídicos componentes da relação empregatícia. Ela se manifesta no contrato de trabalho através do recebimento pelo empregado de um conjunto de parcelas econômicas retributivas da prestação de serviços ou, mesmo, da simples existência da relação de emprego. Trata-se de parcelas que evidenciam que a relação jurídica de trabalho formou-se com o intuito oneroso por parte do empregado, com intuito contraprestativo, com a intenção obreira de receber retribuição econômica em virtude da relação laboral estabelecida. A esse conjunto de parcelas retributivas conferem-se, regra geral, os epítetos de remuneração ou de salário.

Chegando à conclusão que a onerosidade corresponde ao pagamento em pecúnia feito pelo empregador ao empregado, outro termo surge para compreender aquela pecúnia, o chamado salário de contribuição do empregado, que é segurado obrigatório da Previdência Social.

Sendo a contribuição previdenciária uma espécie de tributo, oportuno tecermos comentários dos requisitos legais para o seu surgimento. O conceito legal de tributo já fora dado no início desse tópico e é a partir dele que extraímos os requisitos para caracterização de uma obrigação tributária.

O surgimento de uma contribuição previdenciária acontece desde que haja previsão legal para a sua cobrança, determinando o momento em que surgirá no mundo jurídico, em razão de que deve ser exigida e o montante. Assim respectivamente temos os termos tributários hipótese de incidência, fator gerador/fato imponível concreto, base de cálculo e alíquota.

O que vem a ser hipótese de incidência tributária. Ataliba (2009, p. 58),

assim conceitua hipótese de incidência:

(12)

... a h.i. é primeiramente a descrição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho).

É, portanto, mero conceito, necessariamente abstrato. É formulado pelo legislador fazendo abstração de qualquer fato concreto. Por isso é mera

“previsão legal” (a lei é, por definição, abstrata, impessoal e geral).

Pactuando do mesmo entendimento acima esposado, Machado (2009, p.

128), prescreve: “a expressão hipótese de incidência designa com maior propriedade a descrição, contida na lei, da situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária”.

Desta feita, a hipótese de incidência tributária corresponde à norma tributária que autoriza à cobrança de um tributo, logo, a contribuição previdenciária.

Uma vez descrita à situação motivadora do nascimento da contribuição previdenciária, necessário se faz determinar quando aquela ocorre ou ocorrerá, aqui se tem o fato gerador da obrigação tributária ou também conhecido como fato imponível.

Para Ataliba (2009, p. 68), fato imponível é:

... fato imponível é o fato concreto, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo fenomênico, que – por corresponder rigorosamente à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela h.i. legal – dá nascimento à obrigação tributária. Cada fato imponível determina o nascimento de uma obrigação tributária.

Já Machado (2009, p. 128) considera a realização concreta da hipótese de incidência como fato gerador da obrigação tributária, e assim leciona: “fato gerador diz da ocorrência, no mundo dos fatos, daquilo que está descrito em lei”.

Para a materialização do fato gerador do tributo, ou seja, subsunção de um acontecimento do mundo jurídico à hipótese de incidência resta fixar economicamente o campo de atuação daquele, aqui se tem a chamada base de cálculo.

Nas lições de Machado (2009, p. 135), a base de cálculo corresponde a

afeição econômica do fato gerador do tributo. Para o doutrinador, uma vez existente

o acontecimento descrito em lei, sua efetivação acontecerá quando for aplicado à

determinada situação econômica ou que possa ser quantificada economicamente.

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Uma vez delimitado a base de cálculo do tributo, para aferição de seu valor a ser recolhido ao sujeito ativo, o Estado ou a órgão por ele delegado, surge a figura da alíquota.

De acordo com as lições de Carvalho (2005, p. 344), a alíquota tem a função objetiva de ao lado da base de cálculo compor o quantum debeatur do tributo.

Ante as explanações acima, agora passaremos a fixar quando surge a contribuição previdenciária do Empregado. A Lei 8.212/91 – PCSS, fixa em seu art.

43, § 2º, o seguinte:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

(...)

§ 2º. Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

(...)

Analisando o artigo do PCSS transcrito, de redação clara e objetiva, concluímos que quando o empregado aplica sua força de trabalho em benefício do empregador, ai está caracterizado o fato gerador de sua contribuição.

Trilhando o mesmo caminho do legislador na fixação do momento da incidência do fato gerador da obrigação previdenciária, a Receita Federal do Brasil em sua Instrução Normativa 971, art. 52, I, a, assevera:

Art. 52. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos:

I - em relação ao segurado:

a) empregado e trabalhador avulso, quando for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro, quando do pagamento ou crédito da última parcela do décimo terceiro salário, observado o disposto nos arts. 96 e 97, e no mês a que se referirem as férias, mesmo quando recebidas antecipadamente na forma da legislação trabalhista; (grifo nosso)

(...)

Como consequência da aplicação da força de trabalho, o empregado tem

sua contraprestação pecuniária, que na legislação previdenciária denomina-se

salário de contribuição. A lei 8.212/91 – PCSS conceitua o que seja salário de

contribuição em seu art. 28, I, in verbis:

(14)

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

(...)

Conforme se depreende da norma citada, o salário de contribuição do empregado corresponde ao valor da contraprestação pecuniária devida a ele pelo empregador.

A par de todas as considerações explanadas no presente tópicos concluímos que o fato gerador da contribuição previdenciária do Empregado não pode destoar do que prescreve a lei.

Portanto, a norma que versa sobre o tributo gênero e sobre a espécie contribuição previdenciária é cristalina em determinar o fato gerador dessa última no momento em que houve a prestação de serviço.

O empregado executou as ordens emanadas do Empregador, ai está a materialização da hipótese de incidência, embora o empregado não receba incontinenti sua contraprestação pecuniária devida por aquele.

Resta sedimentado que somente se pode exigir um tributo/contribuição social a partir da conjugação da hipótese de incidência, fato imponível, base de cálculo e alíquota.

2.3 O Fato Gerador da Contribuição Previdenciária na Justiça Laboral

Considerando a abordagem acima das normas legais que apontam os

requisitos prescritos pelo sistema tributário nacional na caracterização do que seja

tributo e a partir de quando ele é exigido, os órgãos da justiça do trabalho caminham

em rumos distintos na fixação do fato gerador da contribuição previdenciária.

(15)

A justiça laboral a partir de sua mais alta corte tem decidido que as contribuições previdenciárias passíveis de serem executadas naquela justiça somente surgem com a sentença condenatória que fixa pecúnia a ser paga ao empregado ou então a partir dos valores decorrente de acordo firmado pelas partes, uma vez homologado.

Além da orientação jurisprudencial seguir no caminho contrário ao que vislumbra a interpretação sistemática do arcabouço tributário nacional, o Decreto 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social, também ampara tal entendimento, conforme está inscrito em seu art. 276, §2º, in verbis:

Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

(...)

§ 2º Nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais de incidência da contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total do acordo homologado.

(...)

A redação do citado parágrafo não deve ser aplicada com o objetivo de dar maior sustentação ao entendimento juslaboral no que se refere à execução das contribuições previdenciárias, pois a hipótese de incidência não pode surgir por meio de decreto. As contribuições previdenciárias são espécies de tributo.

Nas lições de Paulo e Alexandrino (2008, p. 522), tem-se claramente o objeto de um decreto presidencial, esse autor assim leciona:

O decreto do Executivo é ato administrativo secundário, de hierarquia infralegal, não integrante do processo legislativo, de competência do Chefe do Executivo, para, precipuamente, regulamentar a aplicação das leis (exercício do poder regulamentar de que é titular o Chefe do Executivo, nos termos do art. 84, IV, da Constituição Federal).

Portanto, o objeto do decreto puro e simplesmente é regular o que já está previsto em uma lei, ou seja, o limite do decreto é a própria lei que visa a regulamentar.

Para corroborar nosso entendimento, não se torna repetitivo transcrevermos

aqui, o que assevera o artigo 43, § 2º da Lei 8.212/91. Nesse parágrafo, o legislador

(16)

diz que o momento do fato gerador da contribuição previdenciária é quando se há a prestação de serviço, pois com essa nasce o direito do empregado/trabalhador ser retribuído financeiramente.

O fato gerador da contribuição previdenciária já está delineado naquele artigo do PCSS, entretanto, a justiça laboral considera o fato gerador da contribuição somente o pagamento efetivado ao empregado pelo empregador.

Para ilustrar ainda mais o momento em que o fato gerador de uma obrigação se consuma as palavras de Machado (2009, pág. 130), que prescreve:

Em se tratando de situação de fato, considera-se ocorrido o fato gerador do tributo desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais, isto é, circunstâncias meramente factuais, necessárias a produção dos efeitos que geralmente dela s decorrem. No exemplo acima apontado, tem- se que ocorreu a prestação de serviço no momento em que, de fato, foi exercida a atividade como tal considerada.

Seguindo as palavras de Machado, não restam dúvidas que se a lei já traçou o caminho para a configuração do fato gerador da obrigação previdenciária, não há espaço para que novas interpretações que venham de um órgão incompetente para legislar sobre o tema sejam levadas em consideração para fundamentar que o tributo nasça somente a partir de suas sentenças em sentido lato.

Não obstante, os proeminentes integrantes dos órgãos da justiça laboral defender quase que unanimemente que o fato gerador das obrigações previdenciárias executadas naquela justiça, somente são as desencadeadas por sentenças por eles proferidas, nosso estudo traçou caminho diverso.

O que se tentou demonstrar foi que partindo da interpretação sistemática do sistema tributário nacional, não há como se ter qualquer outra ilação senão o que prevê tais leis, ou seja, não se pode imaginar outra forma de exigir um tributo senão aquela já prevista em lei.

Exigir um tributo com fundamento nas sentenças, sentido lato, proferidas na justiça do trabalho, é criar uma nova forma de hipótese de incidência e fato gerador para uma obrigação tributária já totalmente prevista na lei.

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, seguem a linha de que:

embora a legislação seja omissa a respeito, resta evidente que, em

se tratando de valores devidos em tempo pretérito (reconhecimento

em Juízo, por sentença de mérito ou homologatória), o fato gerador

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da contribuição não é a sentença, mas o crédito devido ao segurado, desde a época do inadimplemento; assim, haverá execução do valor das contribuições, acrescidas de juros moratórios e multa, em função da ocorrência do fato gerador (importância devida, ainda que não paga)

Sobre o tema observa-se recente entendimento do TRF da primeira região:

Execução. Contribuição Previdenciária. Fato Gerador. O fato gerador da obrigação tributária previdenciária não é a sentença condenatória nem o seu trânsito em julgado, mas o momento em que o salário, ou qualquer outra quantia, é devido pela contraprestação do trabalho tributável. Pouco importa se a quantia tributável foi creditada ou paga. Basta que tenha sido devida, nascendo para o tomador do serviço remunerado a obrigação tributária e, para o fisco, o crédito tributário.

(TRT-1 - AGVPET: 289003520055010302 RJ , Relator: Maria Helena Motta, Data de Julgamento: 18/09/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: 24-09-2013)

Diante de todo o aqui esposado, o entendimento juslaboral não deve

continuar prevalente. Necessário se faz que haja uma mudança significativa

naqueles órgãos para que as leis sejam aplicadas corretamente. Se a lei determina

que um tributo nasça em determinado momento, não se justifica os integrantes da

justiça laboral assumir o papel de legislador e inovar, por meio de um ato

jurisdicional criando situações que autorizem o nascimento de uma obrigação

tributária.

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CONCLUSÃO

O tema abordado ainda não se encontra pacificado no meio jurídico. No entanto, após as ilações aqui apresentadas, chega-se à conclusão que o tema em foco não merece tantas discussões como assim prevê os operadores do direito.

A maior questão que poderia ser levantada seria o enquadramento ou não da contribuição previdenciária como uma espécie de tributo. Demonstrou-se através do estudo das mais abalizadoras doutrinas tributárias, que as contribuições previdenciárias são espécies daquele. No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal assim manifestou-se.

Uma vez considerada tributo, às contribuições previdenciárias não deve ser dado tratamento diverso do que é dispensado àquele. Isso quer dizer, que as decisões trabalhistas não podem ser fundamentos do nascimento dessas contribuições.

Com efeito, embora, patentemente cristalino que as obrigações previdenciárias são espécies tributárias, evidenciou-se que a Justiça do Trabalho vem tratando de maneira diversa essas contribuições. Não atenta, principalmente, para o instante do seu nascimento que é no momento da prestação do serviço.

Portanto, longe de esgotar o presente tema, o que se buscou aqui foi tão

somente despertar o estudiosos sobre o desrespeito ao princípios da legalidade que

é um dos balizadores do sistema tributário nacional.

(19)

REFERÊNCIAS

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgado em 5 e outubro de 1988.

______. Decreto nº 3.048, de 06 de Maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências.

______. Lei 8.212, de 24 de Julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências.

______. Lei 8.213, de 24 de Julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.

______. Lei nº 5.172, de 25 de Outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17 ed. São Paulo:

Editora Saraiva, 2005.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo:

Editora LTR, 2011.

KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 6 ed. rev., ampl. e atual. Salvador-BA: Editora Jus Podivum, 2009.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30 ed. rev., atual. e ampl.

São Paulo: Editora Malheiros, 2009.

(20)

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social.

Tomo II – Plano de benefícios. Lei n. 8.213/91. 7 ed. São Paulo: Editora LTR, 2006.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social – Custeio da seguridade social. Benefícios – Acidente do trabalho. Assistência social – Saúde. 22 ed.

São Paulo: Editora Atlas, 2005.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional

Descomplicado. 2 ed. rev. e atual. Niterói-RJ: Editora Impetus, 2008.

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