JUSNATURALISMO E DIREITO NATURAL – DOS ESTÓICOS À ONU
Thiago Galvan, OAB/RS número 64.762, advogado militante, pós graduao em Direito Público e Professor de Legislação do SENAC Caxias do Sul/RS.
Introdução
Falar em Direito Natural, ao contrário do que se possa pensar, é não falar em direito puro, em Direito justo. Não será possível compreender a questão do Direito Natural sem compreender a questão do Direito em geral. Mas acontece que poucos, mesmo dentre os especialistas, os juristas, realmente sabem o que é o Direito. E os que se põem a manifestar-se sobre esse problema muitas vezes limitam-se a recitar definições decoradas, como a de que o direito seria um conjunto de regras ou normas coercitivas emanadas pelo poder estatal à regulamentar uma sociedade.
Ora esta definição é completamente errônea se olharmos simplesmente para a realidade: a) há Direito que não é regra ou norma (o direito consuetudinário, o direito contratual, o direito jurisprudencial, o direito doutrinal, etc.); b) há Direito que não é estatal (o direito dos corpos intermédios, das autarquias locais, das regiões; o direito dos organismos inter-estaduais, internacionais, da União Europeia, etc.); c) há Direito que não é coercitivo (quer em casos de direito tradicional, quer no caso do Direito Internacional Público clássico, que se mantém em muitos aspectos ainda hoje, apesar de todas as declarações e mecanismos de tutela inter-nacional); d) A regulamentação e organização sociais, a paz e a segurança podem, finalmente, ser levadas a cabo através de múltiplas formas que não são, rigorosamente, jurídicas, nem é necessário que o sejam sempre.
Ordens sociais normativas hoje muito olvidadas mas até de grande valor adjuvante para o Direito são a religião, a moral, as normas de trato social, a etiqueta, etc.
Assim, o jusnaturalismo perfaz uma doutrina jurídica que prescreve um conjunto de normas para a conduta humana, denominado direito natural, cuja validade intersubjetiva é diversa do sistema de normas fixadas pelo Estado político, chamadas de direito positivo. O princípio filosófico do jusnaturalismo pode ser resumido com Norberto
Bobbio da seguinte maneira: “por reivindicar validade em si, o direito natural é epistemologicamente anterior e eticamente superior ao direito positivo. Disso resulta normativamente que, em caso de conflito, o jus naturale prevalece sobre quaisquer legislações positivadas em direito”.1
Alguns autores destacam um renascimento do Jusnaturalismo no século XX, notadamente frente à violação dos direitos humanos após a Segunda Guerra Mundial e ao período em que interpretações histórico - evolutivas do direito e o positivismo jurídico prevaleceram. Trata-se de uma percepção que reconhece o relativo esgotamento das formas tradicionais de perceber a polêmica do Direito Natural, mas que se preocupa com a necessidade de estabelecer limites éticos ao arbítrio do legislador em uma ciência do direito orientada por valores éticos. Contudo, estas teorias nem sempre estão nos moldes do Jusnaturalismo, mas sim revestidas de um objetivismo ou axiologismo jurídico, que a rigor não pertencem ao campo estrito do Direito Natural. Muitos chamam estas atuais percepções de Teorias da Justiça. De maneira geral, estas teorias se distinguem do Jusnaturalismo, porque não se reportam necessariamente a princípios suprapositivos, ou melhor, acima do Direito Positivo.
Cabe transcrever, para elucidar a necessidade da existência e aplicação do direito natural, a estória Sr. Mané, caboclo humilde, mas com um bom senso muito agudo, pensava na história do seu vizinho que passava seus dias na cadeia porque, angustiado com a fome de seus bacuris (meninos), teria roubado alguns frangos de uma enorme granja que pertencia a um "grande" político de seu Estado. Mané que, mesmo analfabeto, assistia à televisão, pensava: Tem um sujeito que parece que roubou muito mais e continua, solto, bem folgado. Isso não é injusto? Mané, bom sujeito, resolveu ir falar com o Delegado, para dizer que seu vizinho era gente boa. O Delegado foi lhe dizendo que tinha que cumprir a lei. Eu sou escravo da lei, dizia o delegado. Mané ainda tentou retrucar: Mas tem gente que rouba muito mais e não lhe acontece nada. O delegado tinha a resposta na ponta da língua: faltam P-R-O-V-A-S! Mané saiu dali porque não tinha mais argumento, mas tinha convicção: A lei era injusta, tinha alguma coisa errada. Ou o delegado não sabia interpretar e aplicar a lei. Isso não é direito! Tempos depois, um juiz de bom senso, absolveu o vizinho do Sr. Mané porque ele teria agido em estado de necessidade (estado famélico).
1 BOBBIO, Norberto. et al. Dicionário de política. Trad. do italiano coordenada por João Ferreira.
Ou seja, mesmo com a disseminação da codificação, tratada mais adiante, têm- se que o direito natural não se estagnou com a idéia de positivismo, mas sim sofreu uma evolução com o passar dos tempos, que se traduz em uma visão para aplicação do direito como ideal de justiça, dos Estóicos à ONU.
Breve histórico
O jusnaturalismo pode ser visto como coetâneo ao pensamento ocidental. O fragmento mais antigo do Ocidente2 contém uma visão de lei, ao conceber como justa a necessidade que leva todas as coisas a desaparecerem naquilo que lhes deu origem de acordo com a ordem inexorável do tempo (tou kronón). Em Sófocles, o jusnaturalismo assume feições trágicas na figura de Antígona, que desobedece às ordens de Creonte porque, tendo as leis da pólis origem no tempo, não podiam estar sobrepostas às leis da família (oîkós), promulgadas desde tempos imemoriais pelos porta-vozes dos deuses.3 No Górgias, Platão marca a posição jusnaturalista da era clássica, quando Cálicles afiança que é justo por natureza quem é mais difícil de vencer, vale dizer, a justiça da phýsis é superior à justiça provinda do nómos.4
Comparados com tais referências temporais, os estóicos elaboraram a primeira versão do jusnaturalismo ocidental, ao promulgarem que toda a natureza é governada por lei universal, imanente a tudo o que existe. As vertentes latinas mais conhecidas do jusnaturalismo grego tardio são as de Cícero e Ulpiano. Ambos defendem a idéia de uma lei uniforme, à revelia da diversidade de povos e imune ao tempo que corrói costumes, preceitos e normas. Ao justificar a inalterabilidade normativa com a verdade, a concepção
2 A tradução do Fragmento de Anaximandro de Mileto permanece controvertida. Cf.
HEIDEGGER, Martin. Der Spruch des Anaximander. In: Holzwege. 5. Aufl. Frankfurt a/Main:
Klostermann, 1972, p. 296-343.
3 FREITAG, Barbara. Itinerários de Antígona. A questão da moralidade. Campinas: Papirus, 1992, p. 19-23. Cf. também BIGNOTTO, Newton. Teoria e racionalidade na Antígona de Sófocles. In:
Sintese Nova Fase. Belo Horizonte: v. 20, n. 63, 1993. p. 731-44.
4 PLATÃO. Górgias (483). In: APELT, Otto (Hrsg). Sämtliche Dialoge. Bd. I. Hamburg: Meiner, 1988, p. 89-91. Em oposição à expressividade dramática de Antígona, a figura de Cálicles introduz sem rodeios a lei do mais forte como critério distintivo entre o justo natural e o que é justo por artifício dos fracos, acobertados em massa sob leis igualitárias por não terem a força de se fazerem valer. Para Cálicles, leis feitas por convenção não passam de um instrumento tosco e truculento nas mãos de escravos que, ressentidos, buscam desesperadamente domesticar quem é senhor por natureza.
estóico-ciceroniana de lei natural tem feição racionalista, ao passo que posição estóico- ulpiana é de cunho naturalista, por atribuir à lei natural um caráter impulsivo. Para essa última versão, antes de ser norma de conduta o jus naturale constitui-se em pulsão coeterna da natureza.
Reconstruções axiológica e epistomológica
Como fiel na balança do jusnaturalismo medieval, o agir conforme a natureza, de proveniência aristotélica, constitui critério axiológico para avaliar as relações entre lei natural e lei revelada.
Se a validade das leis naturais provém do fato de elas serem boas, não há necessidade de uma lei revelada. Caso, mesmo assim, dela houver alguma, essa não poderá contrariar aquelas. Com isso, o aristotelismo tomista chega a seus limites. Ou bem a lei revelada é supérflua, ou não passa de uma potencialidade normativa da phýsis grega. Se, inversamente, a validade das leis naturais não está assegurada, devido ao fato de tratar-se de leis eticamente questionáveis, a lei revelada deve postular uma alteração substancial da natureza humana como fonte do jus naturale, caso o homem deva cumprir o que está prescrito em leis às quais ele não tem acesso por meios naturais, ou seja, uma lei perde vigência no momento em que os destinatários dela não são mais os seres para os quais está em vigor. Para que possa haver uma lei do dever ser, o antípoda medieval Rousseau postula, conseqüentemente, a aliénation totale do homem natural, neutralizando qualquer gérmen de objeção por parte desse homem às leis que regem a vontade geral dos cidadãos.5
Independentemente do fato de o jus naturale estar certo ou errado, ser válido ou nulo, ter eficácia ou não, a razão pela qual homens com deficiência axiológica necessitam de leis sobrenaturais pertence à doutrina revelada, e não resulta da natureza humana. Lutero tira disso a conclusão, negando a existência de um direito natural pós
5 “Celui qui ose entreprendre d’instituer un peuple doit se sentir en état de changer, pour ainsi dire, la nature humaine; de transformer chaque individu, qui par lui-même est un tout parfait et solitaire (...); d’altérer la constitution de l’homme pour da renforcer; de substituer une existence partielle et morale à l existence physique et indépendante que nous avons tous reçue de la nature. Il faut, en un mot, qu’il ôte à l’homme ses forces propres pour lui donner qui lui soient étrangeres et dont il ne puisse faire usage sans le secours d’autrui. Plus ces forces naturelles sont mortes et anéanties, plus les acquises sont grandes et durables, plus aussi l’institution es solide et parfaite”. ROUSSEAU, Jean-J. Du contrat social: ou, principes du droit politique. In: Oeuvres complète III. Paris:
Gallimard, 1964, p. 381.
estado paradisíaco,6 uma vez que é por revelação divina que sabemos sermos pecadores.
Corrupta por definição, a natureza humana não pode ser fonte de leis vinculantes para qualquer ser humano. Em face de tal xeque-mate teológico, o senso aristotélico do tomismo mostrou-se inofensivo, bloqueando o entendimento com a Reforma.
Sumariando, o luteranismo descarta o direito natural por princípio, o jusnaturalismo moderno contrapõe ao estado natural um estado político.
Epistemologicamente falando, o legislador da lei natural e o legislador da lei revelada são o mesmo, somente as leis tem matrizes diferentes. O fato de haver um único legislador estar isento de contradição, ao promulgar a lei criada e a lei revelada, não esclarece se iria se contradizer caso viesse a legislar duas ou mais leis naturais e ou duas ou mais leis reveladas.
A continuidade/descontinuidade entre Medievo e Modernidade, relativa a uma normatividade anterior ao direito positivo, pode ser resumida como segue. Na mesma medida em que o positivismo teológico ficou esvaziado pelo confronto entre múltiplas confissões, o jusnaturalismo filosófico esvaiu-se em contato com a multiplicidade constitucional dos Estados nacionais. Os problemas que a intervenção de um Estado em outro Estado, em nome de doutrinas jusnaturalistas, traz atualmente para o direito positivo são similares aos problemas que a excomunhão de multidões, em nome da respectiva doutrina revelada, trouxe para o jus naturale na época da Reforma.
Contextualização histórica e evolução – o caminho percorrido entre o medieval e o moderno
A solução dada pelo direito moderno à derrocada da Cristandade e às subseqüentes guerras de religião é contundente. A distinção de Hobbes entre fides/faith e professio/confession7 marca o ponto sem retorno entre direito natural moderno e
6 Segundo Lutero, os primeiros homens viviam no paraíso em estado natural, e não em um estado praeter natural. Em seu Comentário do Gênesis, o reformador escreve: “Quin hoc statuamus iustitiam non fuisse quoddam donum, quod ab extra accederet, separatum a natura hominis. Sed fuisse vere naturalem, ut natura Adae esset diligere Deum, credere Deo, cognoscere Deum (...).
Porro haec omnia probant, originalem iustitiam fuisse de natura hominis, ea autem per peccatum amissa, manifestum est naturalia non mansisse integra sicut Scholastici delirant” (Weimarer Gesamtausgabe, Bd. 24, p. 124).
7 HOBBES. De cive or the citizen (XVIII), 4-5). Ed. by Sterling Lamprecht. Westport: Greenwood Press, 1982, p. 197 e 199.
jusnaturalismo medieval. O estado hobbesiano possui o mando absoluto na esfera política e religiosa, mas não prescreve aos cidadãos pensamentos íntimos e tampouco a fé que deveriam ter. Limitado ao que é exterior, o estado absolutista não reivindica acesso à crença, “pois só Deus conhece os corações”.8 À revelia da distinção hobbesiana entre interior/exterior, o jusnaturalismo moderno frutificou a liberdade, de pensamento e culto, como embrião de um elenco de direitos elementares, o pólo nucleador do complexo jurídico basilar, ratificável em direitos fundamentais incorporados às modernas ordens constitucionais.
Defensiva por evolução histórica, a validade autóctone das liberdades individuais toma a natureza humana como aliada contra leis, preceitos e atos que cerceiam indevidamente o ser livre inato do homem. O jusnaturalismo posterior a Hobbes é defensivamente positivista. Nele invoca-se a natureza humana como fonte de direitos negativos. A liberdade não está à disposição para ser usufruída como um bem, mas enforma o homem como esteio de direitos, justificando a autoproteção e a defesa contra intervenções estatais na esfera da vida individual. Ser livre não é visto em sua positiva dimensão moral senão como direito-mor de reação em um catálogo de garantias legais que asseguram ao cidadão liberdades pontuais concretas no sistema abrangente do direito positivo.
Essa dupla negatividade – não estar identificada com a moral e não poder ser induzida coletivamente – constitui a via crucis da moderna doutrina jusnaturalista. Por um lado, o jusnaturalismo não pode renunciar às suas pretensões dogmáticas e, por outro, não pode aceitar ser convertido em positivismo jurídico. Para gerar direitos e não apenas marcar passo, a doutrina jusnaturalista moderna precisa conceder a cada indivíduo um poder legiferante nato, mas, para não ser descartada como moralmente auto-suficiente, necessita de um referencial jurídico coletivo, o qual lhe reconheça indivíduos naturais como seres de direito. A negação, a contestação, a impugnação, a bandeira política “hay gobierno, soy contra” é, por assim dizer, essencial ao jusnaturalismo liberal, razão por que nenhum direito participativo fundamental, à diferença dos direitos individuais de primeira geração, prospera sob a égide do liberalismo clássico.
8 “As for the inward thought, and beleef of men, which humane Governours can take no notice of, (for God onely knoweth the heart) they are not voluntary, nor the effect of the law, but of the unrevealed will, and of the power of God; and consequently fall not under obligation”. HOBBES.
Leviathan(cap. XL). Ed. by R. Tuck. Cambrige/New York: Cambridge University Press, 1991, p.
322.
A teoria pura do direito9 e sua correspondente noção de justiça, consubstanciadas no positivismo jurídico da norma kelseniana, constituem o projeto recente mais sério de subtrair ao jusnaturalismo moderno a prerrogativa de limitar o direito estatal-positivo. A poeira levantada pela reação a Kelsen por parte dos profissionais do direito positivo deixa à vista fissuras concepcionais que há tempo pareciam soterradas pelo constitucionalismo moderno. As duas objeções relevantes à filosofia do direito de índole kelsiana – ser avesso ao jusnaturalismo e excludente com a moral na esfera do direito – resumem os dois melhores argumentos que foram levantados contra o absolutista Hobbes no âmbito da filosofia moderna: o primeiro calcado sobre a natureza (Rousseau) e o segundo com os olhos na moral (Kant). Avaliado pelo estremecimento que Hobbes e Kelsen até hoje causam, seus críticos paradoxalmente não deixam de conviver com o positivismo ético e ou sociológico, não obstante ambos os autores tenham assentado o golpe de morte no legalismo pré-jurídico. Talvez a única exceção de monta nesse solidarismo eclético reativo façam Hegel, no século passado, e C. Schmitt em nosso tempo.
Para Hobbes, o homem moderno nasce com direito e não com deveres. É aos últimos, e não ao primeiro, que cabe o ônus da prova. De acordo com uma emblemática passagem no De Cive, “a lei (lex/law) é uma amarra, o direito (right/jus) é liberdade”.10 Comparado ao jusnaturalismo posterior, o direito natural hobbesiano é ofensivamente positivo. Não se trata de permanecer o mais livre possível dos vínculos da lei civil, que impõe grilhões à liberdade individual, mas de o homem ter a capacidade natural de “enjoy his liberty”,11 vale dizer, no estado natural hobbesiano os “homens têm a liberdade de fazer o que a razão de cada homem sugerir como o mais favorável a seu interesse”.12
A noção hobbesiana de direito positivo é, em contrapartida, maximamente absolutista e minimamente positivista. Ambos os atributos são inversamente proporcionais à sua concepção jusnaturalista. Minimalista o direito positivo de Hobbes é porque o direito natural hobbesiano concede a cada homem o poder sobre todas as coisas e faz dele juiz em causa própria. Sendo assim, o direito positivo não tem como ampliar o âmbito da liberdade individual, uma vez que a esfera do direito natural tem as dimensões da liberdade humana.
9 KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2. Aufl. Wien: Franz Deutike, 1960.
10 “For law is a fetter, right is freedom, and they differ like contraries”. HOOBES. De cive or the citizen (XIV, 3). Ed. by Sterling Lamprecht. Westport: Greenwood Press, 1982, p. 158.
11 Ibidem (XIII, 15), p. 151.
12HOBBES. Leviathan (cap. XXI). Ed. by R. Tuck. Cambrige/New York: Cambridge University Press, 1991, p. 147: “(...) it followeth necessarily, that in all kinds of actions, by the laws
O Estado mínimo de Hobbes tem a ver, portanto, com sua posição jusnaturalista de liberdade. Sendo essa absoluta, como direito natural, o direito emanado do Leviatã não faz os homens mais livres do que os encontra no estado de natureza e tampouco lhes consegue conferir mais direitos. Sob este aspecto, o direito positivo hobbesiano não altera a natureza humana, assim como se diz que a educação muda as pessoas, o socialismo subverte a sociedade de classes e a fé enternece o mais empedernido dos corações.
Absolutista o mesmo Leviatã é porque, ao gerar direito positivo, o Estado produz leis. Iguais às naturais e divinas, as leis civis permitem, obrigam ou coíbem, algo absolutamente impossível de ser providenciado pelo direito natural hobbesiano. Como Hobbes equipara todas as leis (naturais/divinas/civis) por definição, o Estado hobbesiano só não seria absolutista se pudesse ser limitado pelo direito divino como um direito revelado, oposto ao positivo. Tal alternativa exigiria que se fizesse uma exceção nas definições hobbesianas de lex e ius para a lei divina e o direito divino. Tal concessão implica, para Hobbes, confundir lei com direito e vice-versa,13 e teria por conseqüência imediata que o cristão apenas estaria obrigado a obedecer à lei divina quando esta fosse conforme ao direito divino. Ao manter as definições dadas, Hobbes conclui que súditos não têm direitos positivos que possam restringir as leis do soberano,14 assim como homem algum dispõe de um direito natural que limite leis naturais e também o cristão não pode apelar ao direito divino para sustar alguma lei de Deus. O Estado absolutista hobbesiano é, por conseguinte, devedor à impossibilidade jusnaturalista de conceber o direito natural como fonte de leis civis. Sob este aspecto, todas as leis são reduzidas por Hobbes a um único tipo e podem ser permutadas entre si. Por um lado, estando cada lei de acordo com o direito correspondente, as três espécies dela não estão em desacordo entre si, pois todas são igualmente válidas. Por outro lado, vige o princípio de que “leis inferiores podem reduzir a liberdade permitida por leis a elas superiores, embora jamais a possam ampliar”.15
A filosofia política de Aristóteles tem uma identidade política própria, estabelecida no vácuo daquilo que o direito romano denomina societas e que, desde então,
praetermittet, men have the Liberty, of doing what their own reasons shall suggest, for the most profitable to themselves”.
13 Idem. De cive or the citizen (XIII, 3). Ed. by Sterling Lamprecht. Westport: Greenwood Press, 1982, p. 157. “They confound laws with right, who continue still to do what is permittet by divine right, notwithstanding it be forbidden by the civil law”.
14Ibidem (XIII, 15), p. 151: “The liberty of subjects consists not in being exempt from the laws of the city, or that they who have the supreme poweer cannot make what laws they have a mind to”.
15 Ibidem (XIV, 3), p. 157-58: “(...) for inferior laws may restrain the liberty allowed by the superior, although they cannot enlarge them”.
reivindica o espaço político-filosófico ocidental. Comparável ao nada teológico do dogma da criação, Aristóteles concebe a ficção estática de um compacto aglomerado humano como contraface nocional para aquilo que lhe significa a pólis (cidade). Por maior atenção que o Estagirita tenha dado à formação natural da família, de clãs e aldeias, não é o oîkos (domus/casa) sob a direção de um despótes (pater familias/senhor) que sustenta ontologicamente a definição clássica de homem como anthropós phýsei politikón zoón e fundamenta, em conseqüência, a constituição da justiça no universo da politéia (civitas/república) aristotélica. Todas essas formas organizacionais, cronologicamente anteriores ao surgimento da pólis grega constituem um nada político real, o qual só não se manifesta socialmente como tal, por ter logicamente contíguo a si, desde os primórdios, o télos político ao qual tendem os homens como animais políticos por natureza.
Hegel é absolutamente pretencioso com sua teoria da lei. No âmbito do espírito objetivo, a lei encontra a formulação abstrata que enuncia a tese em relação à qual o direito natural parece constituir a antítese, eis que uma é devedora à natureza e a outra à formação (Bildung). Hegel escreve: “Faz parte da formação, do pensar como consciência do singular na forma da universalidade, que eu seja apreendido como pessoa universal, no que todos são idênticos. O homem vale, portanto, porque é homem, e não porque seja judeu, católico, protestante, alemão, italiano etc. Essa consciência, para a qual o pensamento vale, é de uma importância infinita – ela só é defeituosa, quando, por exemplo, no sentido do cosmopolitismo, se fixa em defrontar a vida concreta do Estado”.16 Voltado contra Kant, o complemento da última frase não considera o cosmopolitismo antitético, mas tão-somente defeituoso (mangelhaft) em face da tese enunciada.
Portanto, nos séculos XVIII e XIX a essência do Direito Natural era a razão, surgindo o racionalismo, com o objetivo de construir uma nova ordem jurídica baseada em princípios de igualdade e liberdade, proclamados como os postulados da razão e da justiça.
Percebe-se que o Direito Natural é uma constante histórica, apesar das inúmeras críticas. Ora é invocado para justificar rupturas com o ordenamento jurídico vigente, ora para suprir lacunas legais. Ele reflete características específicas de sua respectiva época, mas, continua suscitando questões sobre a natureza do direito, sua justificação, inclusive do direito oficial.
16 Idem. Grundlinien der Philosophie des Rechts (parágrafos 209). 4. Aufl. Hamburg: Meiner, 1967, p. 180.
Conforme destaca Miguel Reale, o Direito Natural se reduz a um problema de axiologia antropológica, haja vista que sua configuração depende do sentido do valor atribuído ao homem, consoante a época histórica e a respectiva escala prioritária de valores.
Quando se pergunta se existem critérios racionais para crer na existência de um Direito Natural, poder-se-ía responder afirmativamente, se considerarmos que de cada época histórica emergem novos pressupostos axiológicos como arcabouço justificador dos ordenamentos jurídicos positivos. Infere-se, então, uma concepção política do Jusnaturalismo, compreendido como instrumento legitimador de uma nova ordem jurídica e política.
Disto se retira a premência do debate sobre o ressurgimento do Jusnaturalismo e sua relevância em uma época carente de valores e ideais, que não sejam os economicamente fundamentados pela globalização.
Destas reflexões surge um processo de politização e legitimação do direito: o Jusnaturalismo, de cunho axiológico, histórico, dinâmico e não formal, como instrumento de justificação da ordem política e jurídica em vigor, a fim de garantir um mínimo
"axiológico" ao direito. Não se quer aqui negar o sistema jurídico, o que implicaria no desaparecimento de um mínimo de segurança jurídica. A intenção é conciliar este aspecto legal, e portanto, estático, do ordenamento jurídico, ao direito como expressão de valores.
Desta feita, o estudo sobre o Jusnaturalismo contribui para esta compreensão, de cunho axiológico, do direito no século XXI.
O Jusnaturalismo e as teorias contemporâneas de justiça
Para os jusnaturalistas é possível estabelecer a relação entre direito e moral.
Segundo Santiago Nino pode-se resumir em dez pontos as principais teses jusnaturalistas:
as normas de todo sistema jurídico refletem, de fato, os valores e aspirações morais da comunidade na qual vigoram ou dos grupos de poder que participam direta ou indiretamente na formulação de tais normas; as normas de um sistema jurídico devem ajustar-se a certos princípios morais e de justiça que são universalmente válidos, independentemente do fato de serem aceitos ou não pela sociedade em que tais normas se aplicam; as normas de um sistema jurídico devem reconhecer e fazer efetivas as pautas
morais vigentes na sociedade, qualquer que seja a validade de tais pautas do ponto de vista de uma moral crítica ou ideal; não é possível formular uma distinção conceitual que desvincule as normas jurídicas das normas morais vigentes numa sociedade; os juizes aplicam, em suas decisões, não apenas normas jurídicas mas também normas e princípios morais; os juizes devem recorrer a normas e princípios morais para resolver questões que não estão claramente resolvidas pelas normas jurídicas; os juizes devem negar-se a aplicar aquelas normas jurídicas que contradizem radicalmente princípios morais ou de justiça fundamentais; se uma regra constitui uma norma de um sistema jurídico, ela tem força obrigatória moral, qualquer que seja sua origem e conteúdo, e deve ser aplicada pelos juízes e obedecidas pelo povo; a ciência jurídica deve encarar a tarefa de formular princípios de justiça aplicáveis a distintas situações juridicamente relevantes e avaliar até que ponto as normas jurídicas vigentes satisfazem tais princípios e podem ser interpretadas de modo a conformar-se às suas exigências; para identificar um sistema normativo como uma ordem jurídica ou uma regra com uma norma jurídica não basta verificar se o sistema ou a regra em questão satisfazem certas condições de fato, mas deve-se determinar, além disso, sua adequação aos princípios morais e de justiça; um sistema ou um regra que não estejam adequados a tais princípios não podem ser qualificados de jurídicos.
Assim, a certeza do Direito para o Jusnaturalismo é o conhecimento por parte do indivíduo sobre o que é lícito ou não fazer, não se limitando ao mero ato de conhecimento objetivo das normas, mas sim transcendendo a empiria normativa para dirigir-se à busca da verdade do Direito: a justiça.17 Assim, a justiça está em superior em relação a certeza, em contraponto à percepção positivista, onde a certeza está sobre a justiça.
No século XX, notadamente após a Segunda Guerra Mundial e suas atrocidades em nome de um Direito Estatal, surge um movimento que admite a incapacidade do Positivismo Jurídico de fundamentar axiologicamente o Direito e que não garante princípios essenciais. Trata-se de uma concepção que busca a reflexão sobre a citada verdade do Direito: a justiça.18
17 PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique, op. cit., p. 133.
18 Cumpre salientar que a primeira linha de pensamento sobre a Justiça, que afirma a sua realidade como princípio, valor, idéia ou ideal, se inicia no período pré-socrático, com Homero, Hesíodo, Sólon, Anaximandro, Parmênides e Heráclito, se desenvolve na filosofia platônica e aristotélica, se projeta no Direito Romano e na Escolástica, culminando no pensamento de Leibniz. A segunda linha, cujos representantes iniciais foram os sofistas gregos, entende a Justiça como uma mera
Um dos precursores foi Rudolf Stammler, que distingue o conceito do direito e a idéia do direito: esta é a realização da justiça, que exige que todos os esforços legais se dirijam no sentido de atingir a mais perfeita harmonia na vida social. Giorgio Del Vecchio também trabalha com esta distinção e considera que o Direito Natural sempre acompanhou a humanidade.19
Para Chaïm Perelman, a justiça é invocada para proteger a ordem estabelecida e para justificar as reviravoltas revolucionárias.20 E neste sentido a justiça é um valor universal, ainda que seja uma "noção confusa" 21- assume rostos diversos. O autor conclui pela existência de dois conteúdos no conceito de justiça: o formal, ou justiça abstrata, que compreende "princípio de ação segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma"22, e o particular, ou justiça concreta (que representa uma noção comum), que não permite acordo justamente porque considera uma característica diferente como a única, que se deve levar em conta na aplicação da justiça.
Assim, Perelman trabalha com o princípio da igualdade para definir sua Teoria da Justiça.
Já John Rawls parte de uma concepção mais contratualista: em uma situação inicial, que o autor chama de original, se atinge um consenso sobre justiça, a partir de um véu de ignorância que dissipa as atitudes e inclinações particulares dos indivíduos (circunstâncias econômicas e sociais diversas).23 O autor trabalha mais com a concepção política de justiça - princípios básicos de uma sociedade, um conceito de justiça como eqüidade. "O objetivo da abordagem contratualista é o de estabelecer que tomados em seu conjunto esses pressupostos estabelecem parâmetros adequados para os princípios de Justiça aceitáveis."24
A concepção de justiça política de Höffe procura resgatar o Direito Natural por intermédio de uma crítica ética ao direito e ao Estado. A Justiça Política seria a crítica ética das leis e das instituições políticas, designando a idéia ética de Direito e de Estado, o que o legitima e o limita. Para tanto, é preciso estruturar e organizar os poderes públicos,
convenção ou criação humana, prossegue com Epicuro e os céticos, é retomada por David Hume e pelas correntes utilitaristas, empiristas, positivistas e sociologistas. (TEIXEIRA, António Braz, op.
cit., p. 164)
19 Idem, p. 151-153.
20 PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito, 1999, p. 146.
21 Por "noção confusa" compreendem-se termos de difícil definição e com alto grau valorativo (PERELMAN, Chaïm, op. cit., p. 6).
22 RAWLS, John. Uma teoria da justiça, 1997, p. 19.
23 Ibidem, p. 136-153.
24 Ibidem, p. 20.
determinando estratégias e caminhos, a fim de que o comprometimento com a justiça não fique à mercê do arbítrio daquele que detém o poder. A ordem jurídica estatal se apresenta como uma trama complexa de regras, instâncias e poderes exclusivamente positivos, perdendo seu sentido o apelo a uma instância crítica suprapositiva, e tornando a justiça utópica. A filosofia política deve considerar três conceitos: Direito, Justiça e Estado, a serem considerados em um contexto sistemático: o Estado está obrigado à justiça, a Justiça Política forma a medida normativo-crítica do Direito e o Direito justo é a forma legítima da convivência humana. Assim, é possível melhor compreender o objeto e a finalidade da Justiça Política. Neste sentido, a Justiça Política de Höffe busca justamente resgatar a legitimidade do Estado de Justiça e não qualquer Estado, discutindo os mandatos políticos sob uma perspectiva ética. Mas ele destaca que a justiça não é um ato de graça, ela é exigida, o que a diferencia e a legitima frente a outras exigências da moral social, os deveres de virtude. Trata-se de ser justo por convicção, de conhecer suas obrigações jurídicas não apenas por medo da punição.25
As concepções abordadas, portanto, buscam defender o fundamento axiológico do direito, que é a justiça, como valor fundante e universal. Contudo, a justiça é um valor destituído de conteúdo unívoco e exige a percepção da circunstancialidade histórica, cultural, política, econômica e social do direito sob análise. Ainda que se aceite a noção de justiça na análise do Direito, ela não é única e implica em complementações de cunho diverso.
Ora, de tudo quanto foi até o presente momento se depreende que, mesmo com a tentativa de se extirpar o direito natural do ordenamento social-político, com o positivismo, depreende-se que não é possível proceder-se dessa forma, pois mesmo que se pudesse prever a situação em que todas as regras estivessem codificadas, ainda assim seria necessário uma interpretação a luz do Direito Natural em a sua evolução e visão com o passar dos tempos – dos Estóicos à Onu –, excutindo-se da vida social os Srs. Manés e os problemas daquela natureza.
25 HÖFFE, Otfried. Justiça Política - Fundamentação de uma Filosofia Crítica do Direito e do Estado, passim.
Conclusão
Ora, hoje o Direito Natural, recuperando e renovando o velho legado clássico, é sobretudo uma preocupação pela Justiça e o ressurgir de um método para procurá-la. No dizer do professor Juenil Antônio dos Santos: "A moderna concepção do Jusnaturalismo está vinculada ao próximo momento histórico, ou seja, o movimento que rejeita toda e qualquer explicação transcendente e procura centrar-se tão somente no homem. O homem é, a partir desta fase, o centro do universo. Tudo passa a ser explicado a partir do próprio homem."26
Ao analisarmos as doutrinas do Direito Natural no curso da História, vimos que entre as escolas e os pensadores há um certo sentimento e reivindicações morais, mas também progressos jurídicos. Hoje a concepção do Direito Natural importa essencialmente numa afirmação de fé em certas categorias de valores, em vez de demonstração.
Reiteramos os dizeres do professor Juenil, quando afirma na citação acima
"(...) procura centrar-se tão somente no homem (...)". Pois, não sendo desta forma, como explicar a voz da Revolução Francesa, na luta contra o Absolutismo? E a Magna Carta e a Constituição dos Estados Unidos, que traziam na sua essência os direitos do cidadão? A nossa Constituição da República de 05/10/1988, atendendo aos anseios da sociedade, capitulou este pensamento em seu texto, e o considerou como cláusula pétrea. Não devemos esquecer também que a razão da Declaração dos Direitos do homem e do Cidadão, em todos os seus artigos, é tão somente o próprio homem.
Há, sem dúvidas, em todos esses documentos, uma anunciação da nova ordem social e econômica, baseada na propriedade privada dos meios de produção e na autonomia da vontade do homem-cidadão.
E todos sentimos esse apelo. Numa excelente exposição das perspectivas do Direito Natural desde as origens a Tomás de Aquino, o jusfilósofo italiano Reginaldo Pizzorni sintetizou com apolínea clareza esta ideia simples. E a simplicidade é normalmente sinal de verdade: “Em geral, podemos afirmar que todos os homens, possuindo uma certa capacidade de discernir entre o bem e o mal, assim como entre o justo e o injusto, uma inclinação a fazer o bem e uma repugnância em fazer o mal, possuem ainda uma certa ideia do direito natural e dos direitos naturais do homem, como exigência da recta razão para a realização autêntica da pessoa, como lei constitutiva da
pessoa, como uma certa ordem essencial, que se encontra intimamente ligada à natureza humana, ou melhor, à pessoa humana, e que vale, ou pelo menos deveria valer, de per si, independentemente da intervenção do legislador humano ou do Estado.” E prossegue: “O homem, de facto, é naturalmente levado a subordinar a validade da lei à sua conformidade com o valor da justiça, aos fundamentais princípios de uma ordem interior a todos os seres e em seguida interior ao próprio homem (...)”27.
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26 Juenil A. dos Santos. Apostila de Filosofia Geral e Jurídica. p. 22.
27 REGINALDO PIZZORNI, Il Diritto Naturale dalle Origine a S. Tommaso d’Aquino, 3.ª ed., Bolonha, ESD, 2000, p. 5.
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